Advogado, autor de vários artigos especializados, Coordenador e professor do Programa de Gestão de Crises Ambientais e do Programa de Formação de Negociadores Ambientais do Instituto Brasileiro de Direito Minerário - IBDM, Árbitro em Direito Minerário.(1)

Resumo: O regime constitucional brasileiro do aproveitamento das riquezas minerais segue a tradição dos grandes países mineradores: o Estado detém o domínio e o controle sobre os recursos minerais e consente sua exploração pelo particular. O subsolo constitui unidade distinta da do solo para fins de aproveitamento mineral. O Consentimento para Pesquisa mineral é ato administrativo vinculado e definitivo. Portanto, a denominada Autorização para Pesquisa não se confunde com a autorização clássica do Direito Administrativo. A atividade de lavra não é execução de serviço público ou uso de bem público. É atividade extrativa. O Consentimento para Lavra é ato administrativo vinculado e definitivo, visto que o Título Minerário prevalece até a exaustão da jazida. Não é consentida mediante contrato. Não se confunde com a concessão clássica do Direito Administrativo.

Palavras-chave: regime jurídico; recursos minerais; direito brasileiro

Sumário: 1 Introdução - 2 Solo e subsolo - 3 Jazidas e minas - 4 Recursos e reservas minerais. Coisas e bens - 5 Dicotomia entre solo e subsolo - 6 Classificação das Minas - 7 O minério extraído - 8 Regime constitucional da mineração no Brasil - 9 Direito minerário comparado - Notas explicativas - Referências

1 Introdução

Direito Minerário é o conjunto sistematizado de normas que tem por objeto regular o domínio da União sobre o patrimônio mineral nacional e a aquisição, conservação e perda dos Direitos Minerários.(2)

O regime constitucional da propriedade das jazidas minerais e o seu regime de aproveitamento criam uma relação jurídica especial destinada a permitir a transformação do recurso mineral inerte em riqueza, resguardar os direitos do minerador, que arriscou e investiu na descoberta da jazida, e conciliar a sua explotação com os direitos do Estado, do superficiário e com a preservação do ambiente.

Em razão da importância da atividade mineral, seja do ponto de vista estratégico, econômico ou social, tem caráter de utilizada pública(3) e, em razão disso, os Códigos de Mineração da maioria dos países trazem mecanismos para proteger a mineração(4) e sujeitar as propriedades particulares ao desenvolvimento mínero-industrial.

No Chile, país com forte vocação mineral, CARLOS PIEDRA CORREA ensina:(5)

El carácter de utilidad que reviste la explotación de las minas, significa, en su esencia, una restricción amplia y general que se halla sometida al suelo, a favor de la industria minera, en sus diversas manifestaciones. Y es una restricción que el actuar sobre el conjunto del derecho de minas, lo fisonomiza como cuerpo de legislación que consagra un franco privilegio en beneficio de la minería, a costa del aprovechamiento del terreno en cualquier otro fin.

doutrina de NELSON RODRIGUES MESSINA também reconhece que a atividade mineral tem recebido tratamento diferenciado em razão de sua especificidade:(6)

Las minas, por su importancia económica, tienen asignado un tratamiento especial, ya que en si, éstas interesan tanto al Estado como a los particulares, incluso antes de ser descubiertas, lo que origina la necesidad de determinar los derechos que sobre ellas tienen. En otras palabras, como muy bien lo señala José Piñera Echenique, las minas tienen una preexistencia jurídica y general anterior al descubrimiento, lo que implica una serie de derechos y obligaciones que a todos interesa que se regule.

O Direito Minerário regula ou exerce influência em várias relações jurídicas.

a) Relação do minerador com a Administração Pública, especialmente com o Departamento Nacional de Produção Mineral e o Ministério das Minas e Energia;

b) Relação do minerador com os superficiários, proprietários ou posseiros do solo, quer onde se localiza a jazida, quer em áreas sujeitas à influência da atividade mineral;

c) Relação do minerador com seus vizinhos e confrontantes;

d) Relação da atividade mineral com o ambiente;

e) Relações com os entes políticos, em razão do exercício da atividade em seu território.(7)

Trata-se de ramo autônomo do Direito, que passou por considerável expansão. Liberou-se dos demais, não por meros fins didáticos, mas por encerrar princípios diferenciados e conteúdo que merece estudo por métodos próprios.

Tem autonomia científica, didática e legislativa. Suas normas regulam atividade que apresenta grande especialidade do seu objeto e princípios jurídicos específicos.

ALEJANDRO VERGARA BLANCO(8) também reconhece sua autonomia jurídica. Para o autor, os princípios do "domínio público mineral, procedimento de concessão mineral, direitos de aproveitamento mineral e a intervenção administrativa mineral formam a disciplina denominada Direito Minerário".

O Direito Minerário é ramo do Direito Público Interno, derivado do Direito Administrativo e do Direito Tributário. Ganhou destaque pela especificidade do seu objeto, não sendo despropositado prever, no futuro, o surgimento também de um Direito Ambiental Minerário, que já desponta no Brasil, de forma incipiente, mas em nível constitucional, com o parágrafo 2º do art. 225 da Carta Política.

O Direito Minerário não constitui, hoje, sequer parte do Direito Administrativo. Ao contrário, procura alijar do seu conteúdo resquícios dos conceitos peculiares a este ramo, apresentando novas figuras jurídicas que lhe são particulares.(9) O Direito moderno não admite tentativas artificiais ou cômodas de enquadrar novas relações em classificações clássicas seculares. Por essa razão, utilizamos as expressões Consentimento para Pesquisa, Consentimento para Lavra, Consentimento para Lavra Garimpeira, em substituição aos vocábulos autorização, concessão ou permissão, para se evitar confusão com os conceitos clássicos de Direito Administrativo, que não refletem a natureza jurídica dos Direitos Minerários brasileiros.

ATTILIO VIVACQUA, em seu A Nova Política do subsolo e o Regime Legal das Minas, em 1942, já pregava a autonomia do Direito Minerário:

O Nosso Direito Minerário, tão profundamente remodelado a partir da Revolução de 1930, é uma das mais vigorosas e notáveis manifestações da ordem jurídica nova, e aparece na doutrina e na legislação, com a fisionomia perfeitamente definida de disciplina autônoma. Não se trata, porém, de uma planta nascente, mas de rebento de velha árvore, cujas raízes mergulham em longínquo passado.(10)

Tem sua base normativa essencial na Constituição Federal, que lhe dá a estrutura principal. Relaciona-se e recebe contribuição dos demais ramos do Direito, especialmente com o Direito Administrativo, mas com ele não se confunde.

JORGE BASADRE AYULO, renomado jurista Peruano, dá sua opinião:(11)

Existe um derecho minero? Puede enunciarse la existencia de normas jurídicas y speciales a la actividad minera? - La respuesta a estas interrogantes jurídicas es afirmativa. La aseveración es contundente y no debe admitirse duda alguna. Los principios impuestos por una titularidad minera limitada por el interés público y además dinámica, resoluble y racional, se hallan en armonía con el Derecho común, adheridos a varias características propias que le conceden primacía sobre el terreno donde está localizado el mineral y el yacimiento y que requiere reglas o normas jurídicas especiales de orden público para su concordancia jurídica. La titularidad minera es diversa y separada de la superficie. Los trabajos mineros revisten el carácter de utilidad pública.

El Derecho minero con carácter científico y autónomo es una disciplina moderna que nace en el siglo veinte.

Como conseqüência das complexas relações que decorrem da atividade mineral, o Código de Mineração contempla regras de Direito Público e Direito Privado.

O Direito Minerário tem como fontes os costumes, a Constituição, a lei e a jurisprudência. Qualquer estudo das fontes do Direito Minerário brasileiro não pode deixar de considerar os primórdios em que vigoravam as Ordenações de Portugal. Nasceu no Brasil não a partir de uma visão administrativista, mas em decorrência da necessidade de se criarem condições de controle da produção e um sistema tributário eficiente sobre a atividade mineral, que remonta ao regime regaliano.

O Direito Minerário possui características que direcionam toda a exegese desse Direito Positivo especial. São eles:

a) Interesse público na transformação da reserva mineral inerte em riqueza;

b) Domínio originário da União sobre os recursos minerais;

c) Separação jurídica do solo e subsolo;

d) Criação de Direitos Minerários em favor do minerador a partir da Constituição Federal;

e) Reconhecimento de um Direito Minerário anterior à descoberta da reserva mineral, que se estabelece com o Requerimento prioritário não sujeito a Indeferimento de Plano;

f) Utilidade pública da atividade mineral;

g) Responsabilidade exclusiva do minerador pelos danos que possam decorrer de sua atividade;

h) Predominância do interesse público sobre o particular na exploração mineral;

i) Compatibilização da exploração mineral com os direitos do superficiário;

j) Compatibilização da atividade mineral com a preservação do ambiente.

Considerando-se que uma das características da atividade mineral é o seu longo prazo de maturação, poder-se-ia incluir, entre suas características, a necessidade de um regime de estabilidade jurídica especial, se isso não pudesse dar a entender que, num Estado de Direito, não há necessidade de segurança jurídica para todas as relações jurídicas.

A interpretação e hermenêutica do Direito Minerário demandam sensibilidade e conhecimento profundo desse ramo por parte do operador do Direito.

O intérprete avaliará a norma ajustada à especificidade dessa atividade extrativo-produtiva. Não poderá deixar de considerar, por exemplo, o interesse nacional na transformação do recurso mineral inerte em benefícios econômicos e sociais, o movimento necessário para a busca do desenvolvimento, de forma sustentável, a indissociável intervenção da exploração mineral no ambiente, a rigidez locacional(12) e os Limites Legais de Tolerabilidade.(13) Valer-se-á dos métodos de hermenêutica comuns, mas considerando os seus princípios dentro de uma visão maior, qual seja a de que a atividade mineral deve ser exercida no interesse nacional e que não interessa à Nação que os recursos minerais fiquem intocados ou em exposição improdutiva.

A interpretação deve buscar o resultado que privilegie o desenvolvimento, e que seja sustentável. Todo o esforço deve visar a integrar as normas jurídicas, para permitir a exploração do bem da União e, ao mesmo tempo, preservar os interesses dos superficiários e do ambiente.

A história da economia dos povos registra que, como acentua JOSÉ PINERA ECHEÑIQUE(14), um país que tem recursos minerais abundantes deve ter um programa permanente para explorá-los. Isso por três razões principais: a) o valor dos recursos minerais hoje será maior do que no futuro; b) a reserva mineral inerte não tem valor em si mesma; c) os países que mais se desenvolveram tiveram suporte substancial na mineração.

2 Solo e subsolo

Usualmente, denomina-se subsolo a parte inferior do solo, e minério, qualquer substância metalífera. Para os efeitos do Código de Mineração, porém, o subsolo é concebido como camadas geológicas mineralizadas, superficiais ou não, contendo minerais com utilidade econômica. Ele é o continente; a jazida, o conteúdo.

Na dicção do art. 4º do Código de Mineração, a jazida pode estar no subsolo ou aflorada. Estando aflorada, a separação entre solo e subsolo é apenas jurídica.(15)

O subsolo só interessa ao mundo jurídico quando tem potencial (como nos casos em que está onerado com Requerimento de Direito Minerário) ou efetivo valor econômico ou científico. Caso contrário, foge à proteção do Código de Mineração.

ATTÍLIO VIVACQUA apresenta três conceitos para o vocábulo mineral: o científico, o industrial (ou econômico) e o jurídico.(16)

No sentido científico, mineral é uma substância homogênea, de composição química bem definida, que se encontra já formada na natureza. A expressão mineral, no sentido científico, é a que se contrapõe à animal e à vegetal dentro da divisão tripartida dos elementos da natureza. Dentro desse conceito estariam, portanto, incluídas a terra e a água.

No sentido industrial, mineral é, ainda, um agregado de minerais diversos, quando um dos constitutivos desse agregado tenha valor comercial que supere o custo da extração e do tratamento de seu todo. Os constitutivos do agregado que não têm valor econômico formam o rejeito ou a ganga.

Em seu sentido jurídico, o mineral tem acepção mais ampla, abrangendo os fósseis e os gases naturais. Nesse sentido, mineral é, portanto, toda substância valiosa, inerte ou inanimada, formada ou depositada, em sua presente posição, somente através de agentes naturais, e que ocorrem no interior do solo, à superfície ou nas rochas subjacentes.

E prossegue:

Minério é o mineral que contém substância suscetível de exploração e aproveitamento econômico. Para tanto é necessário que essas substâncias entrem na composição do mineral com quantidade significativa, daí se falar no teor do minério. Esse teor varia com a necessidade da indústria, os progressos tecnológicos e os preços da substância contida. O que hoje é apenas um mineral, pode ser um minério amanhã, desde que, com a melhoria dos transportes, a evolução dos processos de extração ou outros fatores que reduzam o custo, a exploração se torne econômica com um teor mais baixo. Em síntese, minério é a substância mineral que tenha valor econômico.

Com o protocolo do Requerimento de Pesquisa ou de requerimento de qualquer outro Direito Minerário, o minerador adquire interesse e legitimidade para proteger o solo e o subsolo da área pretendida. Em razão disso, poderá mover ações para impedir lavra clandestina, como também esbulhos e invasões da superfície, já que esses atos prejudicarão futuros trabalhos de pesquisa ou lavra, em razão da lavra predatória, e poderão aumentar as despesas com indenizações. Os invasores também poderão provocar danos ambientais, cujos custos de recuperação o titular do Requerimento terá que suportar no futuro.

Sob o mesmo argumento, admite-se que o minerador interfira em solo e subsolo que contenha atividade que o prejudique ou possa prejudicá-lo, ainda que fora do polígono do seu Direito Minerário. Basta que a atividade entre na esfera de interferência do direito do minerador para que nasça para ele a legitimidade e interesse de postular providências administrativas ou judiciais. Como exemplo, pode-se citar indústrias ambientalmente inadequadas, poluindo curso d'água comum ou lençol freático, captações hídricas irregulares, assentamentos urbanos irregulares, invasões, etc. Pode ocorrer, ainda, em caso de minas subterrâneas contíguas ou próximas, quando a desconformidade de uma causa reflexo na outra.

O minerador não perde o interesse e legitimidade para proteger o solo e o subsolo da área requerida nos intervalos em que o seu processo administrativo está sujeito ao exame do DNPM (por exemplo, no intervalo entre o vencimento do Alvará de Pesquisa e o Requerimento de Lavra).

O direito à proteção do solo e do subsolo independe da imissão de posse na jazida, já que esta é simples formalidade administrativa que não agrega direitos ao minerador.(17)

Feito o requerimento em área livre e confirmada a oneração do subsolo pelo cumprimento dos requisitos do artigo 16, o minerador, com Certificação de Prioridade, passa a ter legitimidade e interesse que lhe faculta o manejo dos instrumentos processuais. Nessas circunstâncias, cabe medida cautelar para, inclusive, a desocupação da área em casos de garimpagem, lavra clandestina, invasão de solo e subsolo.

O minerador também pode manejar os remédios processuais para proteger a área pretendida para Servidão Mineral - para pesquisa ou lavra - a partir do protocolo do requerimento do pedido de Servidão Mineral ao DNPM.

No mesmo sentido é a orientação do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ad instar do que foi decidido na Apelação 69.284:

A existência de um processo administrativo, em que o promovente da prova antecipada se achava prestes a obter o alvará de pesquisa no local em que se afirmava que os requeridos desenvolviam a atividade minerária ilícita, é mais que suficiente para justificar a medida pleiteada.(18)

Tanto o solo quanto o subsolo estão sujeitos à Servidão Mineral.

Sendo solo e subsolo unidades jurídicas distintas, a disposição contratual ou administrativa quanto ao solo não interfere no subsolo. A penhora ou arrecadação de um não alcança o outro; o gravame sobre um não onera o outro, e a posse da superfície não importa em direitos sobre a parte mineralizada.

A dicotomia entre solo e subsolo alcança as minas manifestadas.

3 Jazidas e minas

Jazida é a reserva mineral técnica, econômica e ambientalmente viável, incorporada a um Direito Minerário.

Núcleo de toda a atividade mineral, a jazida apresenta como características essenciais:

a) Tem natureza imobiliária;

b) Produz atividade extrativa;

c) Tem autonomia em relação ao solo;

d) Possui rigidez locacional;(19)

e) É exaurível;

f) Não é renovável.(20)

No Direito Minerário brasileiro, jazida é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil que tenha expressão econômica(21), esteja no subsolo ou aflorada.(22)

Não é parte integrante ou pertença do solo. É bem imóvel por natureza, autônomo, principal e sem qualquer relação de acessoriedade com a superfície.

É unidade jurídica e econômica distinta do solo. Ainda que, fisicamente, possam se confundir a superfície e o minério aflorado (como as areias ou as pedreiras, por exemplo), estará sujeita ao regime do Código de Mineração.(23)

ÁLVARO ORTIZ MONSALE dá sua opinião sobre a natureza jurídica das minas:(24)

De acuerdo con lo establecido por el art. 656 del C.C., las minas son inmuebles por naturaleza:

'Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no puedan transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles'.

Los edificios, pozos, túneles, galerías que se levantan o encuentran en el suelo y el subsuelo son inmuebles por adherencia, o, en el concepto moderno, partes integrantes o constitutivas.

Se reputan inmuebles por destinación, aunque por naturaleza sean muebles, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de inmuebles, sin embargo de que pueden separarse sin detrimento (...); (art. 658)(25).

Son así inmuebles por destinación, o partes accesorias, las cosas que permanentemente estén destinadas a la exploración y explotación de minas, vínculo económico, que conserven su propiedad individual, puedan separarse sin detrimento y hayan sido puestas por el propietario de la mina, como por ejemplo: los utensilios, máquinas, animales y herramientas destinados a la exploración o explotación de la mina.

Os precedentes jurisprudenciais reconhecem que "A Jazida é bem imóvel, distinto do solo onde se encontra, não abrangendo a propriedade deste o mineral ou a substância mineral útil que a constitui".(26)

Recurso mineral e reserva mineral não se confundem. É a reserva mineral que se transforma em jazida quando entra no mundo jurídico, através da outorga do Direito Minerário sobre ela.

Jazida e mina não se confundem. São diferenciadas pelo critério de sua utilização industrial. Jazida pressupõe a existência de reserva mineral em seu estado natural; mina indica seu aproveitamento econômico.

Mas não basta a existência do recurso, nem apenas seu potencial econômico. Há de ter valor econômico efetivo. Sua explotação deverá ser tecnicamente viável, com demanda suficiente para viabilizar o empreendimento.

A doutrina inglesa, através de JEAN CANTLIE STEWART, ensina que

Na conceituação mais estrita, mina é um veio, camada ou filão de minerais, ou parte de um veio, camada ou filão, ou também diversos veios. Num conceito amplo, significa trabalhos subterrâneos ou de superfície de extração de carvão, ferro ou outros minerais.(27)

JOSÉ LUIS ARAMBURO, em seu Curso de Derecho Minero(28), ensina:

El concepto de mina. La definición de este concepto enmarca la actividad jurídica del derecho minero, determina los linderos dentro de los cuales se aplica. Un proyecto de Código de Minas preparado en 1943 por una comisión de expertos acogió la siguiente definición, que más tarde se incorpora al estatuto reglamentario de la ley 20 de 1969. El inciso primero del artículo 28 del decreto 1275 de 1970 la reproduce así:

'Para todos los efectos legales se entiende por mina todo yacimiento, depósito, formación o criadero de minerales o de materias posibles, útil o aprovechable económicamente que se encuentre en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico.'

Las siguientes explicaciones se refieren a los diversos términos de la definición, con el propósito de asumir un entendimiento adecuado del concepto.

Las palabras iniciales: yacimiento, depósito, formación, criadero, son términos provenientes de la ciencia geológica a la que corresponde el estudio de la corteza de la tierra. Indican una acumulación, un agregado, un amontonamiento de sustancias, y, así, las minas constituyen una aglomeración más o menos homogénea de determinado mineral o de un grupo limitado de determinados minerales.

La definición no se limita a las sustancias de origen mineral sino que comprende también 'las materias fósiles' que son sustancias originalmente vegetales o animales que, en virtud de fenómenos químicos y físicos, se han mineralizado, se han fosilizado.

O conceito clássico de jazida - depósito mineral técnica e economicamente viável - não ficou abalado com a alteração introduzida pela Lei 9.314/96, que alterou o art. 30 do Código de Mineração. A nova redação apenas deu ao DNPM a faculdade de adiar a declaração de existência ou inexistência de jazida na área pesquisada.(29)

Quando ficar caracterizada a impossibilidade temporária da exeqüibilidade técnico-econômica da lavra, o DNPM sobrestará a decisão sobre o relatório, porque não estará caracterizada a jazida. Nesse caso, fixará prazo para o minerador apresentar novo estudo da exeqüibilidade técnico-econômica da lavra, sob pena de arquivamento do Relatório Final de Pesquisa.(30)

Pelo parágrafo segundo do artigo 30, se, no novo estudo apresentado, não ficar demonstrada a exeqüibilidade técnico-econômica da lavra(31), o DNPM poderá outorgar ao interessado, sucessivamente, novos prazos, ou colocar a área em disponibilidade, na forma do art. 32, se entender que terceiro poderá viabilizar a eventual lavra.(32)

Comprovada a exeqüibilidade técnico-econômico-ambiental da lavra, o DNPM proferirá, ex officio ou mediante provocação do interessado, despacho de aprovação do Relatório Final de Pesquisa.

4 Recursos e reservas minerais. Coisas e bens

A dominialidade da União compreende os recursos minerais, conhecidos e desconhecidos. Bem é espécie do gênero coisa. Bens são coisas com valor econômico. Então, os recursos minerais podem ser considerados coisas, e se transformam em bens à medida que for demonstrada a existência de sua expressão econômica.

Mas o momento em que a coisa mineral se transforma em bem mineral - ou, em outras palavras, quando o recurso mineral se transforma em jazida - não é de fácil definição.

Uma das soluções é determinar que o recurso mineral é coisa e, quando se transforma em reserva, transmuda-se para bem. Mas a solução ainda está incompleta: o recurso mineral se transforma em bem, no regime de pesquisa e lavra (a) quando a pesquisa mineral está concluída, com indicativos seguros de sua expressão econômica?; (b) quando o Relatório Final de Pesquisa é protocolizado no DNPM, ocasião em que a autarquia toma conhecimento da existência da reserva mineral?; (c) quando a aprovação do Relatório Final de Pesquisa é publicada?; (d) quando o Plano de Aproveitamento Econômico é aprovado?; (e) quando a Portaria de Lavra é publicada?; ou, finalmente, quando o minerador recebe sua Licença Ambiental?

Considerando o conceito moderno de jazida como o recurso mineral técnica, econômica e ambientalmente viável, o rigorismo e a precisão conceitual forçam a concluir que a coisa mineral só se transforma em bem, no Direito brasileiro, após a obtenção da Licença Ambiental de Operação.

Até lá, estará faltando um dos componentes essenciais para a definição de sua viabilidade produtiva.

Não há acordo na doutrina. O termo 'bem',(33) "utilizado pelo legislador como rubrica do Livro II da Parte Geral do Código Civil, tem significado amplo e é utilizado pela doutrina, e pelo próprio legislador, em diferentes acepções."(34)

Na parte especial, quando trata da propriedade e de seus desdobramentos, fala em coisa, deixando de utilizar-se do termo 'bem', como feito na parte geral.

A doutrina nem sempre está acorde sobre se o conceito de bem corresponde ao de coisa, se é mais ou menos amplo do que esse. Segundo Washington de Barros Monteiro "Às vezes, coisas são o gênero e bem, a espécie; outras, estes são o gênero e aquelas, a espécie; outras, finalmente, são os dois termos usados como sinônimos, havendo entre eles coincidência de significação"(35)

Para se compreender o significado do vocábulo 'bens', há que se incluir em sua compreensão e idéia de utilidade e raridade que lhe é própria e que nem todas as coisas possuem.

Pontes de Miranda diz(36), "o conceito de bem, no Código Civil, aproxima-se do objeto de direito, e, assim, é mais amplo que o de coisa. E por objeto de direito se entende o bem da vida que pode ser elemento do suporte fático de alguma regra jurídica, de cuja incidência emana fato jurídico, produto do direito."

Há, ainda uma terceira consideração, de acordo com Caio Mário(37), "que é a de se adotar o conceito de 'coisas' para as materiais e concretas, designando por 'bem' as imateriais e abstratas. Nesse conceito, é o aspecto da materialidade que faz a distinção em ter uma coisa e outra." (38)

5 Dicotomia entre solo e subsolo

Desde a Constituição e do Código de Mineração de 1934, a propriedade do solo não alcança as jazidas e as minas a ele subjacentes ou afloradas. Nesse ano, rompeu-se a concepção acessionista, pela qual a propriedade da superfície se estende ab inferos ad astra. Os recursos minerais deixaram de integrar o patrimônio do superficiário, que não pode mais delas dispor, nem autorizar sua exploração.

A dicotomia entre solo e subsolo, mantida na Carta de 1988, está refletida no artigo 1.230 do Código Civil: "A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos em leis especiais."

O art. 1.229 do Código Civil orienta somente o regime jurídico do subsolo não mineralizado: "A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las."

O proprietário de superfície coincidente com subsolo mineralizado tem direito a Participar do Resultado da Lavra, conforme dispõe o art. 11, b, do Código de Mineração.

Os recursos minerais, enquanto adormecidos no subsolo, não têm existência econômica real ou expressão jurídica prática. Nessa fase, a coletividade não tem proveito das riquezas minerais do País.

A transformação do recurso mineral inerte em benefícios econômicos e sociais demanda uma atividade de risco, investimentos vultosos com longo prazo de maturação. Além da rigidez locacional, que obriga o exercício da atividade extrativa onde a natureza colocou o depósito mineral, os riscos dessa atividade superam muito os riscos das demais atividades produtivas, razão pela qual há necessidade de normas especiais que regulamentem a atividade e tornem seguras as relações jurídicas e atrativos os investimentos. Isso motivou a inserção dos arts. 57 e 87 no Código de Mineração.

NELSON RODRIGUES MESSINA, em seu Estructura Jurídico Doctrinaria de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, ensina:(39)

Un primer aspecto que debe enfrentar la legislación, es separar los derechos mineros de la propiedad Del suelo, ya que de no ser así, la riqueza minera pertenecería siempre a aquél que fuere propietario del suelo dónde las mismas se hallan, con lo que se dificultaría enormemente la exploración como la explotación.

Es por ello que el ordenamiento jurídico ha señalado que sobre las minas existen derechos distintos a la propiedad que se tiene sobre los terrenos donde se encuentran. Es así como este principio ha sido elevado a nivel constitucional, estableciéndose, por una parte, que el Estado tiene un derecho sobre las minas, y por otra, que sobre ellas pueden constituirse concesiones mineras de exploración y explotación, señalándose expresamente que ello queda establecido no obstante la propiedad del suelo.

Enseguida el Informe Técnico resalta el carácter moderno del nuevo sistema sobre derechos mineros, indicando que obedece ello a una concepción jurídica nueva, inspirada en un enfoque moderno acerca de las instituciones jurídicas.

La Constitución parte por reconocer el interés general del Estado y la necesidad de la iniciativa privada. El conjunto de derechos que crea valora la utilización de las minas por los particulares, a quienes reconoce la adquisición de derechos amplios por la vía no discrecional de los tribunales, protegidos con la garantía constitucional de la propiedad privada.

En la concurrencia de estos dos titulares se configuran dos derechos diferentes: a) el del Estado que recae sobre todas las minas, pero que admite la constitución de derechos singulares a favor de los particulares, y b) el de los particulares, que tienen propiedad sobre el derecho singular que recae en sustancias minerales concesibles.

O abandono da jazida ou mina não implica abandono de bens que possam ser retirados sem prejuízo da segurança do complexo mineral.

O mesmo ocorre com a renúncia ao Direito Minerário. Após formalizada, o minerador poderá retirar os bens e equipamentos de sua propriedade, exceto os necessários à segurança do conjunto, ou que não possam ser destacados sem prejudicá-lo.

Nesse início de século XXI, quando as capitais estão superpovoadas, o incentivo à mineração constitui fator relevante para fixação do homem no interior do País.

A visão moderna da necessidade do desenvolvimento, de forma sustentável, que possa repartir as riquezas nacionais com o povo, impõe esforços para, mantendo a soberania da Nação sobre seu patrimônio mineral, buscar soluções inteligentes para extrair maior proveito da potencialidade geológica brasileira.

6 Classificação das minas

O Código classifica as minas em duas categorias, segundo a forma representativa do direito de lavra: mina manifestada e mina concedida.

Mina Manifestada é aquela em lavra, ainda que transitoriamente suspensa em 16.07.34, e que tenha sido manifestada na conformidade do art. 10 do Decreto 24.642, de 10.07.34, e da Lei 94, de 10.09.35.(40)

O aproveitamento das Minas Manifestadas e registradas independe de consentimento do Governo Federal.

As Minas Manifestadas estão sujeitas, apenas, às condições que o Código estabelece para a lavra, tributação e fiscalização das minas com aproveitamento consentido pela União.(41)

A definição legal do Manifesto de Mina mostra tratar-se de um regime especial instituído com o propósito de preservar os direitos do superficiário preexistentes à Constituição Federal e ao Código de Minas de 1934.

Mina consentida é aquela cuja exploração depende de outorga do Direito Minerário pela União.

Mina Manifestada e mina consentida têm natureza jurídica diversa. A primeira constitui um direito real de domínio do proprietário sobre a própria mina; a segunda, um direito real do minerador sobre o Título Minerário, que traz em si, intrinsecamente, e de si indissociável, um direito-dever do minerador de explorar a jazida.

7 O Minério extraído

O estudo da natureza jurídica do minério extraído parte da constatação da ausência do ciclo reprodutivo, porque a reserva mineral remanescente não se reconstitui de modo a proporcionar indefinidamente o seu aproveitamento.

Não se classifica como fruto, porquanto não é bem ou utilidade que a jazida produza periodicamente sem lhe atingir a substância. Não é rendimento, visto que este constitui apenas espécie do gênero fruto.

Pertença do subsolo também não é, pois não se caracteriza como coisa acessória destinada a facilitar ou conservar o uso do bem principal, sem ser dele parte integrante. A pertença, apesar de acessória, conserva a sua individualidade e autonomia, tendo apenas uma subordinação econômico-jurídica com a coisa principal, pois, sem haver qualquer incorporação, vincula-se àquela para que atinja suas finalidades.

Não pode ser considerado parte integrante do subsolo, pois não é acessório que se une a um principal perdendo a sua identidade.

Escreve W. M. MYERS (Conservation in the Mineral Kingdom, 1950):

Os minerais diferem de maneira fundamental dos outros recursos naturais numa coisa: eles são irrecolocáveis. Correm às vezes lendas de que certos depósitos minerais se refazem com o tempo. É o que afirmaram uns quanto às monazíticas das Praias de Guarapari, Comoxatiba etc. Entretanto, o que ocorre nessas localidades é simplesmente a reclassificação gravimétrica das constituintes minerais das areias pelo vaivém das ondas.

Analisando a extração desse minério, escreve RUY BARBOSA (As Areias Monazíticas e sua Exploração em Terrenos de Marinha Aforados pela União, 1940): 'Os minerais não são frutos (Demante: Cours. vol. II. nº 421. p.466), porque o caráter específico dos frutos é a reprodução periódica. Sem periodicidade ou, quando menos, sem possibilidade ou expectativa de reprodução, não há frutos: Fructus est quedquid ex renascit solet' (Toullier: Le Dir. Civ. Franc. vol. II. nº 399).

Rigorosamente falando, nem de produtos se pode chamar os minerais. O que de uma mina ou de uma pedreira se extrai, não é produto do solo: a terra não produz minério, areia ou calcário. É o próprio solo que se aliena em pedaços.(42)

Trata-se de um ponto de vista interessante, mas sem ressonância na doutrina pátria. Produtos são utilidades que o bem proporciona quando dele extraídas, reduzindo-lhe a quantidade. Com mesma opinião SÍLVIO RODRIGUES(43), amparado em BEVILÁQUA (Teoria Geral, parágrafo 39), exemplificando com o carvão extraído da mina, o petróleo de um poço etc.(44)

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO exemplifica produto com "pedras que se retiram das pedreiras e os metais que se retiram das minas"(45).

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

A exploração da mina consiste não na retirada de frutos, que saem da coisa sem alteração de sua substância, que são utilidades nascidas periodicamente - fructus est quid nasci et renasci ex solet re, - senão de produtos, utilidades que se extraem à coisa com alteração de sua substância. Se o possuidor direto extrai à coisa utilidade com alteração de sua substância, não a poderá restituir no estado em que a recebeu.(46)

Essa é a melhor solução, visto que falta à extração mineral a periodicidade da produção e a inalterabilidade da mina, para que possa caracterizar-se como fruto.

Mas a questão não é pacífica, nem de fácil solução.

SIMONELLI, citado por ATTÍLIO VIVACQUA(47), é de opinião de que

As partes, em suas convenções, podem equiparar a frutos os produtos minerais (Dig. Italiano - Verb. Mineira).

CLÓVIS esclarece perfeitamente a questão. Produtos são as utilidades que se retiram da coisa, porque não se reproduzem periodicamente, como as pedras e os metais, que se extraem das pedreiras e das minas. Quando a relação jurídica se estabelece em atenção à exploração de alguma pedreira ou mina, os produtos consideram-se frutos (Código Civil. vol. I. p.153). No mesmo sentido manifestam-se LAFAYETTE (Direito das Coisas. p.477) e EDUARDO ESPÍNOLA (Código Civil Brasileiro. p.153).

A doutrina tem incluído de preferência os frutos naturais (BIANCHI. Corso de Códice Civili. vol. IX. p.83; Bouvir's Law Dictionary - Verb. Fructs). E esse conceito se incorporou ao Direito Positivo de algumas nações (Código Civil Italiano, art. 444 e Código Civil Francês, art. 589).

Classificou-os, porém, a jurisprudência italiana como frutos naturais-industriais (Dig. Italiano). TROPLONG considerou-os frutos civis e nesta conceituação é acompanhado por autoridades mais modernas (FERAUD-GIRAUD. Code des Mines et Mineurs. tomo I. p.32).

Essa noção se aplica à hipótese de minas arrendadas, cujo rendimento é fruto civil. Mas o que se trata é da natureza jurídica do produto mineral. Dadas as operações extrativas e a série de atividades industriais conexas que integram a indústria minerária, como a do tratamento de seus produtos, parece-nos que, em alguns casos, é equiparável o fruto mineral a fruto industrial.

A divisão dos frutos minerais pode moldar-se na classificação comum: pendentes, quando em lavra, em estado de serem extraídos (ENRIQUE RODRIGUEZ. Código de Mineria de la República Argentina. p. 230 e 231); estantes, se após a extração, ainda permanecem na mina; consumidos, os que já foram transportados, utilizados ou alienados. Essa distinção interessa fortemente ao Direito Minerário, pela aplicação a este dos princípios do Direito Civil, principalmente nos casos já destacados (arts. 265, 271, 286, 511, 512, 513 e 721 do Código Civil).(48)

O minério extraído clandestinamente não passa à propriedade do particular, permanecendo no domínio da União.(49)

Os estoques de minério extraído, produtos, portanto, que passarem à propriedade da União poderão ser alienados obedecendo à Lei 8.666/93.(50)

8 Regime constitucional da mineração no Brasil

O artigo 176 da Constituição Federal dispõe:

As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.(51)

§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Os recursos minerais (não apenas as reservas minerais) e as jazidas são de domínio da União. Isso impõe classificar esse domínio da União sobre os recursos minerais e as jazidas em categoria à parte dos bens dominicais e dos bens de uso especial, porque inclui sob o domínio da União recursos minerais conhecidos ou potenciais. Essa distinção se justifica, ainda, porque os recursos minerais são destinados à exploração e explotação exclusivamente pelo particular(52) e são exauríveis - o que lhes acrescenta uma característica de temporalidade - não se mantendo inteiros e perpetuamente no domínio estatal.

Essa característica, só encontrável nos recursos minerais não renováveis, cria um equilíbrio sutil: enquanto algumas reservas se exaurem, outras são descobertas.

Por isso, o direito da União sobre os recursos minerais é classificado como um domínio público mineral especial com as seguintes características:

a) É domínio originário da União;

b) É exclusivo;

c) Alcança tanto os recursos conhecidos, quanto os desconhecidos;

d) É imprescritível;

e) É finito. Com a exaustão da jazida, perecerá o bem.

Essa concepção constitucional, que atribui o domínio dos recursos minerais à União e, concomitantemente, outorga a propriedade do minério extraído ao particular, cria uma figura jurídica moderna.

Ao mesmo tempo em que assegura o controle do Estado sobre o patrimônio mineral, define a quem compete o exercício da atividade mineral. Reflete o interesse do Estado em garantir a soberania sobre o subsolo mineralizado e a importância da atividade privada para a produção de bens minerais. Como contrapartida, criou a Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais.(53)

JUAN LUIS OSSA BULNES(54) ensina:

Dentro de la naturaleza específica que en cada caso revista conforme al régimen constitucional que sea aplicable a la mina a la cual se refiera, tiene las seguientes características: a) Es absoluto, en cuanto - dentro del marco jurídico que corresponda a su naturaleza - es independiente y no está sujeto a limitaciones o gravámenes; b) Es exclusivo, es decir, excluye a cualquier otro titular; c) Es inalienable, porque no es susceptible de enajenación, y d) Es imprescriptible, o sea, ni siquiera por el goce o posesión inmemorial podría privarse de él al Estado por la vía de la prescripción adquisitiva.

Os recursos minerais não serão explorados ou explotados pela União, mas por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País.

A União, não obstante o domínio que exerce sobre os recursos minerais, não pode usar e gozar deles discricionariamente.

A Advocacia-Geral da União, no Parecer AGU GQ - 14, anexo ao Parecer AGU/RB 01/94, traz interessante estudo:(55)

A legislação mineral, hoje mundialmente reconhecida como um instrumento básico para o desenvolvimento econômico de um país, foi altamente influenciada pelas diretrizes proclamadas pela Resolução 1803/62 da Comissão Permanente de Soberania sobre os Recursos Minerais das Nações Unidas, pedra angular da Declaração sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Internacional e da Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, adotadas pela Assembléia Geral da ONU em 1974.

Como resultado direto desse importante documento, a maioria das legislações modernas passou a estabelecer que os recursos minerais pertencem ao Estado e não mais ao proprietário do solo. Em alguns países, são ainda mantidos alguns direitos ancestrais e em outros os proprietários do solo possuem o domínio sobre minerais destinados a fins industriais e à construção civil; mas mesmo nesses países, o Estado ultimamente controla os meios e métodos de exploração desses minerais.

Em geral, há o reconhecimento de que os projetos de mineração envolvem grandes investimentos, durante largos períodos de tempo, o que faz com que o aporte de capitais de risco exija a contrapartida de uma legislação clara, simples e estável. Esse comportamento, verificado a partir de meados dos anos 70, representou uma sensível mudança na política mineral dos países, como uma reação à crise econômica que envolveu o mundo ocidental naquela década. Grande parte dos países em desenvolvimento procedeu, nessa fase, a uma profunda revisão das suas leis, buscando, assim, criar condições favoráveis ao implemento da mineração em seus territórios.

Sem embargo da preservação da soberania nacional sobre os recursos minerais, essas novas leis invariavelmente passaram a regular as relações entre o minerador e o Estado, como titular dos recursos minerais, definindo as regras de convívio entre os proprietários de terras e as empresas de mineração.

Reconhecendo essa tendência mundial, a Carta Política de 1988 transferiu para a União o domínio sobre os recursos do subsolo, eliminando de vez a instituição de qualquer direito privado sobre tais recursos, e colocou a exploração desses bens sob a integral tutela do Estado, à luz do interesse nacional (art. 176, §1º, CF). Sob a égide desse princípio, o Estado tem o dever de assegurar a máxima utilização dos recursos minerais e de utilizar, para tanto, todos os instrumentos jurídicos ao seu alcance para evitar a destruição ou o mau uso das riquezas do subsolo, sempre atento ao fim específico, de utilidade pública, que deve presidir a exploração mineral.

ISIDRO DE ARCENEGUI, jurista estudioso do Direito Minerário Espanhol, ensina(56):

El texto constitucional, al referirse al dominio público en el Título VII, artículo 132, establece cuales han de ser los principios inspiradores del mismo - la inalienabilidad, la imprescriptibilidade y la inembargabilidad -, y otorga la condición de bienes de dominio público estatal a determinados recursos naturales entre los que no se cuentan los yacimientos minerales y demás recursos geológicos, dejando al legislador que, y en este sentido ha da entenderse la expresión 'son bienes de dominio público estatal los que determine la ley', decida, además de los que son relacionados en el apartado 2 del artículo 132(57), cuáles han de poseer dicha naturaleza y regule sú regimén jurídico, siempre respetando los meritados principios.

Um bem da União pertence, em última análise, ao seu povo. Então, a expressão no interesse nacional deve ser entendida como no interesse do seu povo.

Consta do Parecer AGU/MF-2/95 (Anexo ao Parecer nº GQ-79, de 08.08.1995, publicado no DOU de 16.08.1995):

Na interpretação de um dispositivo constitucional, devem-se observar os princípios maiores do sistema jurídico adotado. Pelo princípio democrático, o poder deve ser exercido em nome e no interesse do povo. Os bens públicos devem ser utilizados tendo em vista o interesse público. Os recursos minerais, que, em última análise, pertencem ao povo, devem ser explorados visando ao interesse nacional (§1º do artigo 176 da Constituição), para satisfazer as necessidades coletivas.

A União não pode impedir o aproveitamento econômico dos seus recursos minerais por aquele que (a) requerer prioritariamente e (b) cumprir as determinações do Código(58). Exceções: (a) se ficar evidenciado que a exploração vai contra o interesse nacional ou (b) se a outorga esbarrar no art. 42 do Código de Mineração.

O domínio dos recursos minerais e do solo não se confundem nem quando a União tiver a propriedade da superfície. Ainda que a União seja proprietária da superfície, com caráter dominial puro para esta, isso não interferirá no domínio e no regime jurídico de utilização do subsolo.

Essas considerações demonstram que a classificação adequada para o domínio que a União exerce sobre os recursos e jazidas minerais é a de um Domínio Público Mineral Especial.

A doutrina de JUAN LUIS OSSA BULNES é no sentido de que:(59)

En términos muy amplios, puede decirse que el ordenamiento jurídico en vigor para la minería chilena define esas cuestiones como sigue:

a) La Constitución Política de 1980 atribuye al Estado el dominio de todas las minas, e independiza este dominio de aquel que recae sobre los predios superficiales en que ellas se encuentran;

b) Acto seguido, la Carta Fundamental distingue entre la riqueza mineral que sólo el Estado puede aprovechar, materia cuya regulación compete más bien al Derecho Administrativo; aquella otra que cede en favor del dueño del suelo superficial, la cual queda entregada a las reglas del derecho común que sean aplicables en cada caso; y una tercera, cuya búsqueda y explotación corresponden en general a cualquiera persona, con arreglo a las normas que provee el Derecho de Minería propiamente tal;

c) Respecto de las sustancias minerales que forman este último grupo, cualquier interesado puede obtener concesiones exclusivas para explorarlas o para explotarlas en extensiones determinadas, las cuales se constituyen por resolución judicial que se dicta en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en que se prefiere al primer solicitante, y

d) Estas concesiones salen a remate público, e incluso pueden caducar, en el evento de que no se amparen mediante el pago de una patente periódica.

O termo concessão é inadequado para designar o consentimento da União ao particular para explotar jazidas minerais, porque confunde esse ato administrativo, de natureza especial, com as concessões clássicas de Direito Administrativo. Melhor seria ter o legislador adotado a expressão Consentimento para Lavra, criando terminologia própria para designar esse ato administrativo de natureza eminentemente minerária.

O ato administrativo denominado impropriamente de concessão de lavra é o consentimento da União ao particular para exploração de suas reservas minerais.

Não é acordo nem contrato administrativo. Também não é realizado intuitu personae. É atividade econômica, industrial e extrativa. Não é serviço público, porque não deve ser executado pela Administração, mas por empresa brasileira, conforme preceitua a Constituição. Com a publicação da Portaria, a União não delega a execução da lavra, mas cria um direito de lavra em favor do minerador.

É ato administrativo vinculado e definitivo. Uma vez obtido o Direito de Prioridade, e cumpridas as obrigações do Código, o minerador tem direito à obtenção do Consentimento para Lavra.

Do mesmo modo, e com a mesma razão, percebe-se, sem muito esforço, que a denominação autorização, para designar a natureza do título minerário que consente a pesquisa, é imprópria, porque gera confusão com a conceituação clássica do Direito Administrativo. Melhor utilizar a expressão Consentimento para Pesquisa Mineral.

O Consentimento para Pesquisa Mineral é ato administrativo vinculado, para o qual não está reservada à Administração qualquer discricionariedade. Em razão disso, a utilização do termo autorização tem sido causa de equívocos tanto na doutrina quanto nos tribunais. E a Administração aproveita para tentar atuar segundo uma discricionariedade que não existe.

Firmada a prioridade pela procedência do protocolo do requerimento, sem Indeferimento de Plano, o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário, desde que cumpra as determinações legais.

Forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos, relacionados e dependentes entre si, objetivando uma finalidade única, que é possibilitar a transformação do depósito mineral inerte em produto, trazendo para a sociedade todos os benefícios conseqüentes. Não há margem de opção ao DNPM, cuja atuação se resume no estrito cumprimento do Código de Mineração.

Na opinião de ELIAS BEDRAN,(60)

A autorização de pesquisa é a permissão(61) legal imprescindível toda vez que alguém queira realizar trabalhos de prospecção mineral em terras de sua propriedade ou alheias" e cria para o seu titular "um direito distinto da jazida, independente da propriedade do solo, de natureza jurídica diversa e valor econômico próprio.

Para o Direito Minerário, o Consentimento para Pesquisa Mineral significa o consentimento da União, através de seu órgão competente, para execução dos trabalhos destinados ao descobrimento da concentração de substância mineral e à avaliação do potencial econômico da jazida.(62)

O Direito Minerário Brasileiro orienta que todos os atos praticados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral e Ministério das Minas e Energia, no exercício de seu poder para regulamentar e fiscalizar as atividades de explotação e explotação, a indústria de produção mineral e a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais, são vinculados.

Não se espera que num país em que a evolução do regime de aproveitamento das riquezas minerais se confunde com a história da sociedade, de tão antigo que é, haja lacunas abismais no sistema legislativo mineral. Entretanto, se ocorrerem lacunas, a integração das normas atuará sempre em favor do desenvolvimento mineral, das liberdades democráticas e da inibição da discricionariedade administrativa.

9 Direito minerário comparado

De maneira geral, não há grande distinção entre os regimes jurídicos que regulam o domínio e o aproveitamento dos recursos minerais nos países ocidentais. São preceitos comuns nessas Constituições:

O Estado tem domínio sobre os recursos minerais;

O Estado tem domínio imprescritível sobre os recursos minerais;

O Estado tem domínio exclusivo sobre os recursos minerais;

O Estado tem domínio inalienável sobre os recursos minerais;

O domínio do Estado abrange as substâncias fósseis;

O domínio do Estado abrange os hidrocarbonetos;

Os países adotam o regime de monopólio para os hidrocarbonetos;

Alguns países deixam fora da propriedade estatal os minérios de emprego imediato na construção civil.

A Constituição do Chile dispõe:

Art. 24º. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales:

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.

La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

Constituição de El Salvador:

Art. 103. Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social.

El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación.

Art. 117. Es deber del Estado proteger los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del medio ambiente, para garantizar el desarrollo sostenible.

Constituição de Portugal:

1. Pertencem ao domínio público:

a) As águas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos leitos;

b) As camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário;

c) Os jazigos minerais, as nascentes de águas mineromedicinais, as cavidades naturais subterrâneas existentes no subsolo, com excepção das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente usados na construção;

d) As estradas;

e) As linhas férreas nacionais;

f) Outros bens como tal classificados por lei.

Constituição da Colômbia:

Articulo 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Articulo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;

Constituição da Bolívia:

Articulo 136º. Los bienes nacionales son del dominio originario del Estado "I. Son de dominio originario del Estado, además de los bienes a los que la ley les da esa calidad, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento.

II. La ley establecerá las condiciones de este dominio, así como las de su concesión y adjudicación a los particulares.

Articulo 138º. La minería nacionalizada es patrimonio de la Nación Pertenecen al patrimonio de la Nación los grupos mineros nacionalizados como una de las bases para el desarrollo y diversificación de la economía del país, no pudiendo aquellos ser transferidos o adjudicados en propiedad a empresas privadas por ningún título. La dirección y administración superiores de la industria minero estatal estarán a cargo de una entidad autárquica con las atribuciones que determina la ley.

Constituição da República Dominicana:

Art. 103. Los yacimientos mineros pertenecen al Estado y solo podrán ser explotados por particulares en virtud de las concesiones o los contratos que se otorguen en las condiciones que determine la ley.

Constituição da Venezuela:

Artículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público.

Constituição do Panamá:

Articulo 3. El territorio de la República de Panamá comprende la superficie terrestre, el mar territorial, la plataforma continental submarina, el subsuelo y el espacio aéreo entre Colombia y Costa Rica de acuerdo con los tratados de límites celebrados por Panamá y esos estados.

El territorio nacional no podrá ser jamás cedido, traspasado o enajenado, ni temporal ni parcialmente, a otros Estados.

Articulo 254. Pertenecen al Estado:

5. Las riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de concesiones o contratos para su explotación según lo establezca la Ley.

Los derechos mineros otorgados y no ejercidos dentro del término y condiciones que fije la Ley, revertirán al Estado.

6. Las salinas, las minas, las aguas subterráneas y termales, depósitos de hidrocarburos, las canteras y los yacimientos de toda clase que no podrán ser objeto de apropiación privada, pero podrán ser explotados directamente por el Estado, mediante empresas estatales o mixtas, o ser objeto de concesión u otros contratos para su explotación, por empresas privadas. La Ley reglamentará todo lo concerniente a las distintas formas de explotación señaladas en este ordinal.

Articulo 256 - Las concesiones para la explotación del suelo, del subsuelo, de los bosques y para la utilización de agua, de medios de comunicación o transporte y de otras empresas de servicio público, se inspirarán en el bienestar social y el interés público.

Constituição da Coréia do Norte:

Article 21. Only the State possesses all the natural resources, railways, airports, transportation, communication organs and major factories, enterprises, ports and banks.

Constituição da Angola:

Article 12.

1. All natural resources existing in the soil and subsoil, in internal and territorial waters, on the continental shelf and in the exclusive economic area, shall be the property of the State, which shall determine under what terms they are used, developed and exploited.

2. The State shall promote the protection and conservation of natural resources guiding the exploitation and use thereof for the benefit of the community as a whole.

Abstract: The Brazilian constitutional framework regarding the use of mineral resources follows the same tradition as that of other important mining countries: the State retains the ownership and control of mineral resources and grants exploration rights to private parties. The subsoil is considered to be a distinct entity from the land for the purpose of mineral exploration. Consent for mineral Exploration is a binding and definitive administrative act. Therefore, the so-called Exploration Authorization must not be confused with a classic authorization under Adminstrative Law. The activity of Mining is neither a public service nor the use of a public asset. It is the extraction of mineral resources. Consent to Mine is a binding and definitive administrative act, since the Mining Title remains valid until the mineral deposit is depleted. It is not granted via a contract, nor must it be confused with a classic concession of Administrative Law.

Keywords: legal framework; mineral resources; brazilian law

Notas explicativas

(1) WILLIAM FREIRE é advogado, autor de vários artigos especializados e dos livros Direito Ambiental Brasileiro (2ª ed., AIDE, 2000), Dicionário de Direito Ambiental (Ed. Mineira - Livros Jurídicos, 2003. Coordenador), Comentários ao Código de Mineração (1996, AIDE, esgotado), Direito Ambiental Aplicado à Mineração (Ed. Mineira. 2005), Código de Mineração Anotado e Legislação Mineral e Ambiental em Vigor (3ª ed., Ed. Mandamentos, 2003). Mining Law Dictionary - Inglês/Português - (Ed. Revista de Direito Minerário, 2002. Co-autoria), Coletânea de Legislação Mineral (Ed. Mineira, 2005) e A Natureza Jurídica do Consentimento para Pesquisa, do Consentimento para Lavra e do Manifesto de Mina no Direito Brasileiro (Ed. Mineira, 2005). É coordenador da Revista de Direito Minerário. É professor do MBA em Direto, Impacto e Recuperação Ambiental da Universidade Federal de Ouro Preto na disciplina Impactos Ambientais na Mineração. É professor do CAD - Centro de Especialização em Direito - na disciplina Direito Minerário. É coordenador dos cursos de Direito Minerário e Ambiental do IBDM - Instituto Brasileiro de Direito Minerário. É ex-professor do curso de Legislação Mineral e ex-coordenador e ex-professor do Curso de Direito Ambiental do IETEC - Instituto de Educação Tecnológica. Atuou como professor do curso MBA - Gestão Avançada de Empresas de Mineração da Faculdade Estácio de Sá.É árbitro em Direito Minerário da Câmara Mineira de Mediação e Arbitragem - CAMINAS e Árbitro em Direito Minerário da Câmara de Arbitragem Empresarial - BRASIL - CAMARB. É coordenador e professor do Programa de Gestão de Crises Ambientais e do Programa de Formação de Negociadores Ambientais do Instituto Brasileiro de Direito Minerário- IBDM.

(2) JUAN LUIZ OSSA BULNES (BULNES, 1999. p.12) define Direito Minerário como "o conjunto de princípios e preceitos especiais que definem quais substâncias minerais são suscetíveis de aproveitamento por qualquer pessoa e regulam a constituição, a natureza, o exercício e extinção das concessões exclusivas para explorar ou explotar essas substâncias, bem como alguns atos, contratos e litígios que se referem a essas concessões".
Para SÉRGIO GOMES NUÑEZ (NUÑEZ, 1993. p.15), Direito Minerário é, "precisamente, o conjunto de normas jurídicas aplicáveis à exploração, explotação e beneficiamento das substâncias minerais, e que regula a atividade dos concessionários e da mineração em geral."

(3) Lei das Desapropriações, art. 5º, alínea f: "Consideram-se casos de utilidade pública: (...) f- o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica".

(4) Como ocorre no Código de Mineração Brasileiro, nos arts. 57 e 87.

(5) CORREA, 1962. p.44-45.

(6) MESSINA, 1990. p.82.

(7) Para JORGE BASADRE AYULO (AYULO, 1985. p.33), Direito Minerário é "el conjunto de normas jurídicas uniformes y autónomas, que regulan el cateo, la prospección, la exploración y explotación de los yacimientos minerales existentes en el suelo y subsuelo de la corteza terrestre, el mar, el margen continental y los fondos marino, cualquiera que sea su forma y condición física, su beneficio, refinación, comercialización y transport, y la adquisición, conservación transmisión de la titularidad minera y sus productos. La definición o fórmula propuesta debe resaltar sus caracteres destacados y notas típicas que la convierten en disciplina autónoma y no en una simple recopilación de normas trashumantes sin base científica o principios propios".
MARTA SYLVIA VELARDE (VELARDE, 1986. p.5) dá seu conceito de Direito Minerário: "La expresión derecho minero involucra dos conceptos fundamentales: el de derecho y el de minería.
Por derecho, debe entenderse el orden normativo y coactivo que regula la conducta humana dentro del grupo social. La minería, como dijimos, es la actividad económica tendiente a extraer y explotar las sustancias minerales.

El derecho minero es, pues, el orden jurídico que rige las relaciones jurídicas que surgen con motivo de la actividad minera.
Definición. Advertidos de la peligrosidad que toda definición encierra (omnia definitio periculosa est), decimos que el derecho minero es el orden jurídico que rige las relaciones jurídicas que surgen entre los sujetos intervinientes en la actividad minera, por causa de la apropiación y aprovechamiento de las minas, con fines de protección y fomento".

(8) Princípios y Sistema do Derecho Minero,1992. p.405.

(9) Em capítulo específico, demonstramos que o Consentimento para Pesquisa, Consentimento para Lavra, Consentimento para Lavra Garimpeira e demais Direitos Minerários têm características completamente diferentes das Autorizações, Concessões ou Permissões clássicas do Direito Administrativo.

(10) op.cit. p.36.

(11) AYULO, 1985. p.32.

(12) A jazida deve ser lavrada onde a natureza a colocou. Não há opção de escolha para o minerador. Como não há possibilidade de se arredar a jazida, deve-se envidar esforços para remover os entraves ao aproveitamento desse patrimônio mineral. De um certo modo, por não poder escolher onde colocar a jazida (enquanto outro industrial pode deslocar seu interesse para outro município em ocorrendo obstáculos intransponíveis), o minerador fica mais vulnerável à atuação de aproveitadores e predadores.

(13) Por Limite legal de Tolerabilidade entende-se aquele incômodo que a sociedade deve suportar em relação às atividades comerciais, de serviço, industriais, etc., porque necessita delas para viver e sobreviver. Dentro desse limite, a atividade é legal. Acima dele, poderá ser ilegal.

(14) Legislación Minera. 1987. p.30.

(15) Na definição da NBR/ABNT 7.039/87, subsolo é um horizonte ou camada localizada abaixo do solo.

(16) op.cit. p.554.

(17) CM, art. 44.

(18) MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 69.284. Relator: Des. Humberto Theodoro Júnior. Acórdão de 26.12.1985.

(19) Além dos muitos benefícios que a atividade mineral proporciona ao País, a necessidade de exercer a lavra onde a natureza colocou a jazida faz com que, necessariamente, se fixe o homem no campo, minimizando o êxodo rural.

(20) Exceção que deve ser feita para as águas minerais.

(21) CF, art. 176: "As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra".

(22) CM, art. 4º: "Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico".

(23) Também para efeito de domínio da União, não há diferença em relação à localização do recurso mineral ou jazida. Pode ocorrer nas profundezas terrestres ou afloradas.

(24) MONSALE, 1992. p.34.

(25) ZEA, 1983. p.16.

(26) RT 671/92; DP 35/244; Jur. Min. 67/224.

(27) History and Practice of the Law of Mines and Minerals. Banffshire: Rowan Books, 1987. p.1.

(28) ARAMBURO, 1980, p.49.

(29) CM, art. 30, caput: "Realizada a pesquisa e apresentado o relatório exigido nos termos do inciso V do art. 22, o DNPM verificará sua exatidão".

(30) CM, art. 30, §1º.

(31) Qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, pode impugnar a decisão do DNPM, ao fundamento de que há viabilidade técnico-econômica para aproveitamento imediato da reserva mineral.

(32) CM, art. 30, §2º.

(33) Segundo BULNES (BULNES, Juan Luis Ossa. Derecho de Mineria. 3.ed. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1999. p.10: "Las minas, que antes de ser descubiertas o singularizadas son sólo cosas y no bienes, ofrecen algunas características particulares, que las distinguen de otras producciones de la naturaleza: a) Habitualmente, se hallan ocultas en el subsuelo y es necesario buscar-las y, luego, investigar sus características; b) Son agotables, puesto que las sustancias minerales que las constituyen no se renuevan y, por ello, una vez extraídas no constituyen en rigor frutos sino productos, y; c) Casi nunca están formadas sólo por las sustancias que interesan, pues éstas suelen presentarse confundidas con otras que carecen de valor, y es necesario separarlas. A todo lo anterior se agrega que, en la nuestra y en la mayoría de las demás legislaciones, las minas se consideran por lo general como bienes independientes de los terrenos en cuya superficie o subsuelo se encuentran; por lo tanto, pocas veces coinciden, en una sola persona, la calidad de propietario superficial y la de minero)."

(34) NERY JUNIOR, 2002, p.43.

(35) MONTEIRO, 1988, p.135.

(36) MIRANDA,1983, p.9-22.

(37) PEREIRA, 1987. p.272.

(38) JORGE BASADRE AYULO (AYULO, 1985, p.150-151) ensina: "Napoleón Bonaparte intervino en forma activa en las discusiones de la ley minera de 1810 y preconizó que la mina por el acto administrativo de la concesión adquiere la calidad de propiedad nueva, perpetua, transferible capaz de ser hipotecada en garantía de un crédito determinado. Así se formuló en Europa un principio jurídico rector que ha venido calcándose en textos legales posteriores aunque ya este principio francés estaba inserto en las Ordenanzas del Perú (Título 1º Ordenanza segunda) y en el Nuevo Cuaderno (Ordenanza II).

La propiedad minera particular recibió el nombre de concesión. Esta es inmueble por naturaleza, ya que la característica fundamental es la inmovibilidad , distinto y separado de la superficie donde está ubicado. El registro de la concesión es inmueble por su carácter representativo. El artículo 15º de la ley peruana separa suelo y subsuelo y descarta cualquier principio de accesión como regla general de titularidad. Agrega que tienen la condición de inmueble sus partes integrantes y accesorias aunque estén ubicadas fuera del perímetro de la concesión. Así, en Derecho minero son inmuebles por destino, 'les chevaux', el utilage, las máquinas, los aparatos y construcciones empleados en su servicio. En consecuencia y de acuerdo con este principio, procede con carácter previo el embargo preventivo para cautelar el cobro de un crédito minero en forma de inscripción, anotándose la medida precautoria para que surta efectos frente a terceros. Los accesorios de la mina no pueden ser embargados por separado ya que éstos también se identifican con su carácter inmobiliario. Esta nota permite que las concesiones puedan ser hipotecadas y la vigente ley peruana permite la prenda sobre el mineral extraída en poder del concesionario".

(39) MESSINA, 1990. p.115-116.

(40) CM, art. 6º.

(41) CM, art. 7º, parágrafo único.

(42) LEONARDS,. p.139.

(43) Direito Civil. 1978. p.124-125.

(44) Cf. WALD, 1987. p.148.

(45) Curso de Direito Civil. 1979. p.150.

(46) RDA 32/261.

(47) VIVACQUA, v. I. p.99-100.

(48) VIVACQUA,. v. I. p.99-100.

(49) BRASIL. Tribunal Regional Federal. DJU, 18.06.1990. p.13.078.

(50) BRASIL. Ministério de Minas e Energia. Consultoria Jurídica. Parecer nº 060/99: "3.Efetivamente, a menção ao dispositivo da lei que institui as normas para licitações e contratos da Administração Pública é feita com propriedade, estando a solicitação, portanto, amparada na legislação e na doutrina dominante sobre o assunto. Senão vejamos:

O art. 17 da Lei nº 8.666 de 1993, assim determina:

'Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

'II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

'f)venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe'.

"Segundo o entendimento de Marçal Justen Filho, in 'Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', 4ª edição, é perfeitamente viável a alienação do estoque de carvão, na forma solicitada, conforme constata-se do trecho, abaixo transcrito, em que o reconhecido autor discorre sobre o assunto, nestes termos:

'A letra "f" envolve as alienações entre pessoas da Administração Pública, tendo por objeto bens 'sem utilização previsível'. Estão abrangidas operações entre entidades vinculadas a diversas entidades da Administração. Não se exige que o bem seja 'inservível'. Pode tratar-se de bem em perfeitas condições de uso. Impõe-se que inexista previsão de sua utilização por parte da alienante. As condições de alienação deverão ser vantajosas para ambas as partes. Não se justifica alienação por preço inferior ao que seria obtido no mercado simplesmente porque o comprador é entidade da Administração Pública'.

"Assim, de acordo com a legislação e doutrina acima mencionadas, a alienação do estoque de carvão fica subordinada à avaliação prévia para estabelecimento do preço mínimo de venda, devendo a documentação referente a identificação do preço, já em poder da Coordenação desse Grupo de Trabalho, ser submetida a um técnico para emissão de um parecer conclusivo sobre a conformidade dos preços constantes da proposta oferecida pela ELETROBRÁS, através do fax DOIC/99.

"7. Dessa forma, procedida a prévia avaliação, não há nenhum óbice, quanto ao aspecto jurídico, para a alienação de todo o estoque de carvão energético à Centrais Elétricas Brasileiras S/A - ELETROBRÁS, por tratar-se de material sem utilização previsível por parte da União, cuja propriedade passou a seu domínio,em razão da liquidação da Companhia Auxiliar de Empresas Elétricas Brasileiras - CAEEB, determinada pela Lei nº 8.029, de 12.04.1990 e Decreto nº 576, de 23.06.1992 e, por considerar, também, que de acordo com a documentação anexa, está devidamente justificado o interesse público para a concretização do ato."

(51) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 06, de 1995.

(52) O regime do art. 2º, parágrafo único, é mais um regime de utilização, não de explotação.

(53) CF, art. 20, §1º.

(54) BULNES, 1999. p.34.

(55) ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Parecer nº AGU/RB-01/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-14). Publicado no Diário Oficial da União de 25.3.1994.

(56) ARCENEGUI, 2002. p.107-108.

(57) El artículo 132.2 enumera, como bienes de dominio público estatal: 'la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental'.

(58) O Direito Minerário - e seu processo - se desenvolvem, a partir do Requerimento com Certificação de Prioridade, através de um conjunto de atos administrativos vinculados, sucessivos e interligados que culminarão na outorga do Consentimento para Lavra.

(59) op.cit p.12.

(60) op.cit. vol. I, p.165.

(61) Se o autor usa na mesma frase os termos "autorização" e "permissão", naturalmente este último não está sendo usado na sua acepção técnica. Além disso, com todas as qualidades que o livro do jurista possui, na década de cinqüenta a doutrina não estava suficientemente evoluída para perceber a sutileza que distingue os atributos desses atos administrativos.

(62) Na mesma direção THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, entendendo que os vocábulos são usados lato sensu pelas leis minerárias para designar a outorga do direito de explorar os recursos minerais (CAVALCANTI, Themístocles. v. II. p. 341-2).

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