DESPACHO DA PRESIDENTA DA REPÚBLICA

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

REFERÊNCIA: Processo nº 00400.011531/2009-61

Considerando a relevância do conteúdo jurídico do PARECER/MC/CONJUR/MBH/No 1929-1.01/2990, por mim aprovado por Despacho de fls.41-42, determino o desarquivamento dos autos e sua remessa ao Exmo. Sr. Presidente da República para os fins do art.40, §1º, Lei Complementar no 73, de 10.2.1993.

Encaminhamentos de estilo.

Em 21 de outubro de 2009.

JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI

(*) A respeito deste despacho o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em, 21-X-2009".

DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Cuida-se de procedimento administrativo instaurado a requerimento da FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA, que aponta a existência de controvérsia jurídica com o Ministério das Comunicações, em face do caráter restritivo da autorização de execução experimental de serviços de radiodifusão, publicada no D.O.U. de 8.5.2009.

Conforme apontado pela interessada, a norma do art.13 do Decreto-lei no 236, de 28.2.1967, apresenta conteúdo jurídico não recepcionado pela Constituição de 1988, na medida em que estabelece proibições à veiculação de publicidade por titulares de outorgas de serviços de radiodifusão educativa.

Determinei fossem os autos encaminhados previamente ao Ministério das Comunicações, a fim de que se lhe permitisse expor manifestação sobre o caso.

Voltaram-me os autos com o PARECER/MC/CONJUR/MBH/Nº 1929-1.01/2990, da lavra de seu Consultor Jurídico Dr. MARCELO BECHARA DE S. HOBAIKA, o qual, em sua conclusão, aduz o seguinte:

"Ficou demonstrado que a Lei Maior não derrogou o art. 13 do Decreto-lei 236/67. Todavia, também foi demonstrado que o sistema público de radiodifusão, mormente educativas vinculadas ao Poder Público evoluiu, sem que isso implique a mudança de visão do Decreto-lei de 67 que era garantir a não comercialização do sistema.

Em relação à programação, coube a Portaria Interministerial nº 651, de 15 de abril de 1999 estabelecer a possibilidade de que mesmos os conteúdos de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva poderão ser considerados educativo, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação. Os exemplos de conteúdos desenvolvidos pela Fundação Padre Anchieta no item 4.4 de sua manifestação estão totalmente aderentes ao estabelecido na Portaria, o que já demonstra que a entidade vem na busca do cumprimento dessas finalidades.

A Fundação Padre Anchieta, entidade da administração indireta do Estado de São Paulo integra o sistema público de radiodifusão. Portanto, assim como a EBC, e desde que obedecidos os princípios da Lei 11.652/2008, a Fundação Padre Anchieta poderá contar com a publicidade institucional de entidades de direito público e de direito privado, vedada a sempre veiculação de anúncios de produtos ou serviços. Tal vedação se coaduna com a proibição do art. 13 do Decreto-lei 236/67. Ao contrário do que foi apresentado pela interessada, o dispositivo não impede a fruição plena dos benefícios da comunicação social.

Diante do exposto, pode-se concluir que, apesar de válidas as restrições estabelecidas pelo art. 13 do Decreto-lei n. 236/67, a Fundação Padre Anchieta, pode veicular conteúdos de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva considerados educativo, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação. Poderá ainda veicular propaganda institucional, amparada na legislação posterior que rege a matéria, afastada a comercialização, sempre com objetivo de atender suas finalidades institucionais."

Acolho o parecer nas conclusões que possibilitam a caracterização dos conteúdos veiculados pela requerente como adequados ao âmbito normativo da Portaria Interministerial nº 651, de 15 de abril de 1999. E, além isso, as que estendem à requerente o regime jurídico da Lei 11.652/2008, no tocante à liciedade da propaganda institucional. Essa leitura do ordenamento infraconstitucional pela Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações é apropriada aos fins públicos da requerente e serve de fundamento para suas pretensões legítimas no que concerne à obtenção de subsídios econômicos por vias juridicamente regulares.

Deixo, contudo, de me pronunciar sobre as conclusões que afastam a não-recepção do art.13 do Decreto-lei no 236, de 28.2.1967, pela ordem constitucional em vigor. Creio que esse ponto demanda maior reflexão e o exame de questões exógenas ao parecer, as quais dependem de uma formulação mais ampla da matéria, algo impossível dado o objeto da controvérsia.

Ante o exposto, acolho em parte a manifestação jurídica do Ministério das Comunicações, consubstanciada no PARECER/MC/CONJUR/MBH/No 1929-1.01/2990, para os fins de:

a) permitir à requerente a veiculação de conteúdos de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva considerados educativos, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação;

b) reconhecer a licitude da veiculação de propaganda institucional e o apoio cultural, nos termos da Lei 11.652/2008.

Deixo de emitir pronunciamento, pelas razões expendidas, sobre a recepção do Decreto-lei no 236, de 28.2.1967, pela ordem constitucional vigente.

Após, remetam-se cópias deste despacho ao Ministério das Comunicações e à requerente, acompanhada do mencionado parecer, para os fins de estilo.

Arquive-se.

Em 2 de outubro de 2009.

JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI

PARECER/MC/CONJUR/MBH/N o 1929 - 1.01/ 2009

PROCESSO Nº 00400.011531/2009-61

EMENTA: CONTROVÉRSIA JURÍDICA INSTAURADA PELA FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA EM FACE DE ATO DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES QUE DEU APLICABILIDADE AO ART. 13 DO DECRETO-LEI No 236, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967. DISPOSITIVO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RADIODIFUSÃO PÚBLICA. FINALIDADES DA PROGRAMAÇÃO. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.

"Deixai a imprensa com suas virtudes e seus vícios. Os seus vícios encontrarão corretivos nos seus acertos." Rui Barbosa

O Gabinete do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União solicita pronunciamento desta Consultoria Jurídica acerca da controvérsia jurídica instaurada pela Fundação Padre Anchieta, em face de norma do Ministério das Comunicações que conferiu aplicabilidade ao art. 13 do Decreto-lei no 236, de 28 de fevereiro de 1967, o qual não haveria sido recepcionado pela Constituição Federal.

I - RELATÓRIO

A Fundação Padre Anchieta, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, foi instituída pela Lei Estadual Paulista no 9.849, de 26 de setembro de 1967, com a finalidade de promover atividades educativas e culturais, por meio de suas emissoras de rádio e televisão. Para tanto, detém diversas outorgas conferidas pelo Poder Público Federal para executar serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como serviços ancilares em vários municípios do país.

Recentemente, com objetivo de cumprir suas finalidades institucionais, utilizando-se de recursos modernos da tecnologia do Sistema Brasileiro de Televisão Digital - SBTDV-T, a Fundação Padre Anchieta requereu ao Ministério das Comunicações autorização para executar o serviço de radiodifusão digital, com oferta de multiprogramação, facilidade que possibilita a transmissão simultânea de mais de uma programação, dentro do mesmo canal consignado.

Destaque-se que a Fundação Padre Anchieta presta o serviço de radiodifusão de sons e imagens com as tecnologias analógica e digital, conforme estabelece o Decreto nº 5.820, de 29 de junho de 2006 e a Portaria MC nº 652, de 10 de outubro de 2006.

Ocorre que a multiprogramação é uma inovação e ainda depende de normatização específica para sua utilização, não sendo possível sua autorização da forma pleiteada, até por não estar prevista em qualquer diploma normativo.

Diante disso, a Fundação Padre Anchieta acertadamente optou pela solicitação para execução do Serviço Especial para Fins Científicos ou Experimentais. O referido serviço visa possibilitar a realização de experiências com novas tecnologias de telecomunicações.

Assim, a autorização foi promovida em 7 de maio de 2009, conforme despacho do Ministro das Comunicações, publicado no Diário Oficial da União em 8 de maio de 2009, nos seguintes termos:

"APROVO, com fundamento na Informação no 158/2009/CGEO/DEOC/SCE-MC, o pedido formulado pela FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA - CENTRO PAULISTA DE RÁDIO E TV EDUCATIVAS para execução do Serviço Especial para Fins Científicos ou Experimentais com o objetivo de testar a transmissão de sinais de radiodifusão de sons e imagens, com multiprogramação exclusivamente educativa, na localidade de São Paulo/SP. A execução do serviço, nos termos do Decreto no 6.123, de 13 de junho de 2007, deverá obedecer plenamente aos procedimentos operacionais estabelecidos na Norma no 01/2007, aprovada pela Portaria no 465, de 22 de agosto de 2007, bem como, quanto à programação veiculada, às disposições contidas no art. 13 do Decreto-lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, que determinam:

Art 13. A televisão educativa se destinará à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates.

Parágrafo único. A televisão educativa não tem caráter comercial, sendo vedada a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda seja feita através dos mesmos."

A Fundação insurge-se especificamente contra a ressalva contida na parte final do despacho autorizador da prestação do serviço especial, que estabelece a observância do art. 13 do Decreto-lei nº 236/67, sob o argumento de incompatibilidade entre o referido dispositivo e os preceitos estabelecidos pela Constituição da República proclamada em 1988.

Para tanto, sustenta que o dispositivo não foi recepcionado pela nova ordem, pois se encontra em conflito com os artigos 5º (isonomia e legalidade), 21, XII, 220, caput, 221 e 223, combinados com os artigos da ordem econômica e social.

Alega ainda que o Decreto-lei nº 236/67 foi editado em contexto político, econômico e social diverso do atual, que não contemplava os princípios defendidos em um Estado Democrático de Direito. E, por essa razão, torna-se necessário uma nova interpretação da norma, a fim de evitar prejuízos à sociedade. Segundo sustenta, na forma concebida, o dispositivo impede a fruição plena dos benefícios da comunicação social, pois opõe restrições indevidas às denominadas TVs educativas.

Afirma que a televisão educativa já não é mais limitada à função de transmitir apenas aulas, conferências, palestras e debates. No novo modelo, as então denominadas TVs educativas se consolidaram, de um lado, como TVs públicas, e de outro lado remanesceram as TVs estatais e TVs comerciais, constituindo, todas, o tripé de formatação da televisão brasileira.

Portanto, defende que não se pode impor restrições às atividades de gestão, programação e obtenção de recursos de custeio, senão aquelas estabelecidas nº art. 221 da Constituição Federal. Segundo alega, as TVs privadas, públicas e estatais sujeitam-se às mesmas condições, sem qualquer discriminação entre as modalidades. A única diferença existente reside na natureza jurídica de cada uma, em que a comercial objetiva o lucro, a pública não tem fins lucrativos e a estatal se constitui em serviço público exercido diretamente pelo Estado.

Sobre a questão de veiculação de publicidade ou patrocínio de custeio, vedada pelo dispositivo legal em análise, aduz que a Lei nº 4.117/62, que rege a radiodifusão, foi complementada e modificada pelo Decreto-lei nº 236/67, cujas as disposições, quando conflitantes com a Constituição Federal, não foram recepcionadas.

Aduz, ainda, que outros diplomas legais instituíram modalidades de incentivos fiscais, como a Lei nº 7.505/86 e a Lei nº 8.313/91, voltados para atividades de caráter cultural, artística e educacional, tanto sob a forma de investimentos, como de patrocínios.

Conclui não parecer razoável que, diante de tantos momentos históricos e transformações ocorridas no País e na evolução da democracia brasileira, as TVs públicas, titulares de outorgas originalmente denominadas educativas, sem fins lucrativos, não possam captar recursos publicitários ou de patrocínio para seu custeio parcial ou total. Tal restrição, conforme sustenta, enfraquece o alicerce que mereceria maior proteção no tripé da complementaridade do serviço de radiodifusão concebido no art. 223 da Constituição. Sustenta que as ressalvas incluídas na Portaria do Ministro das Comunicações comprometem o funcionamento e a operação da Fundação Padre Anchieta, que não poderá cumprir seu objeto social por falta de suporte financeiro.

Por fim, no que tange à programação, atesta que todo o universo de TVs educativas do País há muito não limitam sua programação ao conteúdo pretendido.

Relatada a questão, passo a análise da controvérsia.

II - ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUSCITADA

II.1 - DOS SISTEMAS DE RADIODIFUSÃO E A VIGÊNCIA DO ART. 13 DO DECRETO -LEI 236/67

O assunto é extremamente interessante, relevante e merece ser analisada com acuidade. Por força constitucional, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens são de competência da União, que pode explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, senão vejamos:

"Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

(...)" (destaque nosso)

Trata-se de serviço público, razão pela qual o Estado detém o poder jurídico de regulamentar e fiscalizar a prestação mesmo quando realizada por particulares.

A Constituição foi além. Estabeleceu competência privativa à União também para legislar sobre esse serviço:

"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

(...)" (destaque nosso)

Mas foi no Capítulo V - DA COMUNICAÇÃO SOCIAL, que o constituinte reservou espaço para tratar de forma mais específica sobre o modelo de radiodifusão brasileiro.

A Lei Maior estabelece, em seu art. 223, caput, três sistemas para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, senão vejamos:

"Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal." (destaque nosso)

Infere-se deste novo modelo estabelecido que os serviços de radiodifusão devem ser classificados como serviço público privativo do Estado (sistema de radiodifusão estatal), serviço público não privativo (sistema de radiodifusão público) e sistema não privativo (sistema de radiodifusão privado). O princípio da complementaridade rege a atividade dos três sistemas. Ao estabelecer três espécies em caráter complementar, o texto constitucional deixa claro que são sistemas distintos, que não se confundem, mas se complementam. Não há prevalência de qualquer dos sistemas sobre os demais, devendo conviver de forma harmoniosa.

O sistema de radiodifusão estatal tem a função precípua de prestar informações de caráter institucional e de cumprir o dever do Estado no que se refere à comunicação social. A radiodifusão estatal aproxima os cidadãos das ações do Estado. Com isso, o Poder Público dá transparência de seus atos à sociedade e leva informação que interessa a todos. Um bom exemplo desse modelo é o programa diário "A Voz do Brasil", no ar há mais de setenta anos.

Já o sistema privado busca maior autonomia das emissoras de rádio e de televisão quanto ao conteúdo de sua programação, sempre atento aos princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem o serviço. Apesar de uma série de limites, sua lógica é basicamente comercial. A informação é transmitida a partir de uma linha editorial e a busca pelo entretenimento do usuário é a grande marca desse modelo, extremante bem sucedido e aceito no Brasil.

Não há dúvidas que o mais complexo quanto à conceituação é o sistema de radiodifusão público. Por esse sistema busca-se a concretização dos direitos sociais relacionados à educação e à cultura.

De fato, os três sistemas são complementares entre si, porque possuem funções diferenciadas, com fundamentos próprios, voltados à ampla comunicação social. O modelo possibilita a diversidade de operadores e o pluralismo de conteúdos transmitidos à sociedade.

É a forma que a Constituição utiliza para concretizar os princípios da liberdade de pensamento, da livre iniciativa e os direitos sociais à educação, cultura, informação e entretenimento, proporcionando à sociedade oferta equilibrada de programas de televisão nos setores privado, público e estatal.

Para cumprir tal finalidade, é certo que o Estado deve adotar normas e procedimentos diferenciados para regulamentar o serviço em conformidade com os objetivos a serem atingidos. Necessário garantir que cada sistema atue de acordo com seu fundamento.

A TV educativa integra o sistema público de radiodifusão de sons e imagens. Destina-se a transmitir programas educativos que, além de atuar em conjunto com os sistemas de ensino, busca propiciar educação básica e superior, formação para o trabalho e executar

atividades de divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional. Em razão de suas finalidades específicas, o serviço pode ser pleiteado apenas por pessoas jurídicas de direito público interno, fundações e universidades brasileiras.

O art. 13 do Decreto-lei no 236/67 trata das TVs educativas. Estabelece que televisão educativa se destinará à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates. Interessante observar que a norma citada não fala em rádio educativa, apenas televisão. A razão para isso é histórica.

O primeiro ato normativo que regulou o uso da comunicação sem fio no Brasil republicano foi o Decreto n. 3.296, de 10 de julho de 1917, durante o governo de Venceslau Brás. Ficou ali estabelecido que são "da exclusiva competência do Governo Federal os serviços radiotelegraphico e radiotelephonico no território brasileiro".

Mas foi Getulio Vargas quem estabeleceu a primeira norma na seara da radiodifusão, qual seja, o Decreto nº 20.047, de 27 de maio de 1931, que define radiodifusão como "serviço de interesse nacional e de finalidade educativa". Na época a televisão sequer existia. Como se verifica, o rádio já começou com finalidade educativa.

Imperioso salientar que o marco legal vigente para a atividade de Radiodifusão é a Lei n.º 4.117, de 27 de agosto de 1962 -que aprovou o Código Brasileiro de Telecomunicações. A referida norma, como se depreende do próprio nome, conjugava e disciplinava os dois serviços - telecomunicações e radiodifusão. Hoje, apenas radiodifusão. O setor de telecomunicações passou a ser regido pela Lei n.º 9.472/97, conhecida como Lei Geral de Telecomunicações.

A radiodifusão mereceu regulamento próprio, Decreto n° 52.795, de 31 de outubro de 1963, ainda vigente. A saber:

"Art. 1º Os serviços de radiodifusão, compreendendo a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral, obedecerão aos preceitos da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, do Decreto nº 52.026, de 20 de maio de 1963, deste Regulamento e das Normas baixadas pelo Ministério das Comunicações, observando, quanto à outorga para execução desses serviços, as disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993". (Decreto n. º 52.795, de 31 de outubro de 1963 - Regulamento dos Serviços de Radiodifusão)

Finalmente, surge o Decreto-lei no 236, de 28 de fevereiro de 1967 que modificou e completou a Lei nº 4.117/62. O decreto-lei, hoje com força de lei, estabelece, por exemplo, o limite de outorgas de rádios e televisões.

E é justamente o art. 13 da referida norma legal que instituiu a televisão educativa, in verbis:

"Art 13. A televisão educativa se destinará à divulgação de programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates.

Parágrafo único. A televisão educativa não tem caráter comercial, sendo vedada a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda seja feita através dos mesmos". (destaque nosso)

Além de delimitar o escopo da televisão educativa, a norma determina que o serviço não tem caráter comercial e veda a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda

seja feita através dos mesmos.

A norma busca assegurar que o conteúdo integral transmitido por meio de TV educativa tenha a finalidade única e exclusiva de disseminar educação e cultura, dissociando o serviço de toda e qualquer forma de ingerência econômica, ideológica ou comercialização de bens ou produtos.

Para tanto, o conteúdo da programação pode e deve ser vinculado, caso contrário, não se atenderia o propósito almejado. O dispositivo não afronta nenhum princípio resguardado pela Constituição Federal, ao contrário, busca proporcionar ao cidadão o direito social à educação.

Tanto é assim que o art. 221 estabelece preferências de finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas e, logo adiante, no art. 223 estabelece a complementaridade de três sistemas distintos.

Diz o art. 221:

"Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família".

Ora, o art. 221, mais genérico, estabelece um conjunto de programação e objetivos que devem ser observados pelas televisões dentro do seu sistema específico. Caso outro, não faria sentido que três espécies fossem explicitadas para coexistirem de modo complementar. Diferenças existem de gestão, de financiamento e de programação.

É claro que a peculiaridade do serviço e o fato de sua outorga prescindir de procedimento licitatório exigem normas regulamentares diferenciadas. Sem normas especiais, provavelmente seria impossível que um meio de comunicação em massa conseguisse manter uma programação exclusivamente voltada à educação.

Aliás, nem haveria justificativa para não se licitar o serviço. Tratar com normas iguais os três sistemas complementares preconizados pela Constituição da República seria negar a diferença existente entre eles. Por isso, a Constituição limitou-se a estabelecer, em seu art. 221, princípios que deverão nortear toda prestação do serviço.

Não se pode afirmar que o princípio estabelecido no art. 221, inciso I, da CR/1988, segundo o qual a produção e programação das emissoras de rádio e televisão atenderão a preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, determina a impossibilidade vincular a programação apenas a estes conteúdos.

Certamente, não é esse o escopo da norma. O que pretende o dispositivo é garantir o mínimo de qualidade na programação de radiodifusão, mas não impedir que leis estabeleçam restrição à programação das rádios e televisões educativas.

O assunto não é novo. O Poder Judiciário já se debruçou sobre a matéria, em especial sobre a vigência do art. 13 do Decreto-lei 236/67.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, através do Mandado de Segurança n.º 5307/DF, relatado pelo ilustre Ministro DEMÓCRITO REINALDO, assim se pronunciou:

"CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA. TELEVISÕES EDUCATIVAS. PERMISSÃO. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS (ART. 175). INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA. CARÁTER ESPECIAL DO CONTRATO DE PERMISSÃO.

Os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagem e demais serviços de telecomunicações constituem, por definição constitucional, serviços públicos a serem explorados diretamente pela União ou mediante concessão ou permissão, cabendo à lei dispor sobre a licitação, o regime das empresas concessionárias e permissionárias e o caráter especial do respectivo contrato (art.175, parágrafo único, I, do C. Federal). Esses serviços públicos (radiodifusão sonora), quando delegados a terceiros, mediante permissão, tem como suporte jurídico um contrato de caráter especial e regido por regras de direito público, consoante determinação constitucional (Lei nº 8.987/95, art. 1º).

As condições básicas desse contrato são impostas ao particular, segundo disciplinamento consignado em lei e é a Administração que delimita os tópicos acerca dos quais poderá haver manutenção dos particulares firmatórios da avença.

As TVs educativas, cujos serviços que exercem são regidos por normas de direito público e sob regime jurídico específico, não desenvolvem atividades econômicas sob regime empresarial e o predomínio da livre iniciativa e da livre concorrência e não estão jungidas ao sistema peculiar às empresas privadas, que é essencialmente lucrativa. Não se inclui no conceito de atividade econômica, aquela que a Constituição qualificou como serviço público, ainda que potencialmente lucrativa (v.g. serviços de radiodifusão sonora), mas, se sujeita a uma disciplina cujo objetivo é realizar o interesse público.

Ao impedir qualquer restrição à criação, à expressão e à informação sob qualquer forma ou veículo, a Constituição não interfere na atividade das TVes (Televisões Educativas), que prestam serviço público, sob condições especiais, nem derrogou o Decreto-lei nº 236/67.

Segurança denegada." Fonte: DJ 02/08/1999 p. 127 RSTJ vol. 124 p. 41 (destaque e grifos nossos)

E não é a única. O ilustre Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, através do Recurso Especial n.º 333.245/PR adotou o mesmo posicionamento:

"TELEVISÃO EDUCATIVA - PROPRAGANDA - VEDAÇÃO.

É defesa a divulgação de propaganda comercial em televisão educativa de caráter não comercial." (destaque nosso)

Diante disso, é necessário promover uma organização dos conceitos, bem como dos fundamentos apresentados. O art. 13 do Decreto-lei 236/67 definitivamente não foi derrogado pela Constituição.

II.2 - DA PROGRAMAÇÃO

Diante da evolução da comunicação social no Brasil, mormente após a Constituição de 1988, o Ministério das Comunicações em conjunto com o Ministério da Educação publicaram Portaria Interministerial nº 651, de 15 de abril de 1999 que estabelece critérios para outorgas de concessões, permissões e autorizações para execução dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com finalidade exclusivamente educativa. Senão vejamos:

"O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO E O MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições e tendo em vista a necessidade de estabelecimento de critérios para outorgas de concessões, permissões e autorizações para execução dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com finalidade exclusivamente educativa, por parte do Ministério das Comunicações, resolve:

Art. 1° Por programas educativo-culturais entende-se aqueles que, além de atuarem conjuntamente com os sistemas de ensino de qualquer nível ou modalidade, visem à educação básica e superior, à educação permanente e formação para o trabalho, além de abranger as atividades de divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional, sempre de acordo com os objetivos nacionais.

Art. 2° Os programas de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva poderão ser considerados educativo-culturais, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação.

Art. 3° A radiodifusão educativa destina-se exclusivamente à divulgação de programação de caráter educativo-cultural e não tem finalidades lucrativas.

Art. 4° O tempo destinado à emissão dos programas educativo-culturais será integral nas emissoras educativas, sem prejuízo do estabelecido no artigo 28, item 12 do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto n° 52.795, de 31 de outubro de 1963, no que couber. (*)

Art. 5° Para outorga de concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão educativa, além da documentação prevista no Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, a entidade interessada deverá apresentar declaração, conforme modelo anexo a esta Portaria.

Art. 6° Os executantes do serviço de radiodifusão educativa observarão sempre as finalidades educativo-culturais da sua programação.

Art. 7° A renovação das concessões, permissões e autorizações só serão deferidas se, além das demais exigências da legislação específica de radiodifusão, forem cumpridas as condições estabelecidas no artigo anterior.

Art. 8° As emissoras educativas não perderão esta característica essencial em razão de qualquer alteração na natureza jurídica das entidades executantes do serviço a que pertençam.

Art. 9° A transferência da outorga não dará à emissora destinação diversa quanto à natureza de sua programação.

Art. 10° Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, ficando revogadas as Portarias Interministeriais n° 832, de 8 de novembro de 1976, n° 162, de 20 de agosto de 1982 e n° 316, de 11 de julho de 1983.

PAULO RENATO SOUZA

Ministro da Educação

PIMENTA DA VEIGA

Ministro das Comunicações ."

(destaques nossos)

A Portaria acima identifica claramente que o conteúdo educativo pode ser apresentado de forma recreativa, informativa ou cultural. Deixa claro também que a finalidade de lucro não é compatível com esse serviço.

Sendo assim, deve a programação das televisões educativas observar sempre as finalidades educativo-culturais bastando, para isso, a presença de elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação.

Em verdade, o objetivo da radiodifusão educativa é levar conhecimento de forma satisfatória ao usuário.

II.3 - DA VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA

Quanto à vedação a toda e qualquer propaganda ou patrocínio, a questão não pode ser analisada sob outro enfoque. A restrição imposta busca assegurar que as TVs educativas não tenham caráter comercial ou ideológico, o que poderia comprometer suas finalidades institucionais. Não há qualquer ofensa a preceitos constitucionais.

As decisões do STJ apresentadas anteriormente são bastante explícitas quando identificam, a partir da vedação do Decreto-lei 236/67, que é defesa a divulgação de propaganda comercial em televisão educativa de caráter não comercial.

Ora, o parágrafo único do art. 13 é expresso ao afirmar que a televisão educativa não tem caráter comercial. Com isso, é inadmissível dentro do sistema público de radiodifusão a comercialização de programas e espaços.

É expressa a vedação a transmissão de qualquer propaganda, direta ou indiretamente, bem como o patrocínio dos programas transmitidos, mesmo que nenhuma propaganda seja feita através dos mesmos.

No que tange ao estabelecido na Lei nº 7.505/86 e na Lei nº 8.313/91, ambas são normas de incentivo. A primeira é voltada para incentivo fiscal. A segunda, conhecida como Lei Rouanet é voltada para a produção de conteúdos, dentro do Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac). Ambas estão sujeitas à regulamentação e critérios do Ministério da Cultura. São realizados projetos que dependem de apreciação e aprovação daquela Pasta.

Para obtenção dos benefícios, a Lei 8.313/91 estabelece objetivos próprios elencados no art. 3º:

"Art. 3° Para cumprimento das finalidades expressas no art. 1° desta lei, os projetos culturais em cujo favor serão captados e canalizados os recursos do Pronac atenderão, pelo menos, um dos seguintes objetivos:

(...)

a) produção de discos, vídeos, obras cinematográficas de curta e média metragem e filmes documentais, preservação do acervo cinematográfico bem assim de outras obras de reprodução videofonográfica de caráter cultural; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.228-1, de 2001)

(...)"

A Lei Rouanet não se presta a incentivar programas ao bel sabor de produtores de conteúdo. Isso fica claro no art. 22 do mesmo diploma legal:

"Art. 22. Os projetos enquadrados nos objetivos desta lei não poderão ser objeto de apreciação subjetiva quanto ao seu valor artístico ou cultural."

Por fim, leia-se o art. 25 da Lei Rouanet:

"Os projetos a serem apresentados por pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de natureza cultural para fins de incentivo, objetivarão desenvolver as formas de expressão, os modos de criar e fazer, os processos de preservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro, e os estudos e métodos de interpretação da realidade cultural, bem como contribuir para propiciar meios, à população em geral, que permitam o conhecimento dos bens de valores artísticos e culturais, compreendendo, entre outros, os seguintes segmentos:

(...)

II - produção cinematográfica, videográfica, fotográfica, discográfica e congêneres;

(...)

IX - rádio e televisão, educativas e culturais, de caráter não-comercial.

Parágrafo único. Os projetos culturais relacionados com os segmentos do inciso II deste artigo deverão beneficiar exclusivamente as produções independentes, bem como as produções culturais-educativas de caráter não comercial, realizadas por empresas de rádio e televisão. (Redação dada pela Lei nº 9.874, de 1999)"

As leis de incentivo à cultura são plenamente estabelecidas em nosso ordenamento não conflitando com as normas de radiodifusão. Aquelas cuidam de conteúdos incentivados, enquanto essas tratam da prestação de um serviço público.

O que se pretende com a vedação do art. 13 do Decreto-lei 236/67 é impedir a mercantilização da radiodifusão pública. Impedir que a lógica do interesse público seja deturpada em benefício de interesses privados e comerciais.

Entretanto, a questão merece algumas considerações.

É importante reconhecer que a legislação mais moderna, atenta à nova realidade social, tem trazido importantes inovações no que diz respeito à publicidade institucional em emissoras de programação educativa e cultural.

A Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais assim estabelece:

"Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos." (destaque e grifos nossos)

A matéria foi regulamentada pelo Decreto no 5.396/2005, que traça normas para assegurar o atendimento à finalidade social pretendida, a saber:

"O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 19 da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998,

DECRETA:

Art. 1º As organizações sociais que exercem atividades de rádio e televisão educativa podem receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado a título de:

I - apoio cultural à organização social, seus programas, eventos ou projetos; e

II - patrocínio de programas, eventos ou projetos.

Art. 2º A publicidade institucional poderá ser veiculada nos intervalos de programas, eventos ou projetos, bem assim nos intervalos da programação, conforme o que for estabelecido em prévio ajuste entre o patrocinador e o patrocinado.

Art. 3º No caso de apoio cultural a determinados programas, eventos ou projetos, é facultada a indicação da entidade apoiadora no seu início ou fim.

Art. 4º O patrocínio poderá estar vinculado a um determinado programa ou a uma programação como um todo, a um determinado evento ou projeto ou a um conjunto de eventos ou projetos.

Parágrafo único. O patrocínio de programas, eventos ou projetos permite, conforme prévio ajuste entre o patrocinador e o patrocinado, a divulgação de produtos, serviços ou da imagem do patrocinador no seu início, fim ou intervalos, bem como nos intervalos da programação ou de outros eventos ou projetos, desde que inserida nos seus respectivos anúncios.

Art. 5º É vedada, nos termos do parágrafo único do art. 1º do Decreto n.º 4.799, de 4 de agosto de 2003, a publicidade institucional de entidades de direito público que, direta ou indiretamente, caracterize promoção pessoal de autoridade, servidor público, empregado público ou ocupante de cargo em comissão.

Art. 6º É vedada às organizações sociais que exercem atividades de rádio e televisão educativa a veiculação remunerada de anúncios ou outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos.

Art. 7º A publicidade institucional veiculada por organizações sociais que exercem atividades de rádio e televisão educativa deverá observar o atendimento, exclusivamente, da finalidade social da atividade educativa e cultural da organização.

Art. 8º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 21 de março de 2005; 184º da Independência e 117º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Gushiken"

Ao contrário do que alguns interpretam, o art. 19 da Lei nº 9.637/98 não se aplica a todas educativas, mas apenas às entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa de unidades extintas como a Fundação Roquette Pinto, entidade então vinculada à Presidência da República.

Contudo, é notório que o dispositivo legal estabeleceu uma tendência importante, ao permitir que uma televisão educativa vinculada ao Poder Público veiculasse publicidade institucional, mantendo, obviamente, a vedação à comercialização.

II.4 - DA RADIODIFUSÃO PÚBLICA

Mas foi a Lei nº 11.652, de 7 de abril de 2008, que institui os princípios e objetivos dos serviço de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta e autoriza a constituição da Empresa Brasil de Comunicação - EBC, que inovou e avançou na materialização dos princípios da radiodifusão pública. Senão vejamos:

"Art. 2º A prestação dos serviços de radiodifusão pública por órgãos do Poder Executivo ou mediante outorga a entidades de sua administração indireta deverá observar os seguintes princípios:

I - complementaridade entre os sistemas privado, público e estatal;

II - promoção do acesso à informação por meio da pluralidade de fontes de produção e distribuição do conteúdo;

III - produção e programação com finalidades educativas, artísticas, culturais, científicas e informativas;

IV - promoção da cultura nacional, estímulo à produção regional e à produção independente;

V - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família;

VI - não discriminação religiosa, político partidária, filosófica, étnica, de gênero ou de opção sexual;

VII - observância de preceitos éticos no exercício das atividades de radiodifusão;

VIII - autonomia em relação ao Governo Federal para definir produção, programação e distribuição de conteúdo no sistema público de radiodifusão;

IX - participação da sociedade civil no controle da aplicação dos princípios do sistema público de radiodifusão, respeitando-se a pluralidade da sociedade brasileira.

Art. 3º Constituem objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou mediante outorga a entidades de sua administração indireta:

I - oferecer mecanismos para debate público acerca de temas de relevância nacional e internacional;

II - desenvolver a consciência crítica do cidadão, mediante programação educativa, artística, cultural, informativa, científica e promotora de cidadania;

III - fomentar a construção da cidadania, a consolidação da democracia e a participação na sociedade, garantindo o direito à informação, à livre expressão do pensamento, à criação e à comunicação;

IV - cooperar com os processos educacionais e de formação do cidadão;

V - apoiar processos de inclusão social e socialização da produção de conhecimento garantindo espaços para exibição de produções regionais e independentes;

VI - buscar excelência em conteúdos e linguagens e desenvolver formatos criativos e inovadores, constituindo-se em centro de inovação e formação de talentos;

VII - direcionar sua produção e programação pelas finalidades educativas, artísticas, culturais, informativas, científicas e promotoras da cidadania, sem com isso retirar seu caráter competitivo na busca do interesse do maior número de ouvintes ou telespectadores;

VIII - promover parcerias e fomentar produção audiovisual nacional, contribuindo para a expansão de sua produção e difusão; e

IX - estimular a produção e garantir a veiculação, inclusive na rede mundial de computadores, de conteúdos interativos, especialmente aqueles voltados para a universalização da prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. É vedada qualquer forma de proselitismo na programação." (destaque nosso)

Em que pese essa seja a primeira legislação que trate de forma mais completa do sistema público de radiodifusão, o conceito não é novo. O Serviço de Radiodifusão Comunitária instituído pela Lei nº 9.612, de 19 de fevereiro de 1998 é um exemplo clássico de radiodifusão pública.

Além de avançar na questão dos princípios, finalidades e da programação, sempre voltada para a educação, cultura e informação, a Lei 11.652/2008, ao disciplinar no seu art. 11 a constituição dos recursos da EBC, estabeleceu como fonte de financiamento a de publicidade institucional de entidades de direito público e de direito privado, vedada a veiculação de anúncios de produtos ou serviços.

Resta claro que a publicidade institucional mereceu tratamento legal diferenciado em razão de suas peculiaridades. Isso ocorre porque, diferentemente da propaganda comum, o objetivo da publicidade institucional é conferir visibilidade às políticas públicas e demais ações desenvolvidas pelo Estado.

Nesse esteio, o princípio da publicidade encontra respaldo na Lei Maior abrangendo tanto a administração pública direta quanto indireta. É teor do art. 37 da CR/88:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos." (destaque e grifo nossos)

O Princípio da Publicidade é dos mais relevantes para o Direito Administrativo. Ao referir-se aos princípios constitucionais, a Exma. Sr. Ministra CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA afirma que a norma que dita um princípio constitucional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos superados do constitucionalismo; põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participam.

Essa forma de publicidade exerce papel importante no fortalecimento da cidadania e da relação governo/sociedade, constituindo instrumento de ampliação do debate social na esfera pública.

Por outro lado, fornece maiores recursos a estas entidades de comunicação para desenvolverem, com melhor qualidade, sua programação. Não se pode negar que a presença de mais recursos financeiros propicia meios audiovisuais mais modernos e atraentes de comunicação.

Em verdade, o conceito de publicidade institucional introduzido pela Lei 11.652/2008 se coaduna perfeitamente com a vedação do art. 13 do Decreto-lei 236/67. Isso porque em ambos o que se busca é afastar qualquer possibilidade de comercialização de produtos e serviços. A norma de 1967, ao introduzir o instituto da televisão educativa, trata logo de defini-la como sem caráter comercial, vedando qualquer fonte de recurso comercial. Da mesma forma, a publicidade institucional não comporta a veiculação de anúncios de produtos ou serviços.

Em virtude da dupla função que exerce, as normas atuais e contextualizadas com nova realidade social tem admitido a veiculação de publicidade institucional em sistemas públicos de radiodifusão. Todavia, essa possibilidade não é ampla e irrestrita.

Deve ser analisada de acordo com as características individuais de cada entidade, com a função social que exerce e, sobretudo, com vínculo existente com o Poder Público.

Tanto a Fundação Roquette Pinto, extinta pela Lei nº 9.637/98, que permitiu a veiculação de publicidade institucional à sua sucessora ACERP, quanto a Empresa Brasil de Comunicação - EBC são vinculadas à União. Aliás, a EBC e ACERP são integrantes de um mesmo modelo de prestação de radiodifusão pública. Basta dizer que os servidores em exercício na Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto - ACERP poderão ser cedidos para a EBC e que os bens permitidos, cedidos ou transferidos para a ACERP pela União foram revertidos à EBC.

A EBC é administrada por um Conselho de Administração e por uma Diretoria Executiva, contanto, ainda, com um Conselho Fiscal e um Conselho Curador. O Conselho Curador é formado por representantes do Poder Público e quinze representantes da sociedade civil, indicados na forma do Estatuto, segundo critérios de diversidade cultural e pluralidade de experiências profissionais, sendo que cada uma das regiões do Brasil deverá ser representada por pelo menos um conselheiro. Entre outras coisas, compete ao Conselho Curador deliberar sobre as diretrizes educativas, artísticas, culturais e informativas integrantes da política de comunicação propostas pela Diretoria Executiva da EBC.

Uma das mais relevantes funções da EBC é a de estabelecer cooperação e colaboração com entidades públicas ou privadas que explorem serviços de comunicação ou radiodifusão pública, mediante convênios ou outros ajustes, com vistas na formação da Rede Nacional de Comunicação Pública. O § 3º do art. 8º estabelece, contudo, condicionantes, a saber:

"Para compor a Rede Nacional de Comunicação Pública, nos termos do disposto no inciso III do caput deste artigo, a programação das entidades públicas e privadas deverá obedecer aos princípios estabelecidos por esta Lei."

A Fundação Padre Anchieta, foi instituída pelo governo do Estado de São Paulo em 1967 pela Lei Estadual n.º 9.849, justamente no momento de entrada em vigor do Decreto-lei 236/67. É uma fundação pública de direito privado. Integra, portanto, a administração indireta do Estado de São Paulo. Para uma melhor compreensão, vejamos a Lei que institui a entidade:

"O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:Faço saber que, nos termos do§ 1º do artigo 24 da Constituição Estadual, promulgo a seguinte lei:

Artigo 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma Fundação destinada a promover atividades educativas e culturais através do rádio e da televisão.

Parágrafo único - A Fundação de que trata este artigo, com a denominação de Fundação "Padre Anchieta" - Centro Paulista de Rádio e TV - Educativa, terá autonomia administrativa e financeira e seu prazo de duração será indeterminado.

Artigo 2º - "À Fundação "Padre Anchieta" Centro Paulista de Rádio e TV Educativa, na consecução de seus objetivos, caberá:I - operar estações de Rádio e TV Educativa;II - produzir em seus próprios estúdios, mediante aquisição, adaptação ou dublagem de material de transmissão, tele-aulas, aulas televisionadas, programas educativos culturais e artísticos, ao vivo, em "video-tape", ou cinescópio, atingindo o rádio, no que a este for aplicável; eIII - distribuir suas programações através dos sistemas universitários estadual, nacional e internacional de rádio e TV educativa.Parágrafo único - vedado à Fundação utilizar, sob qualquer forma, a Rádio e TV Educativa com fins políticos partidários, para a difusão de idéias que incentivem preconceitos de raça, classe ou religião, ou explorá-la com finalidades comerciais.

Artigo 3º - A Fundação terá, como órgãos de administração, um Conselho curador e uma Diretoria Executiva.

Parágrafo único - Nos estatutos serão fixados a composição, atribuições, requisitos de investidura dos membros dos órgãos de administração, sua remuneração e de seus serviços técnicos e auxiliares.

Artigo 4º - No ato da constituição da Fundação "Padre Anchieta", Centro Paulista de Rádio e TV Educativa o Estado será representado pelo Secretário do Governo e seus estatutos deverão ser aprovados por decreto do Governador.

Artigo 5º - A Fundação "Padre Anchieta" Centro Paulista de Rádio e TV Educativa será dotada, inicialmente, com o capital de NCr$ 1.000.000,00 (um milhão de cruzeiros novos), ficando o Poder Executivo, para esse fim, autorizado a abrir, na Secretaria da Fazenda, à Secretaria do Governo, um crédito especial de igual valor, a ser coberto com os recursos provenientes da redução, em igual quantia, da dotação do código local nº 184-A, Categorias Econômicas 4.2.0.0, 4.2.1.0, 4.2.1.1, do orçamento.

Artigo 6º - Constituirão recursos financeiros da Fundação:

I - as dotações que lhes forem destinadas pelos poderes públicos;II - as receitas oriundas de suas atividades ou de seus bens patrimoniais;

III - os saldos dos exercícios findos;

IV - doações, legados e subvenções; e

V - outras receitas.

Parágrafo único - Os bens e direitos da Fundação serão utilizados exclusivamente na consecução de seus objetivos, permitida, entretanto, a subrogação de uns e outros para a obtenção de rendas destinadas ao mesmo fim.

Artigo 7º - Todo pessoal admitido para a prestação de serviços de qualquer natureza, da Fundação, estará sujeito ao regime da legislação trabalhista.

Artigo 8º - Sem prejuízo dos direitos e vantagens dos respectivos cargos ou funções e com a possibilidade de optarem pela remuneração do Estado ou da Fundação, a ser constituída na forma do artigo 1º, poderão ser postos à disposição desta os servidores que vêm trabalhando no Serviço de Educação e Formação pelo Rádio e Televisão, da Secretaria da Educação.Parágrafo único - O afastamento, de que trata este artigo, cessará por ato do Governador.

Artigo 9º - A Fundação "Padre Anchieta" - Centro Paulista de Rádio e TV Educativa gozará de isenção de todos os impostos e taxas estaduais. Artigo 10 - No caso de extinção, por qualquer motivo, os bens da Fundação em causa reverterão ao patrimônio do Estado.Artigo 11 - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação. Artigo 12 - Revogam-se as disposições em contrário. Palácio dos Bandeirantes, aos 29 de setembro de 1967.ROBERTO COSTA DE ABREU SODRÉ; José Felício Castellano; Luís Arrôbas Martins; Antônio Barros de Ulhôa CintraPublicada na Diretoria Geral da Secretaria de Estado dos Negócios do Governo, aos 26 de setembro de 1967."

Assim como a EBC, a Fundação Padre Anchieta também tem um Conselho Curador formado por representantes de diferentes segmentos, alguns natos, outros eleitos. As instituições de ensino tem forte presença no Conselho Curador. Sua qualidade de programação é reconhecida em todo o país e serve de modelo.

Como prestadora do serviço de radiodifusão de sons e sons e imagens para fins educativos, vinculada ao Poder Público, pode e deve seguir os mesmos princípios norteadores que regem a Empresa Brasil de Comunicação, inclusive para a integração na Rede Nacional de Comunicação Pública.

III - CONCLUSÃO

O novo modelo estabelecido pela Constituição da República proclamada em 1988 estabelece três sistemas de radiodifusão sonora e de sons e imagens, quais sejam: privado, público e estatal, conforme preconiza o art. 223.

O sistema de radiodifusão privado propicia maior autonomia das emissoras de televisão quanto ao conteúdo de sua programação, bem como lhes permite a comercialização de espaços publicitários, essenciais para a sustentação do modelo que é baseado na livre iniciativa e na atividade econômica.

Por sua vez, o sistema de radiodifusão estatal, serviço público privativo do Estado, tem o objetivo de prestar informações de caráter institucional e de cumprir o dever do Estado no que se refere à comunicação social dando visibilidade e transparência de seus atos.

O sistema de radiodifusão público possibilita a concretização dos direitos sociais relacionados à educação e à cultura, seguindo lógica diversa do sistema privado, vez que vedada a mercantilização e se propondo a ser muito mais do que mero reflexo das ações do Estado.

Os sistemas são regidos pelo princípio da complementaridade, uma vez que as atividades desenvolvidas por cada um são diferenciadas, mas complementares e harmônicas entre si. As TVs educativas estão inseridas no sistema de radiodifusão pública em razão do seu caráter social de transmitir apenas programas educacionais, sem qualquer caráter comercial.

O art. 13 do Decreto-lei no 236/67, o qual determina que as TVs educativas deverão divulgar apenas programas educacionais, mediante a transmissão de aulas, conferências, palestras e debates e veda transmissão de propaganda ou patrocínios foi recepcionado pela Constituição da República, pois não afronta qualquer princípio estabelecido pela nova ordem. Ao explicitar a aplicação do art. 13 do Decreto-lei 236/67 o Despacho do Ministro, publicado no D.O.U. em 8 de maio de 2009, apenas estendeu aos conteúdos adicionais a serem testados pela Fundação Padre Anchieta o mesmo princípio que rege as televisões educativas, afinal essa é a natureza da outorga da entidade.

As restrições impostas às TVs educativas atendem às finalidades almejadas e não extrapolam os limites constitucionais. O Estado deve adotar normas e procedimentos diferenciados para que cada sistema de comunicação atue de acordo com seu fundamento, sem que isso signifique ofensa ao princípio da igualdade.

A resolução de controvérsia jurídica proposta pela Fundação Padre Anchieta pode ser resumida em dois pontos de interesse. O primeiro diz respeito à limitação de conteúdo. O segundo à vedação de propaganda e patrocínios. Ambos previstos no art. 13 do Decreto-lei 236/67. Seguindo a lógica da interessada, a não recepção pela Constituição do referido dispositivo legal, somado aos princípios da própria CR/88 seria suficiente para permitir a entidade uma liberdade de programação e de veiculação de propaganda.

Ficou demonstrado que a Lei Maior não derrogou o art. 13 do Decreto-lei 236/67. Todavia, também foi demonstrado que o sistema público de radiodifusão, mormente educativas vinculadas ao Poder Público evoluiu, sem que isso implique na mudança de visão do Decreto-lei de 67 que era garantir a não comercialização do sistema.

Em relação à programação, coube a Portaria Interministerial nº 651, de 15 de abril de 1999 estabelecer a possibilidade de que mesmos os conteúdos de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva poderão ser considerados educativo, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação. Os exemplos de conteúdos desenvolvidos pela Fundação Padre Anchieta no item 4.4 de sua manifestação estão totalmente aderentes ao estabelecido na Portaria, o que já demonstra que a entidade vem na busca do cumprimento dessas finalidades.

A Fundação Padre Anchieta, entidade da administração indireta do Estado de São Paulo integra o sistema público de radiodifusão. Portanto, assim como a EBC, e desde que obedecidos os princípios da Lei 11.652/2008, a Fundação Padre Anchieta poderá contar com a publicidade institucional de entidades de direito público e de direito privado, vedada a sempre veiculação de anúncios de produtos ou serviços. Tal vedação se coaduna com a proibição do art. 13 do Decreto-lei 236/67. Ao contrário do que foi apresentado pela interessada, o dispositivo não impede a fruição plena dos benefícios da comunicação social.

Diante do exposto, pode-se concluir que, apesar de válidas as restrições estabelecidas pelo art. 13 do Decreto-lei no 236/67, a Fundação Padre Anchieta, pode veicular conteúdos de caráter recreativo, informativo ou de divulgação desportiva considerados educativo, se neles estiverem presentes elementos instrutivos ou enfoques educativo-culturais identificados em sua apresentação. Poderá ainda veicular propaganda institucional, amparada na legislação posterior que rege a matéria, afastada a comercialização, sempre com objetivo de atender suas finalidades institucionais.

S.M.J.,é o parecer.

Restitua-se o presente ao Gabinete do Advogado-Geral da União.

Brasília, 29 de setembro de 2009.

MARCELO BECHARA DE S. HOBAIKA

Consultor Jurídico

Rocha, Cármem Lúcia Antunes.Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 26

² A Fundação Roquette Pinto reunia todos os veículos de comunicação do Ministério da Educação e da Cultura, na época, estavam sob a tutela desse ministério a TVE do Rio de Janeiro e do Maranhão e dos canais de rádio (Rádio MEC) no Rio de Janeiro e um em Brasília. Foi extinta e sucedida pela Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto - ACERP, organização social, sem fins lucrativos.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 22.10.2009