Resumo: O artigo trata do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e sua aplicabilidade ao Direito Regulatório. A abordagem histórica descreve o surgimento do instituto, sua evolução temporal, a formação dos leading cases nos Estados Unidos e a aplicação no Direito brasileiro. Conclui-se pela existência de institutos brasileiros que suprem pontualmente a desconsideração, como a própria fraude. Nesses casos, quando já há no ordenamento pátrio instituto modelado pela prática jurídica, não se há de incorporar instituto alienígena.

Palavras-chave: desconsideração da personalidade jurídica; fraude

Sumário: 1 Considerações Iniciais - 2 Salomon v. Salomon & Co. - 3 A fraude na teoria da desconsideração da personalidade jurídica - Notas explicativas - Referências

1 Considerações Iniciais

O propósito do presente trabalho não consiste em esgotar as matérias a seguir tratadas. Antes, limita-se a uma introdução à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao Direito Regulatório. O tema, conquanto pareça despiciendo, mostra-se sobretudo atual, ante a tendência da transposição da teoria da disregard of legal entity, historicamente adequada ao Direito Comum, ao sistema Romano-Germânico por nós adotado, mas de forma errônea, porquanto leiga.

A desvinculação da desconsideração da personalidade jurídica em suas diferentes acepções da constatação de atividade fraudulenta, bem como a "desvulgarização" do instituto, para que não constitua afronta ao economicamente saudável instituto da personalidade jurídica, são pressupostos para a aplicação da teoria tendo em pauta o Direito Regulatório. Primeiro, porque a fraude depende da intenção, elemento dispensável no Direito Regulatório, fundamentado sobre a averiguação de determinadas condutas e estruturas. Segundo, porquanto a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica não está atrelada tão-somente à constatação de determinada infração, mas à concomitante averiguação da inexistência de outro remédio que possibilite a devida reparação do dano. Inexistente este outro remédio ou sendo ele incapaz de reparar todo o dano, e tão-somente então, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada, seja para solucionar a inexistência de outro remédio, seja para complementar sua aplicação.

Como bem assere Rachel Sztajn, para entender a teoria necessita-se de buscar a fonte de seu pensamento. Para tanto, trazemos à colação o Caso Salomon v. Salomon & Co., antecedente para elaboração da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.

2 Salomon v. Salomon & Co.

Atendendo à determinação legal alemã, a qual exigia a participação de sete pessoas, detendo ao menos uma ação cada uma, para a constituição de uma sociedade por ações(1), o comerciante Aaron Salomon(2) constituíra uma companhia junto a outros seis membros de sua família, cedendo sua azienda(3) (empresa) à companhia - pelo que recebera 20.000 ações, enquanto cada um dos demais familiares recebera tão-somente uma. Quando da integralização do valor de sua participação, Salomon recebera também garantia hipotecária por 10.000 libras esterlinas adicionais emprestadas à sociedade. Quase imediatamente após sua constituição, a companhia atravessara dificuldades, tendo entrado em fase de liquidação um ano depois.

Conquanto os bens da companhia fossem suficientes para pagar os credores garantidos, não o eram para pagar os credores quirografários, de tal sorte que o exercício dos direitos de debenturista por parte de Salomon contra a companhia impediria o pagamento dos últimos.

O liquidante, no interesse dos quirografários, sutentara que a atividade desenvolvida pela companhia era atividade de Salomon, já que a companhia tratava-se simplesmente de uma proteção erigida por Salomon a fim de limitar sua própria responsabilidade. Salomon deveria ser condenado a pagar os débitos sociais, satisfazendo os demais credores da sociedade pela transferência de seu crédito preferencial hipotecário.

O juiz a quo e o Tribunal de Apelação acolheram o pedido, sustentando que a companhia era exata e unicamente um agente de Salomon, o qual permanecia como o efetivo proprietário da sociedade(4). Entrementes, a Câmara dos Lordes, analisando aspectos eminentemente formais, reformou, por unanimidade, tal decisão, sustentando que a companhia teria sido validamente constituída, haja vista a lei exigir simplesmente a participação de sete pessoas, detendo ao menos uma ação cada qual. Inexistiria, dessarte, qualquer intenção fraudulenta: os sócios teriam criado uma entidade distinta de si próprios, não se podendo admitir que fosse ela mero agente de Salomon; subseqüentemente, inexistira responsabilidade desse com relação à companhia e seus credores, restando válido o privilégio creditício.

A contar do leadind case Salomon v. Salomon & Co., a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica(5) foi inúmeras vezes aplicada, com destaque para a atuação das Cortes Americanas - o que não causa espanto, haja vista revestir-se o Direito Norte-Americano de caráter eminentemente prático e casuístico (sustentado sobre case laws). Nesse diapasão vale enunciar, desde já, que a distinção entre os modelos do Direito Continental e da Common Law não implica uma necessária plenitude na dissociação entre os institutos de ambos. É nessa linha que se firma a existência de conceitos do Direito Continental que se substituem àqueles construídos caso a caso no Direito Comum. A substituição, por outro viés, pode ser plena ou parcial.

Assim é que a primeira se dá em caso de superposição conceitual entre institutos de dois ordenamentos distintos; a substituição parcial, por outro lado, não implica equivalência de conceitos, mas identidade entre determinados aspectos de ordenamentos diversos e pode ser ilustrada pela doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, que se assemelha ao instituto da fraude, mas com ele não se confunde(6).

A aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, a tomar por Salomon v. Salomon & Co., apresenta pelo menos duas vertentes contrapostas. Uma, defendida pela quase plenitude dos doutrinadores pátrios, a qual sujeita a desconsideração da personalidade jurídica à fraude; a outra, que não equipara os dois institutos, entendendo ser a desconsideração da personalidade jurídica mais ampla que a fraude e dependente de fatores externos a essa para ser digna de aplicação.

3 A fraude na teoria da desconsideração da personalidade jurídica

O pressuposto do presente trabalho consiste na constatação da aplicabilidade da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica ao Direito Regulatório e depende, para isso, da desvinculação da aplicação da doutrina deste superamento ou disregard da constatação do elemento volitivo, pressuposto da fraude - razão pela qual resta demonstrada, desde já, nossa dileção pelo segundo posicionamento acima apontado, isto é, o entendimento de que seja a desconsideração da personalidade jurídica mais ampla que a fraude e não dependa dessa para ser digna de aplicação.

Vejamos o caso ilustrado. Salomon e sua família (tomados como demais sócios) seguem a formalidade legal alemã de reunir sete sócios independentes e de boa-fé para constituir uma sociedade. Até aqui, nenhuma irregularidade. Aliás, no Direito Pátrio, não raro (aliás, até de forma preponderante) as sociedades recém-criadas são integradas por apenas dois sócios, dos quais um detém 99% das quotas/ações - o que, evidentemente, denota a intenção de controle quase absoluto por parte do sócio majoritário. Ou, antes, comumente os únicos sócios de tais sociedades são irmãos ou se encontram na situação civil de marido e mulher - e, nem por isso, tais sociedades se encontram, per se, maculadas por vício.

Salomon, então, empresta dinheiro à sociedade e torna-se também debenturista, tomando garantia real hipotecária. O fato, igualmente, encontra respaldo e até incentivo pela Lei de Sociedades por Ações brasileira, conforme bem se elucida nos arts. 57 §1.º e 171, §3.º, os quais conferem direito de preempção aos acionistas para subscrever a emissão de debêntures conversíveis em ações.

Logo, nada mais elementar do que, na falta de bens sociais para saldar todas as dívidas, ficarem os devedores quirografários prejudicados com relação aos preferenciais cujos créditos tenham sido satisfeitos(7).

Uma vez cumpridos todos os trâmites legais e não elidida a boa-fé, que se presume, não há que se falar em fraude(8). Sob o prisma estritamente legal, bem andou a Câmara dos Lordes em não acolher as decisões das instâncias inferiores. Sob o prisma da equidade, contudo, deixaram de ser analisados dois fatores: (i) o risco, próprio da atividade empresarial; e (ii) a efetiva confusão entre os patrimônios da sociedade e de Salomon.

Com relação ao primeiro fator, o risco ínsito à atividade empresarial, por si só, impede sua transferência à sociedade. O lucro carrega o fardo do risco, o qual deve ser suportado pelo empreendedor, sob pena de coroarmos a impunidade do empresário e o desvirtuamento da entidade jurídica personalizada, que passa a ser um mero agente, instrumento ou véu para a figura do empresário. Conquanto aqui não se confunda a figura do sócio com a da sociedade, a personalidade jurídica de que se reveste a sociedade não afasta a caracterização do sócio como empresário. Daí o risco da atividade empresarial ser extensível ao empresário, ainda que apaziguado pela limitação de sua responsabilidade patrimonial. O que se sustenta é a impossibilidade de transferência dos riscos da atividade empresarial à sociedade - a qual, no caso Salomon, não angariaria lucros na prosperidade da empresa em decorrência da alta concentração do capital social, mas arcaria com seus prejuízos na eventualidade de um prejuízo social.

Não obstante, se o Direito posto exige a identidade formal entre sociedade e sócio para o reconhecimento da confusão patrimonial e da responsabilidade ilimitada, a equidade e a justiça, elementos que concorrem para a desconsideração da personalidade jurídica, permitem a identificação da verdade material(9), qual seja a detenção da quase plenitude da participação societária por Salomon. Salomon, deste modo, estaria, de fato, emprestando a si mesmo, tornando-se sujeito ativo e passivo de uma relação (confusão). Não se há de falar em fraude, ao menos na concepção que conhecemos, pois a fraude não se presume e o Direito Privado brasileiro exige a culpabilidade para a averiguação de um ilícito. Portanto, não se fale na existência de ilícito ante a constatação das condutas e estruturas apontadas no caso em questão. Inexiste, no Direito Societário - salvo raras exceções, reservadas principalmente a pessoas jurídicas alienígenas -, qualquer restrição à participação societária, de tal sorte que nada impede a detenção de 99% das ações/quotas por uma pessoa em uma sociedade de responsabilidade limitada.

O que não se admite - e isso não decorre da má-fé, de culpa ou dolo do agente, mas da justiça e da equidade - é a criação de uma situação que seja mais penosa a terceiros de boa-fé que ao sócio. Trata-se, assim como na "teoria da aparência", de entre duas ou múltiplas vítimas de uma eventualidade, escolher, objetivamente, aquela que arcará com os prejuízos. Nada mais natural, assim, que depreendermos da análise do Caso Salomon que a desconsideração da personalidade jurídica independa da figura da fraude.

Para a devida aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, contudo, devemos conhecer, razoavelmente, seu objeto de atuação. O instituto da personalidade jurídica, como bem elucida Rolf Serick(10), apresenta, genericamente, duas funções: (a) destinatário de normas específicas, enquanto sujeito autônomo e; (b) centro de imputação. Destinatário, porquanto a personalidade jurídica confere à pessoa jurídica uma vida distinta daquela dos sócios, dispensando o Ordenamento Jurídico normas especificas à pessoa jurídica enquanto tal, independentemente das pessoas dos sócios. Ladeando esta função, encontra-se aquela de centro de imputação, discriminada na alínea "b" acima.(11)Expressando-se dessa forma, Serick acredita que o Ordenamento Jurídico crie não só um sujeito ao qual se podem destinar normas específicas, mas ao qual são imputadas conseqüências jurídicas em razão do comportamento de outras pessoas a ela ligados(12). Ou seja, sob a pena de estar simplificando drasticamente, à pessoa jurídica aplicam-se normas relativas à ela enquanto pessoa jurídica pura e simplesmente, como aquela exigência da expressão "limitada" na denominação social para que a responsabilidade limite-se à participação social do quotista; bem como normas relativas às pessoas físicas que lhe dão suporte físico, como a regra que impõe ao administrador , no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (art. 153 caput da Lei 6404/76). E é justamente essa qualidade de centro de imputação que restringe a responsabilidade patrimonial dos sócios a sua participação no capital social, criando duas séries distintas de credores - aqueles sociais e os credores pessoais.

Rachel Sztajn(13), por outro lado, identifica uma única função, genericamente denominada "centro de imputação", cuja finalidade consiste justamente em determinar um centro de imputação das responsabilidades e atribuições, as quais não(14) se confundem com aquelas dos entes e pessoas que, conforme palavras da autora, "lhe dão substrato físico". A função por ela proposta imbrica ambas as funções discriminadas por Serick, uma vez admitir a pessoa jurídica enquanto centro de imputação, ou seja, que a ela sejam dirigidas normas referentes a pessoas físicas ou jurídicas a ela ligados no exercício de cargo ou função. Não obstante, também a autonomia encontra-se fundamentada no conceito de centro de imputação de Sztajn. A autonomia é pressuposto para ser centro de imputação, haja vista denotar justamente a situação de destinatário de normas específicas, as quais podem ser direcionadas à pessoa jurídica enquanto tal ou enquanto ente composto por pessoas físicas ou outras pessoas jurídicas.

Nas palavras de Ascarelli(15), a constituição de uma pessoa jurídica consiste em instrumento multiplicador de centros de imputação, determinando uma separação entre credores sociais e credores pessoais, bem como entre os credores sociais das diferentes sociedades de que uma pessoa seja parte.

Decorre que a pessoa jurídica não age senão por meio de seus órgãos, que são ocupados por pessoas naturais. Daí a regra de que os ilícitos cometidos pelos administradores regram-se pela responsabilidade social, em razão de expressarem a "vontade" da pessoa jurídica representada. Esta relação é revestida de tamanha força que inclusive alguns dos atos pelos quais o administrador é pessoalmente responsável - e isto inclui os ilícitos decorrentes de culpa ou dolo dentro das atribuições e dos poderes investidos - permitem a imputação, em primeiro plano, da pessoa jurídica, para uma subseqüente penalização do administrador, por ação regressiva. A proteção de que reveste essa relação consiste em proteção aos terceiros que contratam com a entidade, em nome da já renomada teoria da aparência e de uma reparação de danos ainda mais célere, decorrente da maior liquidez da sociedade em relação a seus sócios e/ou administradores.

O Direito Brasileiro, nesse diapasão, traz alguns recursos à reparação do ilícito dos administradores e acionistas, devendo a desconsideração da personalidade jurídica ser aplicada apenas quando estritamente necessário(16). "(17)Muita vez não se trata de desconsiderar a pessoa jurídica, basta aplicar as regras já previstas no sistema e, eventualmente, para enfatizar a tutela de terceiros, consumidores ou não, estabelecer a solidariedade de sócios e/ou administradores da sociedade por danos causados e não compostos por ela."

Assim é que o Ordenamento Jurídico Brasileiro tem sido vítima de equivocada e displicente compreensão. Equivocada por identificar a desconsideração da personalidade jurídica com o instituto da fraude tal qual posto em nosso Ordenamento e por aplicá-lo como o mais ordinário e corriqueiro remédio para reparação de danos. Displicente por olvidar as conseqüências jurídicas e econômicas do enfraquecimento do instituto da personalidade jurídica. Que fundamento haveria no acolhimento de um instituto que não passasse de um correspondente à fraus brasileira? Qual o fundamento deste despautério? Que investidor sentir-se-ia confortável em realizar investimento em curto - e, quem dirá, em longo - prazo no país se não subsistir a menor segurança que se espera de um sistema jurídico moderno, qual seja a separação da vida da pessoa jurídica da vida daqueles que lhe dão suporte físico?

"(18)Claramente o texto do art. 28 da Lei 8078/90 não segue a filosofia que informa a aplicação da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos atos para os quais o sistema já prevê remédios próprios. Ou o legislador não entendeu a função da teoria da desconsideração ou, ao que parece, desejou banalizar, vulgarizar a técnica, para torná-la panacéia nacional na defesa do consumidor. Observa-se que, além do art. 28, outras hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica permeiam o texto lega(19)".

O enfoque do centro de imputação na pessoa jurídica implica diminuição dos riscos do empresário, o qual pode limitar sua responsabilidade naquela sociedade até determinado montante, o capital social, cujo conhecimento é público em razão da obrigatoriedade de arquivamento dos atos societários - em especial, aqueles que formalizam o aumento ou a redução do capital social, no Registro do Comércio - e, subseqüentemente, consiste em incentivo ao desenvolvimento do comércio.

A diminuição do risco, todavia, não implica sua extinção - o que desfiguraria, inclusive, uma das predominantes características desta atividade. O risco não pode nem deve ser repassado ao consumidor, sob a pena de incorrermos em enriquecimento indevido do empresário e coroarmos sua impunidade. O fundamento encontra-se justamente na resposta à seguinte indagação: ante uma perda econômica, qual patrimônio deve responder, o da vítima ou aquele do empresário, agente da sociedade causadora do dano? Trata-se do risco-proveito, quando o dano decorre de uma atividade realizada em benefício de seu responsável ou de seus agentes. No campo objetivista, em especial o Direito Regulatório, conforme se verá, encontra-se a teoria do risco, segundo a qual é de melhor justiça "que todo aquele que disponha de um conforto oferecido pelo progresso ou que realize um empreendimento portador de utilidade ou prazer deve suportar os riscos a que exponha os outros"(20). Por isso, o comerciante deve honrar seus compromissos, inclusive o de adequada capitalização e cumprimento das obrigações formais da sociedade. A distinção entre pessoa jurídica e entes que lhe dão suporte físico não deve ser confundida com privilégio. Antes, é prerrogativa, benefício mediato ao consumidor. A segurança ao comerciante regular é instrumental e tão-somente assim deve ser concebida.

Uma vez instrumental, na medida em que a personalidade jurídica for utilizada para fins que desvirtuam sua finalidade, seja pela confusão(21) do patrimônio pessoal com o corporativo, não observância das formalidades devidas(22), ausência da devida capitalização(23), seja pela fraude, a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada(24), desde outro remédio não haja(25) ou seja insuficiente.

As respostas que a casuística tem apresentado ao momento em que a personalidade jurídica pode ser superada não são lineares. Uma análise sobre tal problemática, portanto, não pode cingir-se a uma orientação jurisprudencial, tão-somente - até mesmo porque o Direito busca segurança em seus princípios. O que se deve buscar em tais julgados, sem sombra de dúvida, são princípios que permeiam a grande maioria dos casos, em detrimento daqueles que variam pela própria não uniformidade dos casos apresentados diante das cortes. Esses princípios, vale dizer, devem também fundamentar o resguardo da personalidade jurídica de um leviano superamento e do subseqüente esvaziamento do instituto.

Primeiramente, Serick fala do abuso da forma da pessoa jurídica.

Aqui cabe um parêntese à figura do abuso do instituto da personalidade jurídica, legítimo abuso da limitação da responsabilidade dele decorrente. Ou, antes, uma fraude à lei. Nas palavras de Regis Velasco Fichtner Pereira(26):

A fraude à lei constitui, portanto, espécie do gênero violação da norma jurídica, em que o agente não pratica atos contrários à forma literal com que determinada regra está expressa, mas consegue, por meio indireto, atingir o resultado indesejado que a norma fraudada visa a evitar.

Aquele que frauda, aparentemente não fere disposição de lei, pois não há, em verdade, caracterização de ato contrário ao seu conteúdo literal. O fraudador nada mais faz do que praticar ato diverso daquele tipificado o preceito da norma imperativa, mas tendente a alcançar o mesmo resultado - proibido - que se alcançaria com a prática do ato expressamente vedado.

Isto é, aparentemente se cumprem todas as formalidades legais para constituição e funcionamento da sociedade, a qual, teoricamente, é um ente distinto daqueles entes que lhe dão suporte físico. Por outro lado, o uso da pessoa jurídica como instrumento à realização de negócios e anseios pessoais confunde a vida societária com aquela pessoal do sócio, causando confusão patrimonial e tantas outras expressamente vedadas em lei por norma cogente.

Há abuso de direito, continua Serick, na medida em que o instrumento da pessoa jurídica surge para fraudar uma lei, furtar-se fraudulentamente ao cumprimento de obrigações contratuais ou causar danos a terceiros por meio de fraude. Em casos como esses, a boa-fé não pode ser invocada, haja vista já ter sido arrazoadamente elidida.

A pessoa jurídica apenas não atenta contra a legalidade na medida em que se limita aos fins para os quais uma pessoa jurídica é criada. Essa, por sua vez, fora criada para servir, no campo das relações jurídicas de boa-fé, como instrumento que permite ao indivíduo participar da vida jurídica e econômica, com exclusão da responsabilidade pessoal, independentemente dos titulares das quotas ou ações sociais. Na medida em que a pessoa jurídica ultrapassa os limites impostos pelo Ordenamento Jurídico, então a distinção entre pessoa jurídica e entes que lhe dão suporte físico perde a razão de ser. Na falta de prova da utilização da pessoa jurídica para fins ilícitos, se esta vem licitamente empregada nas relações comerciais, então não há substrato para acusá-la de violação da boa-fé que sustenta a diferenciação entre pessoa jurídica e seus quotistas/acionistas - o que fora bem evidenciado pelo case law Salomon.

O legislador, ao conferir certa forma à pessoa jurídica, deseja que esta esteja sempre revestida por tais formalidades, exceção feita a casos nos quais a sociedade seja usada de tal forma para fins ilícitos que, por sua natureza, impedem a tutela daquele instituto criado pelo legislador. O Magistrato não tem o poder de ignorar tamanha ilicitude. O desrespeito aos princípios impostos pelo legislador violaria, ademais, a exigência da segurança jurídica. Nesse caso, a tutela da boa-fé pode ser invocada para que se desconsidere a autônoma personalidade da pessoa jurídica.

Normalmente, o uso da forma da pessoa jurídica para fins ilícitos pressupõe que haja pleno domínio do sujeito infrator sobre a vontade da pessoa jurídica, a qual passa a ser um mero instrumental de sua vontade, perdendo sua autonomia.

Via de regra, não é possível que se desconsidere a autonomia da pessoa jurídica apenas por não se ter alcançado o escopo de uma norma ou a causa de um negócio jurídico. Este princípio, contudo, admite exceções no Direito Societário, em razão do caráter essencial de grande parte de suas normas, ocasião na qual sequer uma indireta limitação à eficácia normativa pode ser admissível(27). Isto se revela bastante razoável, haja vista ser justamente no Direito Societário que repousam as normas regentes da vida de uma pessoa jurídica. De toda forma, essencial é esclarecer que qualquer manifestação do legislador cujo descumprimento importe em conseqüências negativas substanciais sobre as funções da pessoa jurídica implica a necessidade de ser plenamente eficaz.

Assim, se verificado que, através da forma da pessoa jurídica, as partes de um negócio jurídico são, na verdade, o mesmo sujeito, é possível superar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica, devendo-se aplicar uma norma jurídica que se baseie na efetiva e não somente na diferenciação ou identidade jurídico-formal das partes do negócio jurídico. Vale, ressaltar, todavia, que a autonomia da pessoa jurídica presume-se. Àquele que a nega cabe o ônus da prova(28).

Piero Verrucoli, a seu turno, ao citar Hornstein, lembra que, no início do século XIX, um número surpreendentemente grande de decisões jurisprudenciais já desconhecia certos atributos da personalidade jurídica, em especial ligados à limitação de responsabilidade, em razão de um amplo pensamento social (by a broad social philosophy). As circunstâncias sociais assim denominadas agruparam-se do seguinte modo: (a) exigências de superior interesse nacional ou público; (b) objeto social ou uso da sociedade em contraste com uma expressa diretiva ou política governista; (c) objeto social fraudulento ou uso da sociedade a fim de perpetrar fraude; (d) casos em que a limitação da responsabilidade pudesse evitar a equidade(29) ou resultar injusta; (e) casos em que a desconsideração da personalidade jurídica seja necessária para impedir uma injustiça, ainda inexistindo culpa; (f) casos em que a desconsideração da personalidade jurídica seja necessária para impedir o abuso da posição majoritária; (g) casos em que a desconsideração da personalidade jurídica seja necessária para sustentar ou negar a competência em uma controvérsia, ou para aplicar a doutrina da coisa julgada.

Assim, diferentemente do que prega a grande maioria da doutrina brasileira, já no início do século se concebia a desconsideração da personalidade jurídica como instituto distinto da fraude. A fim de melhor elucidar o que viria a ser uma exigência de maior interesse nacional, o autor italiano cita o Caso Daimler Co., Ltd. v. Continental Tyre and Rubber Co. (Great Britain) Ltd., em que, resumidamente, se encontrava a Inglaterra imersa na Primeira Guerra Mundial, em pleno estado de guerra. A desobediência descrita no item "b" é mais clara e identifica-se com a prática de atos ilícitos para os quais não há outro remédio que não a doutrina do superamento da personalidade jurídica, inexigida a averiguação de fraude ou qualquer ato culposo, tal como se sucede no Direito Regulatório. A seguir, o autor discrimina a fraude como uma das causas para a desconsideração da personalidade jurídica, o que apenas vem a corroborar não se tratar de única fundamentação para a desconsideração. O item "d", por sua vez, dá vazão a decisões fundamentadas na equidade e na proteção contra injustiças. Exemplos trazidos pelo autor são a confusão (como a confusão entre uma matriz e sua filial efetivamente controlada pela primeira) e a inadequada capitalização.

A confusão não implica imputar toda a responsabilidade ao ente oculto. Implica, isto sim, o mister de identificar quais atos de controle ou direção possam ser imputados à matriz em responsabilidade pelos atos da subsidiária, a qual agia como mero agente da primeira, vindo a confundir-se com aquela. Assim, devem ser analisados a suficiência de recursos destinados à filial para administração; o grau de intervenção na filial por parte dos diretores da matriz; a confusão dos bens e negócios da filial com a matriz; o abuso de poder por parte da matriz, como o uso desta e de seus bens para a consecução de fins ilícitos; o abuso de poder de controle sobre a subsidiária.

A fim de conservar a separação de ambas, deve-se manter a separação patrimonial, com meios suficientes para que a subsidiária realize sua administração ordinária; separação entre a atividade e documentação social (incluindo livros sociais) de cada qual; observância das formalidades referentes a distintas reuniões de acionistas e administradores para ambas as sociedades; exteriorização desta separação administrativa, a fim de não incorrer terceiros em erro. A carência de qualquer um dos requisitos supra tem-se demonstrado suficiente para sustentar a desconsideração da autonomia da subsidiária com relação a sua matriz.

Por derradeiro, a coisa julgada, uma vez infligida a todos os sócios, pode ter seus efeitos estendidos à pessoa jurídica. Neste caso, conquanto de forma reversa, também se opera a desconsideração da personalidade jurídica.

Embora reste provada a inexigibilidade da fraude para a desconsideração da personalidade jurídica, seja doutrinariamente, seja casuisticamente, vale enfatizar que também Piero Verrucoli, doutrinador italiano, demonstra que, ainda ao ser aplicado o termo "fraude" pela doutrina americana, ele o é em acepção distinta e mais ampla que aquela trazida pela doutrina e legislação pátrias, de tal sorte que não pode, jamais, ser traduzida literalmente pela aparentemente correspondente em português, conforme vem ocorrendo.(30)Com efeito, a interpretação a ser dada pelos autores ao termo fraude seria extremamente ampla, transbordando aquele conceito conhecido em nosso Ordenamento. Tal noção de fraude não implica tão-somente sua tradicional definição. Ao revés, engloba, inclusive, qualquer ação imprudente, ainda que de boa-fé(31) (o que, por si só, vai de encontro ao conceito pátrio de fraude), no campo de uma atividade de empreendimento, pela qual aqueles que pactuam com tal modo de agir tornam-se componentes, de certo modo, de um conluio delituoso e, como tais, responsáveis pelas obrigações sociais, contratuais ou extracontratuais. E, citando Gower, afirma ser entre todas as exceções à regra afirmada no Caso Salomon, a que constitui a mais séria tentativa criada para proteger em geral os credores dos abusos decorrentes da rígida aplicação do conceito de pessoa jurídica.

No tocante à distinção entre a aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica pelas cortes norte-americanas e as inglesas, diferem-se estas daquelas por, mais que as primeiras, desconsiderar a personalidade jurídica como último remédio. Assim é que, ainda seja necessária a aplicação da doutrina, podendo ela ser restringida a apenas parte da casuística pela aplicação conjunta de outros institutos, na medida do possível assim deverá ser feito.

A desconsideração é temporária e específica. Uma vez satisfeito o necessário para a reparação do dano, ainda que não completamente sanado, mas desde que possível a complementação do processo de reparação por outro remédio legal, a personalidade deve ser imediatamente recobrada. Dessarte, a desconsideração da personalidade jurídica deverá ser aplicada apenas quando estritamente necessária(32).

(33)As Cortes Americanas mostram uma tendência de, ainda quando não estejam em jogo os interesses de terceiros, credores pessoais ou sociais, ainda assim operar a desconsideração, desde que um acionista ou a figura de um contraente incorra em danos, com proveito por outra parte, seja a figura do controlador, seja a de outro sujeito de direito, de modo a que aquele lesado esteja em situação de injustiçado, e sem que seja necessário o apelo à figura da fraude ou qualquer outra justificativa. Tal situação implica a figura do abuso de direito da prerrogativa da personalidade jurídica - abuso no sentido de obtenção de lucro por meio de uma situação não fraudulentamente criada, mas que possibilita locupletamento indevido em detrimento do empobrecimento alheio, aplicando-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para evitar tal resultado reprovável.

(34)A possibilidade de efetiva competição é elemento central do Direito Regulatório. A intervenção estatal na atividade regulada não se limita a atos de controle e fiscalização, atividade eminentemente passiva. Na atividade regulatória, o Estado cria, por atuação interventiva, a utilidade pública, ou seja, um efetivo sistema de concorrência. Peculiarmente, o controle de estruturas no Setor Regulatório não se restringe à desconcentração punitiva, marcadamente do Direito Antitruste, mas inclui aquela meramente estrutural(35).

Na primeira hipótese, a desconcentração fundamenta-se na prática anticoncorrencial, seja por meio de condutas, seja por meio de estruturas previstas na Lei Concorrencial. A última, peculiar ao Setor Regulatório - ao qual não se aplica o artigo 174 da Constituição Federal em decorrência de seu caráter híbrido, nem apenas público, nem apenas privado -, decorre da punição desvinculada da verificação, ainda que potencial(36), de qualquer ilícito concorrencial (condutas e estruturas). Para tanto, basta que se alcancem situações contrárias à política econômica vigente.

Inicialmente, para a identificação dos elementos da imputabilidade no Direito Antitruste, devemos partir daqueles três elementos básicos que ensejam a punibilidade civil, em outras palavras, conduta ao menos culposa, verificação de dano e nexo causal entre os precedentes.

Transportando esses elementos ao ramo concorrencial, identificamos, desde já, a impossibilidade de pura e simples identificação com o Direito Civil. Antes, os elementos da culpabilidade e da verificação do dano restam certamente alterados, em especial no campo das condutas.

Ao falarmos de estruturas, estamos lidando tanto com formas de concentração quanto com aquelas de cooperação. Certo é que as primeiras resultam de aprovação por deliberação da Assembléia Geral Extraordinária (artigo 136, inciso VI da Lei 6404/76), de tal sorte que a manifestação volitiva da sociedade fica consignada em ata. Entrementes, embora reste provada a intenção de alterar a estrutura da sociedade, nada atesta a intenção de praticar ato danoso ao sistema concorrencial. Nesses termos, ainda inexistentes a culpabilidade e o dano (apenas possível, conforme se depreenderá abaixo), o ato ou a omissão podem ser considerados infrações à ordem econômica .

E não se equipare essa situação àquela do Direito Civil, em que a verificação do dano é presumida, juris et de jure, a partir da verificação da conduta tipificada no Ordenamento Jurídico, como em casos de desobediência è formalidade prescrita e não defesa em lei. Nesse caso, apenas o dano é presumido, mas resta ainda a exigência de constatação de culpa por parte do agente. No Direito Antitruste a presunção de ilicitude de uma estrutura e de uma conduta é a regra. Não desarrazoadamente, mas a partir de tendências históricas, as quais erigiram certos comportamentos, certo percentual de concentração e certas formas de cooperação como contrários à Ordem Econômica(37).

A fim de evitar exageros desnecessários, o Direito Antitruste incorporou a seus preceitos o conceito de regra da razão, consubstanciada na averiguação da existência de poder no mercado e, subsidiariamente, da inexistência de justificativas para o poder de mercado, para que uma conduta fosse considerada anticoncorrencial. A presunção do ilícito deixa de ser absoluta e passa a comportar duas exceções. Assim é que a presunção de um abuso econômico é elidida ante a constatação da inexistência de poder de mercado(38), ou seja, da capacidade de influenciar a postura de um mercado por seu comportamento. Por outro lado, ainda a constatação de poder econômico pode não ser punida, como decorre de casos em que o não exercício do poder de mercado ou a abstenção de prática tendente ao domínio do mercado não sejam exigíveis, ou seja, em caso de inexigibilidade de conduta inversa. Assim é que, além das justificativas legais do parágrafo primeiro do artigo 54 da Lei Antitruste, poderíamos citar a proteção contra crises conjunturais, o caráter imprescindível para que haja pesquisa tecnológica e a proteção do consumidor.

Mas ainda o princípio da rule of reason não resguarda da presunção de dano, apenas deixando de punir qualquer ato típico para punir tão-somente aqueles atos típicos que efetivamente "podem vir a limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços (poder de mercado), de onde não se afasta o elemento da probabilidade (perigo abstrato)(39)".

A situação é ainda pior quando do controle de condutas. Nesses casos, além da presunção do dano (perigo abstrato), prevista nos artigos 20, 21 e 54 da Lei 8884/94, a própria intenção das partes em contratar não resta provada. Não há, em várias situações, prova de acordos ou joint ventures, em especial oligopólios. Nesses casos, pode dar-se a presunção de culpa pela averiguação objetiva dos fatos, em decorrência da presunção de que inexiste poder econômico não exercido pelos particulares. Trata-se da tutela do bem público em detrimento do interesse privado, em especial aquele marcado pelo risco da atividade empresarial, conforme pudemos acima relembrar.

O Direito Regulatório, a seu turno, acresce uma especial peculiaridade, qual seja a inaplicabilidade da regra da razão. Tomando-se os seus dois elementos-chaves, conclui-se que o "poder de mercado" é fato, sendo inclusive a razão para a regulamentação, sem o que inexistiria concorrência; e as "justificativas", em se tratando de setor ao qual se aplica raciocínio institucional, da tipicidade, devem ser mais detidamente analisadas, a fim de não implicarem o afrouxamento de um setor marcado por uma elevada intervenção. Daí afirmar-se a concepção "per se" dos ilícitos antitruste no setor regulatório.

Analisados os princípios que norteiam a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, bem como princípios gerais dos Direitos Antitruste e Regulatório, cabe-nos precisamente consolidar como a primeira pode ser aplicada ao controle das condutas e estruturas.

Desse modo, voltando a nosso propósito inicial, poderíamos aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao Direito Regulatório? Seria possível alcançar uma efetiva aplicabilidade deste instituto atrelado à fraude tal qual concebida em nosso Ordenamento?

As respostas a estas e demais perguntas a que o tema em questão dá vazão encontram-se já disseminadas pelo presente trabalho e apontam para a impossibilidade de aplicação da teoria do superamento da personalidade jurídica sem a sua desvinculação da fraude.

Conforme consubstanciado, a desconsideração jamais se ateve, em suas origens e, ainda hoje, nos países em que ganha a devida aplicabilidade (Estados Unidos e Inglaterra), ao elemento volitivo. Desde o caso Salomon, a fraude fora apenas um dos elementos ensejadores de sua aplicação, e justamente o único que não precisava ser incorporado por nosso Ordenamento Jurídico, haja vista a previsão de remédio legal sucedâneo e de menor periculosidade ao instituto da personalidade jurídica.

Assim, a casuística da Common Law tem expressamente desvinculado a fraude do levantamento do véu da pessoa jurídica, desde que demonstrado que injustiça ou iniqüidade decorreria da rígida manutenção do instituto da personalidade jurídica(40). Outros Tribunais, mais rigorosos, têm exigido, ademais, a demonstração de uma unicidade entre os interesses da sociedade e aqueles de seus sócios(41). A fraude, assim, não se tem demonstrado como elemento único para a desconsideração, convivendo com outros, entre os quais se destacam o afastamento da equidade(42) e da justiça(43), bem como dos deveres públicos(44). No caso Mc Cracken v. Olson Cos., Inc., 149 Ill App 3d 104, 500 NE2d 487 (1986), por exemplo, o Tribunal sustentou que variáveis como inadequada capitalização, inobservância das formalidades societárias, confusão de bens e insuficiência de registros societários, tomados em conjunto com elementos de injustiça, levarão a que a sociedade seja tomada como sociedade em nome coletivo por força da equidade e da lei, sendo seus sócios e administradores responsabilizados pelos débitos e obrigações sociais.

A desconsideração da personalidade jurídica no Direito Regulatório, conforme o exposto, pode facilmente verificar-se. Uma vez averiguada a convivência das regras institucionais com princípios de política econômica no Direito Regulatório, a desconsideração pode decorrer do contraste com uma expressa diretiva ou política governista. Igualmente, em se tratando de atentado à ordem econômica ou exigência de superior interesse público, principalmente se direcionado o foco do Direito Econômico para seu destinatário, que é o consumidor final, teremos justificativa bastante para o superamento da personalidade jurídica. Em se tratando de desconcentração punitiva, nos casos em que a desconsideração da personalidade jurídica seja necessária para impedir o abuso da posição majoritária; na desconcentração estrutural, para punir a formação de estruturas expressamente defesas por lei, embora dissociadas de qualquer ilícito concorrencial (ainda que meramente potencial). As hipóteses discriminadas por Piero Verrucoli não esgotam outras que decorram da equidade e de remediar injustiças. E não se afirme que a defesa da desconsideração da personalidade jurídica sobre o fundamento da equidade e da justiça não se ampara em Direito eminentemente institucional como o Regulatório. Ao revés, o institucionalismo decorre da restrição à liberdade dos agentes econômicos no setor regulatório, em que a criação de ambiente de concorrência por meio de regras rígidas não se coaduna com a liberdade desses mesmos agentes no estabelecimento de prioridades. Ao revés, as prioridades são traçadas por planos de metas e qualidades da agência reguladora, a qual deve ter meios de cobrar sua consecução. É nesse diapasão que as justificativas, elementos secundários da regra da razão, perdem aplicabilidade e a desconsideração da personalidade jurídica emerge para dar vazão a políticas públicas que incrementem a universalização e a efetiva concorrência, visando afastar a iniqüidade e a injustiça, justamente em decorrência da máxima in dubio pro societatis, regente do Direito Econômico.

A desconsideração é temporária e específica, não implicando o fim da pessoa jurídica, cuja existência é preservada. Uma vez satisfeito o necessário para a reparação do dano, ainda que não completamente sanado, mas desde que possível de ser sanado por outro remédio legal que o complemente, a personalidade deve ser recobrada. A desconsideração, portanto, deve ser entendida como último remédio, haja vista a excepcionalidade de sua aplicação(45).

Abstract: The essays reports on the 'disregard of the legal entity' doctrine and its application in the Regulatory Law. The creation of the institute, how it evolved, the consolidation of the 'leading cases' in the United States and its adaptation to the Brazilian context are also described, leading to the conclusion that, in cases where there already is a substitute in the Brazilian Law for the disregard doctrine such an institute should not be applied.

Keywords: disregard of the legal entity; fraud

Notas explicativas

(1) SERICK, op. cit., p. 90-92.

(2) Salomon v. Salomon & Co., House of Lords ,Inglaterra, 1897. Nas palavras de Serick, op. cit., pg 17: "(...) un vero e proprio leading case - nella decisione presa nel 1897 dalla House of Lords, che per la prima volta affermò in modo tassativo la distinzione tra ente corporativo e persone che stanno dietro di esso e dello stesso si avvalgono quasi come cosa propria."

(3) SZTAJN, op. cit., p. 70. "A autora utiliza-se do termo "negócios" para expressar "azienda": "A seguir, Salomon transferiu seus negócios para a sociedade, incluindo aí os estoques e carteira de clientes". Para maiores detalhes, v. Comparato, 'Perfis da Empresa', in ref. bibliográfica."

(4) Rolf SERICK, ibid. "In particolare la Corte d'Appello precisò che i Companies Acts miravano ad attribuire il privilegio della responsabilità limitata soltanto a veri ed indipendenti azionisti, aventi combinato i loro capitali per rendere possibile lo svolgimento di una certa attività d'impresa, e non già ad un uomo che era realmente il solo proprietario o titolare dell'impresa e che aveva semplicemente trovato sei persone di sua fiducia non aventi alcun reale interesse nell'impresa stessa ma disposte ad assoggettarsi, con lui, alle formalità per la incorporation di una company: poichè la legge esige che detta incorporation avvenga a cura di sette indipendenti bona fide members, ne veniva che Salomon aveva incorporated la sua company per uno scopo illegale (PENNINGTON, op. cit., p. 23)."

(5) "A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica" ou do "levantamento do véu", igualmente, apresenta sinonímias na jurisprudência norte-americana: (BLACK'S LAW DICTIONARY)
"Alter ego doctrine. Under doctrine of "alter ego", court merely disregards corporate entity and holds individuals responsible for acts knowingly and intentionally done in the name of corporation. To establish the "alter ego" doctrine, it must be shown that the stockholders disregarded the entity of the corporation, made corporation a mere conduit for the transaction of their own private business, and that the separate individualities of the corporation and its stockholders in fact ceased to exist. The doctrine of "alter ego" does not create assets for or in corporation, but it simply fastens liability on the individual who uses the corporation merely as an instrumentality in conducting his own personal business, and that liability springs from fraud perpetrated not on the corporation, but on third persons dealing with corporation.
Instrumentality rule. Under this rule, corporate existence will be disregarded where a corporation (subsidiary) is so organized and controlled and its affairs so conducted as to make it only an adjunct and instrumentality of another corporation (parent corporation), and parent corporation will be responsible for the obligations of its subsidiary. The so-called "instrumentality" or "alter ego" rule states that when a corporation is so dominated by another corporation that the subservient corporation becomes a mere instrument and is really indistinct from controlling corporation, then the corporation veil of dominated corporation will be disregarded, if to retain it results in injustice.
Disregard of corporate entity. To treat a corporation as if it did not exist for tax or certain other liability purposes. In such event, each shareholder would account for an allocate share of all corporate transactions possessing tax or other liability consequences.
Piercing the corporate veil. Judicial process whereby court will disregard usual immunity of corporate officers or entities from liability for wrongful corporate activities; e.g. when incorporation exists for sole purpose of perpetrating fraud. The doctrine which holds that the corporate structure which its attendant limited liability of stockholders may be disregarded and personal liability imposed on stockholders, officers and directors in the case of fraud or other wrongful acts done in the name of corporation. The court, however, may look beyond the corporate form only for the defeat of fraud or wrong or the remedying of injustice."

(6) Talvez uma das maiores semelhanças entre ambos os institutos decorra da preservação da pessoa jurídica na "teoria da desconsideração da personalidade jurídica". A desconsideração é temporária e específica. Uma vez satisfeito o necessário para a reparação do dano, ainda que não completamente sanado, mas desde que possível de ser sanado por outro remédio legal que o complemente, a personalidae deve ser recobrada. Nas palavras de Sztajn, op. cit.: "Por ser técnica empregada excepcionalmente, a desconsideração apenas atravessa a pessoa jurídica sem destruí-la. (...)"

(7) V. art. 102 LF.

(8) Não infringida a lei, uma vez inexistente a caracterização de ato contrário a seu conteúdo literal, poder-se-ia cogitar da fraude à lei, a qual contudo, também não se presume. Nesta modalidade de fraude, "o agente não pratica atos contrários à forma literal com que determinada regra está expressa, mas consegue, por meio indireto, atingir o resultado indesejado que a norma fraudada visa a evitar" (Regis Velasco Fichtner Pereira, op. cit., pg. 36). Não comprovada a má-fé, contudo, não se há de cogitar de qualquer modalidade de fraude, que tem sempre como pressuposto a má-fé, cujo ônus probatório incumbe ao acusador.

(9) SERICK, op. cit., p. 292-293: "Se attraverso la forma della persona giuridica si cela il fatto che le parti di un determinato negozio sono, in realtà, lo stesso soggetto, è possibile disconoscere l'autonomia soggettiva della persona giuridica, quando si deve applicare una norma basata sulla effettiva e non anche sulla solamente giuridico-formale differenziazione o identità delle parti del negozio giuridico.
(...) Ma se la norma presuppone una effettiva completa identità personale e no anche una, sia pur ampia, identità economica, è impossibile, nel caso in cui esista una solamente parziale identità oggettiva, giungere, sulla base dei principi del diritto delle società, al disconocimento dell'autonomia soggettiva della persona giuridica." Idem, ibidem, pg. 295.

(10) Op. cit., p. 298. "Dalla dimostrazione data nel corso del libro secondo che tutte le norme che valgono per le persone fisiche, devono altresì, in linea di principio, trovare applicazione anche per le persone giuridiche, si può forse trarre la conclusione che la persona giuridica accanto alla sua posizione di soggetto autonomo, destinatario di specifiche norme assorve, nell'ordinamento giuridico, anche una seconda funzione. Si può illustrare questa funzione affermando che il concetto di persona giuridica implica una norma generale di imputazione."

(11) Idem, ibidem, pg. 299: "Ciò significa che l'ordinamento giuridico ha creato con l'istituto della persona giuridica un soggetto al quale è possibile collegare e riferire non solo quelle norme specifiche ad i soggetti diversi dalle persone fisiche, ma anche quelle i cui presupposti si basano su delle qualità o caratteristiche degli esseri umani."

(12) Idem, ibidem, p. 300: "Il giudice che, in un caso di abuso, disconosce la forma della persona giuridica, non vede in essa un autonomo intoccabile soggetto di diritto, che si pone con una propria autonoma vita accanto alle persone fisiche. Essa è per lui qualcosa di meno dell'essere umano, è un'entità creata dall'essere umano stesso e da lui dipendente. (...) È lo spirito umano che ha creato la persona giuridica, è la capacità creatrice dell'uomo che le ha datto forma ed essa deve così la propria esistenza all'ordinamento giuridico. La persona giuridica del diritto civile è ciò che l'ordinamento giuridico vuole che essa sia. Nell'ambito della vita giuridica la persona giuridica non è dunque un fenomeno naturale preesistente, ma solo una creazione del pensiero umano per il raggiungimento di determinati fini. Da ciò deriva la sua, sopra illustrata, relatività che permette che, in casi particolari, si superi la sua autonomia soggettiva e si faccia riferimento al suo substrato personale o reale. Le creazioni della mente umana si racollegano, infatti, sempre ad una determinata realtà sociologica."

(13) Op. cit..

(14) Id. Ibid. "A pessoa jurídica é distinta de seus sócios, é titular de direitos e obrigações, tem patrimônio próprio, que não se confunde com o dos membros, pode contratar, estar em juízo, e é de todos conhecida sua existência pela publicidade que decorre do registro, com o que se dá maior garantia a interesses de terceiros que com tais organizações estabeleçam relações negociais."

(15) Op. cit.: "La costituzione della persona giuridica costituisce così uno strumento per moltiplicazione di centri di imputazione che poi realmente se risolve in una attribuzione di diverse legitimazioni in relazione a diversi beni e in una corrispondente discriminazione tra due serie di creditori (quelli sorti dall'attività comune e quelli sorti dall'attività individuale) o, più generalmente, tra le serie dei creditori corrispondenti all'attività individuale.
Quest'ultima formula vuol riferirsi alla ovvia possibilità della partecipazione di uno stesso uomo a più società distinte, possibilità che a sua volta torna a mettere in evidenza la funzione della società, come strumento per una moltiplicazione di centri di imputazione, tuttavia pur sempre riducibili agli stessi individui.."

(16) O remédio da desconsideração deveria ser de aplicação restrita para quando não se pudesse resolver a questão de forma justa, eqüitativa, usando outras medidas.

(17) SZTAJN, op. cit.. E mais adiante: "Logo, nos casos de abuso de direito, excesso de poder, violação de estatuto ou contrato social, não se trataria de desconsiderar a pessoa jurídica, mas sim de imputar diretamente aos reais agentes as penas cabíveis. Ou aplicar as regras e, eventualmente, estabelecer a solidariedade de sócios e/ou administradores da sociedade por danos causados aos consumidores e não compostos pela sociedade."

(18) SZTAJN, op.cit.. E em complemento: "Outra situação sui generis é a hipótese de desconsideração da pessoa jurídica prevista na parte final do art. 28. São as hipóteses de falência, estado de insolvência, encerramento de atividade ou inatividade da pessoa jurídica "provocados por má administração."

(19) Igual inconsistência encontra previsão no art. 18 de nossa Lei Antitruste.

(20) PEREIRA, op. cit., v. i, p. 422.

(21) SZTAJN, op. cit.: "Outro teste feito pelos tribunais norte-americanos é o da administração do negócio, que deverá ser feita não em benefício pessoal dos sócios, mas da sociedade. Vale dizer, desde que não se confundam os negócios pessoais dos sócios ou da subsidiária com os da sociedade entende-se que a separação é admissível."

(22) O´NEAL´S CLOSE CORPORATIONS VOL. I : "The difficulties that can arise on the death of the principal shareholder of a close corporation are illustrated by In re Kennison & Engineering Co., Inc., 363 Mich 612, 110 NW2d 579 (1961). Glavin, Corporations, 1962 Annual Survey of Michigan Law, 9 Wayne L Ver 155 (1962), discusses that case as follows:
"Ninety-five percent of the stock of the stock of this corporation" was owned by Mr. and Mrs. Kennison. Most of the books and records of the corporation were kept at the Kennison home, mingled with personal records and papers. Mr. and Mrs. Kennison were both killed. In going through the papers at the Kennison home, the administrator and corporate officers found some $26,200 in cash in unmarked envelopes. Obviously, serious difficulties arose in determining whether this cash belonged to the corporation or was part of the estate of one or the other of the deceased...Subsequently, a receiver was appointed in proceedings to dissolve the corporation. On this appeal. The supreme court affirmed the circuit court decision allowing the corporate receiver to secure possession of the cash in a summary proceeding. (...) It seems clear that this whole expressive litigation could have been avoided if adequate corporate records had been kept and carefully segregated from the personal records of the shareholders.
See also United States v. Golden Acres, Inc., 702 F Supp 1097 ( D Del 1988) (court held that under the federal alter ego standard in deciding whether to pierce the corporate veil several factors revealing how the corporation operates and the particular defendant's relationship to that operation must be examined; including whether the required corporate records are kept)"

(23) O´NEAL´S CLOSE CORPORATIONS VOL. I : "United States v. Van Diviner, 822 F2d 960 (CA10, 1987) (court held that in determining whether to pierce the corporate veil a court should consider, among other things, the absence of corporate assets and undercapitalization)"

(24) Rachel Sztajn, op. cit.: "Claro que a responsabilidade pessoal de cada sócio de uma sociedade - pessoa natural ou jurídica - pelos seus atos nada tem a ver com a desconsideração da personalidade da sociedade. Se o sócio, administrador ou empregado, pratica uma irregularidade, contrata em nome da sociedade, extrapolando seus poderes ou competência, tal pessoa responde pessoalmente pelo ato praticado."

(25) Idem, ibidem. "Como técnica de transpor a barreira criada pela separação patrimonial, que deriva da personificação das organizações coletivas de pessoas, a desconsideração deve ser empregada somente nos casos em que o sistema jurídico não preveja outros remédios para superar iniqüidades cometidas com ou através de uma criação do direito."

(26) Op. cit., p. 36.

(27) Op. cit., p. 281: "Questo principio può, però, ammettere eccezioni di fronte a norme di diritto societario la cui funzione è tanto fondamentale da non ammettere una, neppure indiretta, limitazione della propria efficacia."

(28) Id. Ibid., op. cit.: "In questo senso si può dire che l'autonomia soggettiva della persona giuridica è sempre, fino a prova contraria, presupposta."

(29) SZTAJN, op. cit.: "A absoluta separação patrimonial que deriva da personificação das organizações coletivas de pessoas deve ser abrandada pela desconsideração da personalidade jurídica somente nos casos em que o sistema jurídico não preveja outros remédios para suplantar questões em que alguém sofra algum tipo de prejuízo ou outra(s) pessoa(s) aufira(m) vantagem que não seria alcançada sem a pessoa jurídica ou em situações em que os danos ao sistema com o prevalecimento de situações iníquas fossem evidentes."

(30) VERRUCOLI, op.cit., p. 99: "In effetti, l'interpretazione che è stata data al termine fraud è estremamente lata, per modo che, nell'applicazione di questa norma, il giudice risulta investito di poteri veramente vasti: e, a ben guardare, nella nozione di fraud sopra delineata rientra non soltanto la frode nella configurazione tradizionale, ma addirittura qualunque agire sconsiderato - anche se di buona fede - nel campo di un'attività d'impresa, per cui coloro che sono a conoscenza di tale modo di procedere risultano essere componenti, in un certo senso, di una associazione delituosa e, come tali, responsabili delle obligazioni sociali contrattuali o non contrattuali. Come ha scritto il Gower, tra tutte le eccezioni alla regola affermata nel Salomon case questa costittuisce il più serio tentativo che sia stato fatto per proteggere in generale i creditori (e non soltanto il fisco) dagli abusi inerenti alla rigida applicazione del concetto dell'entità corporativa."

(31) PEREIRA, op. cit. v. i, p. 342-343: "Na fraude, o que estará presente é o propósito de levar aos credores um prejuízo, em benefício próprio ou alheio, furtando-lhes a garantia geral que devem encontrar no patrimônio do devedor. Seus requisitos são a má-fé, ou malícia do devedor, e a intenção de impor um prejuízo a terceiro."

(32) See also C. MacChambers Co., Inc. v. Iowa Tae Kwon Do Academy, Inc., 412 NW2d 593 (Iowa 1987) (court held that the plaintiff has the burden of proofing that exceptional circumstances exist warranting piercing of the corporate veil)

(33) SERICK, op. cit., p. 153-154.

(34) SALOMÃO FILHO, op. cit.

(35) SALOMÃO FILHO, op. cit., p. 96-100.

(36) Pois a potencialidade é também fundamento para a desconcentração punitiva, e não estrutural, conforme artigos 20, 21 e 54 da Lei Concorrencial.

(37) Assim o art. 54 da Lei Concorrencial, que inexige culpa e independe do cumprimento das regras estruturais societárias.

(38) SALOMÃO FILHO, op.cit., p. 70-71: "(...) inexistente a situação real ou potencial de poder, o controle concorrencial é desnecessário e ineficaz, exatamente porque o objetivo/necessidade da persecução desse ilícito é evitar a formação/utilização abusiva do poder. Inexistente o poder, não existe razão para persecução do comportamento"

(39) Seguindo a definição já trazida pelo Direito Penal, Mirabete, in op. cit., p. 91, assere: "fala-se em perigo abstrato, que a lei presume e considera como resultante de certas condições, com base em regras ditadas pela experiência, e perigo concreto, que é aquele que se deve comprovar caso a caso."

(40) See also United States v. Van Diviner, 822 F2d 960 (CA10, 1987) (court held that although actual fraud is not a prerequisite for piercing the corporate veil, the plaintiff bears the burden of demonstrating that some injustice or inequality will result from recognition of the corporate entity); See also (...) Messick v. Moring, 514 So 2d 892 (Ala 1987) (court held that the theory of separate corporate existence can properly be discarded even in the absence of fraud or illegality to prevent injustice or inequitable consequences).

(41) Baker v. Kulczyk, z 112 Idaho 417, 732 P2d 386 (1987) (court held that for a court to disregard the corporate entity with respect to imposition of liability two requirements should be met: (1) there must be such a unity of interest and ownership that the separate personalities of the corporation and the individual no longer exist, and (2) it must be shown that if the acts are treated as those of the corporation an inequitable result will follow or it will sanction fraud or promote injustice). See also Robbins v. Robbins, 727 SW 2d 743 (Tex App 1987), noted 42 SW LJ 285-86 (1988) (court held that the alter ego doctrine will not be utilized to disregard the corporate entity unless it is made to appear that there is such a unit that the separateness of the corporation has ceased to exist and the facts are such that an adherence to the fiction of the separate existence of the particular corporation would, under the particular circumstances, promote justice).

(42) United States v. Cohn , 682 F Supp 209, 216 (SD NY 1988) ("New York permits a court to disregard the corporate form whenever necessary to prevent a fraud or to achieve equity").

(43) Terre Du Lac Ass'n, Inc., 737 SW2d 206, 218 (Mo App 1987) ("The mere fact of ownership and control does not of itself authorize piercing the corporate veil. The question is whether the corporations are being manipulated through their interrelationship to cause illegality, fraud, or injustice"). See alsoSaeks v. Saeks, 24 Ohio App 3d 67, 493 NE2d 280 (1985) (court held that the concept of the corporation being a separate entity from its shareholders is a legal fiction which will be disregarded under certain circumstances, such as where the corporation has no separate identity from its shareholders or has no "mind" of its own, or where the result of recognition of the corporation would be inequitable, unjust, or result in injury, unjust loss, or derogation of rights of another party). See also United States v. Van Diviner, 822 F2d 960 (CA10, 1987) (court held that in determining whether to pierce the corporate veil a court should consider, among other things, the absence of corporate assets and undercapitalization)

(44) Wolfe v. United States, 798 F2d 1241 (CA9, 1986) (court held that under Montana law a corporate entity may be pierced without a positive showing of fraud and will be disregarded where the corporation is used to evade a public duty, such as paying taxes)

(45) Kiehl v. Action Mfg. Co., 517 Pa 183, 535 A2d 571 (1987) (court held that courts will disregard the corporate entity only in limited circumstances when it is used to defeat public convenience, justify wrong, protect fraud or defend crime).

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nº acessos a partir de julho de 2007