Doutor em Direito pela PUC-SP, Juiz de Direito do Distrito Federal, Professor de Direito Civil e Direito do Consumidor.
hvsjur@hotmail.com

Resumo: o artigo visa analisar a cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa. A primeira abordagem refere-se ao direito processual, especificamente quanto à questão da competência da Justiça Estadual para processar e julgar os conflitos surgidos entre as operadoras de telefonia e os consumidores, bem como a possibilidade de a matéria ser apreciada pelos Juizados Especiais Cíveis. A discussão relacionada ao direito material envolve a identificação da relação jurídica de consumo, a natureza jurídica da remuneração do serviço de telefonia fixa, mormente a cobrança da assinatura básica, o sistema de invalidade (nulidade) das cláusulas contratuais abusivas no Código de Defesa do Consumidor, a ilegalidade da resolução n. 85/98 da ANATEL e o direito a repetição em dobro do valor pago indevidamente pelo consumidor a título de assinatura básica.

Palavras-chave: consumidor; telefonia; assinatura; abusividade; repetição

Sumário: 1 Introdução - 2 Competência da justiça estadual - 3 Competência dos juizados especiais cíveis - 4 Relação jurídica de consumo - 5 Remuneração do serviço de telefonia - 6 Cobrança abusiva - 7 Resolução n. 85/98 da ANATEL - 8 Repetição do indébito - 9 Conclusão - Notas explicativfas - Referências

1 Introdução

O setor de telefonia no Brasil está completando dez (10) anos de regulamentação pela Lei Federal n. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações), porém é considerado o principal responsável pelas violações aos direitos dos consumidores brasileiros. O setor de telefonia registra alto índice de participação em litígios judiciais, caracterizado pela relutância em promover conciliações, mesmo que reiteradamente haja pronunciamentos judiciais reconhecendo a abusividade de determinadas práticas comerciais.

Vários problemas são causados aos consumidores pelas operadoras de telefonia, dentre eles está em destaque a cobrança da assinatura básica de telefonia fixa. Alega-se que carece de sustentação jurídica a cobrança de serviço sem a correspondente contraprestação. Por outro lado, as operadoras de telefonia afirmam que a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) dá sustentação à referida cobrança.

A partir deste problema, questões jurídicas surgem e exigem que sejam enfrentadas, a exemplo da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar os processos relativos à cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa, a possibilidade de ajuizamento da ação própria perante os Juizados Especiais Cíveis, a regulação normativa da questão pelo Código de Defesa do Consumidor, com especial destaque para a declaração de abusividade de cláusula contratual, o reconhecimento de prática abusiva por parte das operadoras de telefonia, o direito à repetição do indébito, bem como o debate sobre a base normativa da cobrança: a resolução n. 85/98 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

2 Competência da justiça estadual

Há debate doutrinário e jurisprudencial quanto à competência para decidir sobre a ilegalidade da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa, com expressivos posicionamentos antagônicos. Alguns operadores do direito se posicionam no sentido de que a matéria deve ser decidida pela Justiça Federal; outros sustentam que o julgamento da questão deve ser realizado pela Justiça Estadual.

A solução da controvérsia demanda necessariamente a análise constitucional acerca da competência para a exploração dos serviços de telecomunicações, o regime de prestação de serviços públicos e a identificação das pessoas envolvidas nesta particularizada relação jurídica.

A competência para a exploração dos serviços de telecomunicações é atribuída à União pelo artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 8, de 15 de agosto de 1995.

O Poder Público em geral tem a incumbência da prestação dos serviços públicos, seja diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, conforme estabelece o artigo 175 da Constituição Federal.

A Lei Federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece, dentre outros temas, a necessária celebração de um contrato de concessão entre o poder concedente e a concessionária. No caso de delegação (concessão) aos particulares da exploração do serviço de telefonia fixa, a relação jurídica contratual se estabelece primeiramente entre a União (poder concedente) e a pessoa jurídica de direito privado (concessionária). O objeto desta relação jurídica vincula tão somente o poder concedente e a concessionária, não havendo intervenção do destinatário final do serviço de telefonia (consumidor).

A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) foi criada pelo artigo 8º e seguintes da Lei Federal n. 9.472, de 16 de julho de 1997, constituindo-se em uma autarquia especial, com autonomia administrativa e financeira, cujas atribuições são a implementação da política nacional de telecomunicações, a solução dos conflitos de interesses entre as prestadoras de serviços de telecomunicações, a proteção dos direitos dos consumidores de serviços de telecomunicações, dentre outros.

A Justiça Federal é competente para processar e julgar as causas em que haja interesse da União ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, consoante determinação do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

A relação jurídica estabelecida entre a concessionária de serviço público de telefonia fixa e o consumidor não envolve interesse da União ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). O proveito econômico da cobrança da tarifa de assinatura básica não é da União ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), mas exclusivamente da operadora de telefonia, pessoa jurídica de direito privado que atua no mercado, prestando serviços diretamente aos consumidores.

Não se trata de questão relacionada ao contrato de concessão da prestação de serviço público de telefonia fixa celebrado entre a União (poder concedente) e a pessoa jurídica de direito privado (concessionária). É a empresa concessionária que faz a cobrança relativa ao serviço prestado e, com exclusividade, tem o proveito econômico com o pagamento da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa pelo consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que compete à Justiça Estadual processar e julgar os processos que envolvem as operadoras de telefonia fixa e os consumidores, cujo objeto é a declaração de inexistência de débito em face da cobrança da tarifa de assinatura básica. O agravo regimental no conflito de competência n. 68818/CE, relatado pelo Ministro Luiz Fux, julgado em 14 de março de 2007, foi registrado no seguinte sentido: "1. Ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia objetivando o reconhecimento da ilegalidade da "Assinatura Básica Residencial", bem como a devolução dos valores pagos desde o início da prestação dos serviços. 2. Deveras, tratando-se de relação jurídica instaurada em ação entre a empresa concessionária de serviço público federal e o usuário, não há interesse na lide do poder concedente, no caso, a União, falecendo, a fortiori, competência à Justiça Federal..."(1)

Então, não há que se falar em interesse da União ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) na discussão da ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa, razão pela qual a Justiça Federal não é competente para o processamento e julgamento da matéria, mas efetivamente toda discussão deve ser tratada perante a Justiça Estadual.

3 Competência dos juizados especiais cíveis

Variados argumentos são apresentados pelas operadoras de telefonia fixa objetivando afastar a competência dos Juizados Especiais Cíveis para decidirem sobre a ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa.

Sustentam que a matéria é de interesse público e de natureza transindividual, razão pela qual inviável a adoção do rito sumaríssimo previsto na Lei Federal n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Com efeito, a discussão relacionada à ilegalidade da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa tem natureza transindividual, pois o seu objeto é indivisível e a titularidade está afeta a um grupo de consumidores. Identifica-se uma relação jurídica base (contrato de prestação de serviço de telefonia fixa) celebrada pelos consumidores com a parte contrária comum (concessionária), amoldando-se ao disposto no artigo 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990),

O fato de cuidar-se de um direito transindividual, passível de tutela coletiva por via da ação civil pública ou ação coletiva, não afasta a possibilidade da tutela individual do consumidor. Não há óbice legal para a tramitação simultânea de ação civil pública ou ação coletiva para a tutela de direitos coletivos em sentido estrito e a ação individual sobre a mesma pretensão, inocorrendo litispendência, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor.(2)

Argumenta-se, ainda, que a matéria não poderia ser submetida aos Juizados Especiais Cíveis em razão de sua alta complexidade. Os Juizados Especiais são competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das causas cíveis de menor complexidade, conforme artigo 98, inciso I, da Constituição Federal.

A fixação da competência dos Juizados Especiais Cíveis é aferida pela menor complexidade da causa. Ocorre que o parâmetro constitucional para determinar a competência dos Juizados Especiais Cíveis se refere à complexidade da produção da prova e não pela complexidade do direito material objeto da demanda. Em face dos reiterados questionamentos sobre o tema, o Fórum Permanente de Juízes Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil (FONAJE) editou o elucidativo enunciado n. 54, nestes termos: "A menor complexidade da causa para a fixação da competência é aferida pelo objeto da prova e não em face do direito material".

O debate jurídico sobre a ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica mensal de telefonia fixa não necessita de dilação probatória complexa, especialmente dispensável a prova pericial, sendo que a questão de mérito resume-se em matéria exclusivamente de direito. Neste contexto, é plenamente admitido o julgamento antecipado da lide, conforme autoriza o artigo 330 do Código de Processo Civil.

Portanto, o consumidor tem a faculdade de promover a demanda perante o Juizado Especial Cível ou o seguir o caminho tradicional do Juízo Cível Comum competente.(3)

4 Relação jurídica de consumo

A relação jurídica estabelecida entre a concessionária (operadora de telefonia) e o consumidor deve ser regida pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor. O vínculo jurídico firmado entre os referidos sujeitos de direito tem natureza contratual, ou seja, um contrato de prestação de serviço de telefonia fixa, sendo que de um lado figura o fornecedor, empresa concessionária de serviço público federal (telecomunicações), e de outro o destinatário final deste serviço público disponibilizado no mercado (consumidor).

O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor define consumidor como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos e serviços como destinatário final." Desta forma, a pessoa natural ou jurídica que solicita (contrata) a instalação de um terminal de telefonia fixa em sua residência ou local onde desenvolve sua atividade (empresarial ou não) é consumidora, pois utiliza um serviço disponibilizado no mercado, mediante remuneração, como destinatário final.

O Estado (pessoa jurídica de direito público) não se enquadra na definição de consumidor, uma vez que em relação a este não se identifica a vulnerabilidade, característica essencial do sujeito de direito protegido pelo microssistema de Direito do Consumidor.

Por outro lado, a operadora de telefonia fixa (concessionária) que presta o serviço é considerada fornecedora, nos termos dos artigos 3º, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Não há dúvida quanto à natureza consumerista da prestação de serviço de telefonia fixa. O artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor disciplina a prestação de serviço público de consumo, impondo aos órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, a obrigação de prestar serviços adequados e eficientes. Há que se destacar que a referida regra legal ainda exige que os serviços públicos essenciais não possam ser interrompidos, sendo um dever estatal a manutenção destes serviços, a exemplo do tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia, gás e combustíveis, fornecimento de medicamentos, dentre outros.

Argumenta-se que o Código de Defesa do Consumidor não prevalece na regulação da questão tarifária de telefonia fixa. Há entendimento de que o setor de telefonia tem regulamentação específica pelo artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal, que estabelece a competência da União para explorar os serviços de telecomunicações. Assim, pelo critério da especialidade, afasta-se a incidência imediata do Código de Defesa do Consumidor na regulação da matéria, sendo que este somente é aplicado subsidiariamente ou supletivamente.

Na mesma linha de sustentação, entende-se que a Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472, de 16 de julho de 1997), editada posteriormente ao Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), não pode ser desconsiderada na regulação da atividade de telefonia em virtude do critério cronológico, pois a lei posterior prevalece sobre a lei anterior.

A defesa do consumidor é direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, que impõe ao Estado, nos termos da lei, o dever de proteger o consumidor. O artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou ao Congresso Nacional a elaboração, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, do Código de Defesa do Consumidor. Não se pode perder de vista que o Código de Defesa do Consumidor foi elaborado por determinação constitucional para disciplinar as relações de consumo e com finalidade específica de proteger o consumidor, parte vulnerável no mercado.(4)

O Código de Defesa do Consumidor é considerado diploma legal principiológico do sistema de defesa do consumidor, não podendo ser afastado ou ter mitigada a sua aplicação de nenhuma relação jurídica de consumo, sob pena de violação direta ao núcleo fundamental da Constituição Federal. Afirma-se que o afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumo das relações de consumo atenta contra direitos fundamentais. O nosso ordenamento jurídico não confere ao operador do Direito uma faculdade na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mas há uma obrigatoriedade de sua incidência quando a relação jurídica é de natureza consumerista.

Não há dúvida de que diversas leis integram o sistema de defesa do consumidor. Porém, o Código de Defesa do Consumidor emana diretamente da Constituição Federal com o fim específico de disciplinar as relações de consumo e proteger o consumidor. Houve a criação de um microssistema jurídico próprio para as relações de consumo, que não se confunde com a relação civil ou com a relação administrativa. Não faz sentido tratar a questão consumerista com a mesma ótica do direito privado ou interpreta-lo como uma questão administrativa dependente do ponto de vista do governante.

A existência de diversas leis tratando de uma mesma matéria relativa às relações de consumo estabelece um conflito ou antinomia de normas no tempo e espaço. Cláudia Lima Marques(5) discorre com propriedade sobre a necessidade de um diálogo das fontes normativas: "em resumo, hoje, na pluralidade de leis pós-modernas com seus campos de aplicação convergentes e flexíveis (envolvendo interesses - e direitos - coletivos, difusos, individuais homogêneos ou meramente individuais), a uma mesma relação jurídica de consumo podem ser aplicadas muitas leis, em colaboração, em diálogo, se afastando ou se unindo, caso a caso, com seus campos de aplicação coincidentes, em diferentes soluções tópicas para cada caso."

As tradicionais soluções de antinomia de normas devem ser adaptadas à realidade da existência de pluralidade de leis sobre as relações de consumo. O Código de Defesa do Consumidor é lei especial que rege as relações de consumo, que encerra os princípios do microssistema de defesa do consumidor, de observância obrigatória por se tratar de um conjunto de normas de ordem pública e interesse social.

A Lei Geral de Telecomunicações não pode ser considerada lei especial em relação ao Código de Defesa do Consumidor e, portanto, prevalecer para o fim de regular as relações entre as operadoras concessionárias e o consumidor final. A regulação do setor de telefonia tem um campo distinto das relações de consumo. É certo que a regulação do setor de telefonia atinge a prestação final do serviço, mas não se resume especificamente a este setor da atividade. A Lei Geral de Telecomunicações tem por objetivo a organização do serviço de telecomunicação no Brasil, a criação de um órgão regulador, a implantação e funcionamento das redes de telecomunicações, a utilização de recursos de órbita e espectro de radiofreqüências, dentre outros.

Como se vê, a Lei Geral de Telecomunicações não é uma lei específica sobre relação de consumo. Não pode ser considerada como lei especial porque tem objetivo absolutamente distinto da proteção consumerista. E mais, qualquer lei que venha versar sobre relação de consumo deve observar os princípios do Código de Defesa do Consumidor. Vale dizer que uma lei sobre telefonia não poderia revogar a principiologia consumerista, minimizar a defesa do consumidor, fraturar o sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor, sob pena de violar o próprio comando constitucional que impõe a proteção estatal do consumidor como um direito fundamental.

Igualmente não se admite o critério cronológico para afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor na regulação da remuneração do serviço de telefonia, prevalecendo a Lei Geral de Telecomunicações e resoluções da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). A Lei Geral de Telecomunicações foi editada em 16 de julho de 1997, data posterior ao Código de Defesa do Consumidor, datado de 11 de setembro de 1990. Não é pelo fato de ter sido publicada posteriormente que a Lei Geral de Telecomunicações pode alterar o sistema de proteção do consumidor. Ao contrário, a Lei Geral de Telecomunicações deve dispor quanto ao destinatário final do serviço de telefonia de acordo com os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, não se admitindo a criação de um novo, diferenciado e exclusivo regime ao consumidor de serviço de telefonia.

Trata-se, na espécie, da observância do critério hierárquico como solução da antinomia real entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei Geral de Telecomunicações. Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor tem origem constitucional, prevalecendo sobre as demais normas que regulem relações de consumo. Apesar de serem ambas as leis ordinárias, em caso de conflito entre as disposições do Código de Defesa do Consumidor e a Lei Geral de Telecomunicações quanto aos direitos do consumidor, naturalmente deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor porque é hierarquicamente superior em virtude de sua origem constitucional específica para regular as relações de consumo.

5 Remuneração do serviço de telefonia

Ponto relevante para o esclarecimento da ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa é quanto à análise da natureza jurídica de sua cobrança. O serviço de telefonia fixa é prestado por pessoas jurídicas de direito privado, mediante concessão de parcela do poder (função) estatal, caracterizado pela facultatividade de seu consumo. Diferentemente de outros serviços públicos prestados a título universal, o serviço de telefonia fixa deve ser classificado como prestação singular, individualizada, cujo consumo ou utilização é suficientemente mensurada. A remuneração do serviço tem que ser proporcional à sua utilização, levando-se em conta os custos operacionais, tributos correlatos e o lucro da empresa concessionária.

A Constituição Federal, por intermédio do artigo 145, inciso II, autoriza a instituição de taxa em hipóteses restritas, ou seja, em decorrência de exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

O Código Tributário Nacional (Lei Federal n. 5.172, de 25 de outubro de 1966) dispõe que as pessoas jurídicas de direito público, no âmbito de suas respectivas atribuições, podem instituir taxa em razão do fato gerador consistente (1) no exercício regular do poder de polícia ou (2) a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, efetivamente prestado ao contribuinte ou simplesmente colocado à sua disposição. Veda-se que a taxa tenha o mesmo fato gerador do imposto ou que seja calculada com base no capital das empresas.

A remuneração do serviço de telefonia fixa não tem correspondência com o exercício regular do poder de polícia. Hely Lopes Meirelles(6) conceitua o poder de polícia como "a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado."

A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional disciplinam outra hipótese de instituição de taxa em razão de prestação de serviço público. Destaque-se que a taxa tem inequívoca natureza tributária, caracterizada pela compulsoriedade, sendo admitida tão somente na prestação de serviço específico e divisível quando o poder público presta efetivamente o serviço ou coloca-o à disposição do contribuinte.

Neste sentido Hugo de Brito Machado(7) ensina que a taxa "tem seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte... A primeira característica da taxa, portanto, é ser um tributo cujo fato gerador é vinculado a uma atividade estatal especifica relativa ao contribuinte."

Cumpre esclarecer quais os serviços públicos que caracterizam o fato gerador da instituição da taxa. É certo que o serviço público prestado a título singular não corresponde à hipótese prevista no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal e artigo 77 do Código Tributário Nacional.

Ruy Barbosa Nogueira(8) esclarece a noção de serviço público divisível e específico como elemento autorizador da instituição da taxa, nestes termos: "o Estado, na sua missão de atender ao bem comum, já presta serviços gerais à coletividade, cujos gastos são cobertos sobretudo pela receita dos impostos. Serviço divisível, necessário para a instituição da taxa, é o suscetível de utilização individual pelo contribuinte, e específico é o destacável em unidade autônoma. Não há, assim, possibilidade de confusão com os serviços gerais. Convém também esclarecer que esse serviço específico é aquele que somente pode ser prestado pelo Estado, isto é, serviço administrativo ou jurisdicional."

O serviço de telefonia fixa se diferencia dos serviços públicos administrativos e jurisdicionais, pois estes não são prestados no mercado e correspondem ao fato gerador que motiva a instituição do tributo denominado taxa. A remuneração de um serviço público prestado no mercado não pode se consumar por intermédio de taxa, caracterizada como uma espécie de tributo e que traz ínsita a idéia de compulsoriedade.

O modelo brasileiro admite que o serviço de telefonia fixa seja prestado por uma pessoa jurídica de direito privado, de natureza empresarial, mediante uma delegação do poder público (União). A remuneração de uma atividade empresarial não é permitida mediante taxa, espécie tributária arrecadável exclusivamente pelo Poder Público, mas sim por via de uma tarifa ou preço público, de natureza jurídica absolutamente distinta.

Cumpre, então, estabelecer a necessária distinção entre taxa e tarifa a fim de determinar a natureza jurídica da cobrança da assinatura básica de telefonia fixa. A taxa é um tributo que demanda contraprestação de serviços, sejam efetivamente prestados ou simplesmente postos à disposição do contribuinte. Somente a lei pode fixar o valor da taxa, sendo que a mesma submete-se a um regime de direito público. O valor da taxa é recolhido aos cofres públicos, uma vez que se trata de tributo.

A tarifa não tem natureza tributária e destina-se à remuneração de um serviço público prestado no mercado. O valor da tarifa é fixado por ato administrativo do poder público concedente, não exigindo lei específica para tanto. O serviço público remunerado por tarifa é prestado no mercado de consumo e está submetido a regime de direito privado, inclusive em relação às obrigações trabalhistas e tributárias. O valor da tarifa é vertido aos cofres da concessionária do serviço público delegado.

A tarifa é o preço público que a Administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados (concessionários e permissionários) sempre em caráter facultativo aos usuários.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a distinção entre preços públicos (tarifa) e taxa por intermédio da súmula n. 545, nestes termos: "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu."

A remuneração do serviço de telefonia fixa tem inequívoca natureza jurídica de tarifa, pois envolve a prestação efetiva de uma atividade no mercado, caracterizado pela facultatividade, por uma empresa privada mediante concessão. A compulsoriedade é traço característico da remuneração do serviço público custeado pela taxa, de natureza tributária. A remuneração do serviço de telefonia não se coaduna com a compulsoriedade da chamada "assinatura básica".

6 Cobrança abusiva

O Código de Defesa do Consumidor tem como missão promover a relação de consumo baseada na boa-fé objetiva e a harmonização dos interesses dos agentes econômicos e dos destinatários finais dos produtos e serviços. Nesta ordem de idéias, o microssistema de defesa do consumidor enfatiza a repulsa pelo abuso do direito do fornecedor, motivado pela superioridade fática e econômica na relação de consumo. Então, o Código de Defesa do Consumidor protege o sujeito vulnerável na relação contratual com a cominação de nulidade absoluta das cláusulas abusivas, bem como estabelece um rol exemplificativo das práticas comerciais abusivas do fornecedor.

A cobrança da assinatura básica de telefonia fixa tem sido realizada sistematicamente sem a necessária contraprestação de serviço por parte da operadora de telefonia (concessionária). Com efeito, somente o argumento retórico poderia pretender justificar a cobrança de um valor sem a correspondência de prestação de serviço no mercado de consumo. As operadoras de telefonia tentam convencer de que o valor é necessário para o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, porém não há nenhum dado crível neste sentido, muito menos se admite que a motivação econômica possa embasar a violação de direitos fundamentais.

No plano jurídico, a cobrança da assinatura básica de telefonia fixa enquadra-se como prática abusiva denominada de venda casada. O artigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece como ato ilícito a prestação de um serviço condicionado a outro serviço.(9) O consumidor não tem liberdade de escolha nesta forma de contratação, não tem condições de discutir a validade da cláusula que impõe a cobrança da assinatura básica. O contrato de prestação de serviço de telefonia é remunerado de acordo com a utilização, contudo a assinatura básica é uma exigência da operadora (concessionária). Portanto, a compulsoriedade do pagamento da assinatura básica caracteriza a venda casada com prestação do serviço de telefonia fixa e configura enriquecimento sem causa por parte do fornecedor, situação vedada pelo nosso ordenamento jurídico.

Inaceitável o argumento de que a assinatura básica volta-se à manutenção da infra-estrutura do serviço de telefonia. A remuneração do serviço de telefonia contempla de forma satisfatória a cobrança dos tributos em geral, o lucro da operadora fornecedora do serviço e o custo operacional. A justificativa de que a tarifa de assinatura básica corresponde à manutenção da estrutura de telefonia significa promover cobrança dúplice pelo mesmo objeto. No caso em questão o consumidor é submetido ao bis in idem, circunstância repudiada pelo ordenamento jurídico vigente.

O contrato de prestação de serviço de telefonia fixa é de adesão, cujas cláusulas devem se conformar com as normas do Código de Defesa do Consumidor. A cobrança da assinatura básica mostra-se iníqua, abusiva, viola a boa-fé contratual e coloca o consumidor em manifesta desvantagem, considerando que não há contraprestação de serviço ao seu pagamento. Desta forma, cuida-se de cláusula contratual nula de pleno direito, nos termos do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, não operando efeito na relação contratual e carecendo de base obrigacional para a imposição de seu pagamento pelo consumidor.

Sustenta-se, ainda, que o pagamento da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa corresponde à disponibilização de todos os serviços gratuitos de telefonia aos consumidores, dentre eles a possibilidade de receber ligações, realizar ligações "a cobrar" e utilizar de serviços telefônicos de utilidade pública. De maneira alguma há prestação de serviço gratuita, mas a remuneração à operadora de telefonia é feita pelo consumidor que originou a chamada ou recebeu a chamada "a cobrar". Os serviços de telefonia de utilidade pública não são obviamente remunerados pelo consumidor, porquanto devem ser suportados pelas operadoras de telefonia em decorrência da natureza pública do serviço que prestam.

7 Resolução n. 85/98 da ANATEL

As operadoras de telefonia invocam diversas normas jurídicas para demonstrarem a licitude da cobrança da assinatura básica. Buscam amparo no artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal, que determina a regulação do setor de telefonia por lei ordinária. Em seguida, indicam que a Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997), que criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e lhe conferiu, por intermédio do artigo 103, a responsabilidade da política tarifária do setor. As concessionárias recorrem ao artigo 103, § 3º, da Lei Geral de Telecomunicações, que dispõe o seguinte: "As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação."

A Resolução n. 85, de 30 de dezembro de 1998, da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), que aprovou o regulamento do serviço de telefonia fixa comutado, por via do artigo 3º, inciso XXI, autoriza a cobrança da assinatura básica, nestes termos: "Tarifa ou preço da assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço."

Apesar do esforço de integração mediante a invocação de variadas normas jurídicas, a cobrança da assinatura básica não encontra amparo legal. Observe-se que a Lei Geral de Telecomunicações não permite que o consumidor seja cobrado por qualquer tipo de serviço não prestado ou simplesmente disponibilizado.

A Resolução n. 85/98 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) é ato administrativo. É princípio elementar em direito que o ato administrativo não cria direitos e deveres. Somente a lei, como expressão da vontade popular, pode promover a inserção de direitos e deveres no ordenamento jurídico. Os atos administrativos devem se restringir à regulamentação dos direitos e deveres criados por lei e não inverter a ordem normativa para impor obrigações abusivas, em flagrante desrespeito à Constituição Federal e ao microssistema de defesa do consumidor.

O artigo 3º, inciso XXI, da Resolução n. 85/98, da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) pretendeu estabelecer uma obrigação contrária à defesa do consumidor, direito constitucional fundamental (artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal). E mais, ao impor ao consumidor o dever de pagar a assinatura básica de telefonia fixa, promoveu uma afronta ao conjunto normativo do Código de Defesa do Consumidor, especialmente quanto à impossibilidade de remuneração serviço não prestado, autorizando o enriquecimento sem causa das operadoras de telefonia.

Em resumo, não há lei autorizando a cobrança de tarifa de assinatura básica de telefonia fixa, fato que contraria a política tarifária determinada pela Constituição Federal (artigo 175, parágrafo único, inciso III), mas apenas uma resolução flagrantemente inconstitucional e lesiva que determina o repasse indevido de valor pertencente ao consumidor às operadoras concessionárias de telefonia fixa.

8 Repetição do indébito

O ordenamento jurídico brasileiro repudia a cobrança indevida. Trata-se de um ato ilícito praticado pelo credor, seja por dolo ou culpa, que implica numa pretensão abusiva, evidentemente sem correspondência com o montante pecuniário representativo do negócio jurídico firmado com o devedor. Nas relações de consumo há uma maior incidência de abuso na cobrança de dívida, motivada pela superioridade do fornecedor em face do consumidor.

É imperativa, pois, a determinação de uma reação (sanção) à prática da cobrança indevida, uma vez que se cuida de um ato ilícito e o ordenamento jurídico não tolera qualquer violação de direito. A natureza jurídica da repetição do indébito já foi amplamente discutida pela doutrina brasileira, que por sua vez orienta-se no sentido de considerá-la como uma pena civil.(10) O valor pago pelo credor ao devedor em razão de uma cobrança indevida não exige a identificação de qualquer prejuízo. Não visa restabelecer a situação anterior ao ilícito (cobrança indevida), mesmo porque na maioria dos casos concretos não há qualquer dano material ou moral.

O artigo 1.531 do Código Civil de 1916 disciplinava a cobrança indevida de dívida. O credor que promovia extrajudicialmente a cobrança indevida não poderia sofrer a sanção legal. A disciplina legal da cobrança indevida de dívida era reservada aos casos postulados judicialmente. A sanção pela cobrança indevida consistia no pagamento em dobro do valor cobrado indevidamente. Entretanto, a sanção somente incidia sobre a cobrança excessiva realizada com dolo ou culpa. Neste sentido posicionou-se a jurisprudência brasileira, inclusive com a edição da súmula n. 159 do Supremo Tribunal Federal: "Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do artigo 1.531 do Código Civil."

O artigo 940 do Código Civil de 2002 regula a cobrança indevida de dívida, porém não apresenta inovação em relação ao Código Civil revogado. Assim, no sistema civil atual a sanção do pagamento em dobro da dívida demandada judicialmente somente tem lugar se houver prova da malícia do credor (autor da ação). A simples improcedência do pedido de cobrança não é suficiente para ensejar a aplicação do pagamento em dobro do valor constante do pedido de recebimento de crédito.

A cobrança indevida de dívida tem disciplina diversa no Código de Defesa do Consumidor. É certo que a relação de consumo exige a proteção do sujeito vulnerável (consumidor), especialmente em face das diversas práticas abusivas dos fornecedores. Dentre as diversas práticas abusivas constatadas no mercado, a cobrança indevida de dívida mostra-se como uma das mais lesivas ao consumidor. O legislador brasileiro inspirou-se na lei norte-americana denominada Fair Debt Collection Practices Act, de 1977, e regulou a matéria por intermédio do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.(11)

Nesta mesma linha de proteção ao consumidor, o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Verifica-se uma disciplina diversa da cobrança indevida de dívida pelo Código de Defesa do Consumidor daquela tradicionalmente adotada pelos Códigos Civis de 1916 e 2002.

Com efeito, nas relações de consumo o direito a repetição de indébito configura-se independentemente da propositura de ação pelo credor (fornecedor). A cobrança extrajudicial autoriza a imposição da sanção legal, que consiste em determinar ao fornecedor pagar o dobro da quantia cobrada em excesso do consumidor. Nada impede, por conseqüência, que em caso de cobrança judicial de quantia indevida promovida pelo fornecedor também haja imposição da referida sanção legal.

Outro traço distintivo quanto ao regime de direito civil é quanto à dispensa de prova de dolo ou culpa da cobrança indevida feita pelo fornecedor ao consumidor para a determinação do pagamento em dobro. O esclarecimento da questão demanda análise de todo o sistema de responsabilidade civil do fornecedor. O Código de Defesa do Consumidor foi elaborado para a regulação da relação entre fornecedor e consumidor no mercado. Reconhece-se que o fornecedor desenvolve uma atividade lucrativa e deve assumir objetivamente a responsabilidade em face dos danos experimentados pelo consumidor.

A responsabilidade subjetiva do fornecedor é uma exceção prevista no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Somente a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Qualquer outro caso de responsabilidade do fornecedor será de natureza objetiva, dispensando a análise de existência de dolo ou culpa na conduta lesiva. A responsabilidade objetiva do fornecedor tem suporte na teoria do risco da atividade.

Desta forma, considerando que a responsabilidade subjetiva do fornecedor é excepcional e mediante expressa previsão legal, não há que se exigir a prova da malícia do fornecedor na cobrança indevida para aplicação da sanção do pagamento em dobro do valor excedente. O interprete não pode exigir a prova de dolo ou culpa quando a lei não exige. Ao contrário, o Código de Defesa do Consumidor determina que a regra geral da responsabilidade do fornecedor é de natureza objetiva, bastando a prova do nexo causal e do dano para a configuração do dever de reparar. Não há como negar que a cobrança indevida de dívida pertença ao campo da responsabilidade civil do fornecedor, pois se destina justamente a reprimir a prática abusiva de receber quantia maior daquela efetivamente devida pelo consumidor.

A cobrança de determinado valor a título de assinatura básica é flagrantemente ilegal, conforme demonstrado acima. O recebimento de quantia por operadora concessionária de telefonia fixa que não corresponda a um efetivo serviço prestado constitui enriquecimento ilícito, merecendo censura do ordenamento jurídico. A operadora que recebe importância a título de assinatura básica de telefonia fixa afasta-se do princípio da boa-fé objetiva, causando violação de direito subjetivo do consumidor.

Portanto, o consumidor que pagou indevidamente a tarifa de assinatura básica de telefonia fixa tem o direito de receber em dobro a importância recolhida pela concessionária, independentemente de demonstração de prova de dolo ou má-fé do fornecedor, pois se cuida de responsabilidade objetiva, assentada na teoria do risco da atividade. O fornecedor tem o dever legal do promover uma cobrança que corresponda aos serviços efetivamente prestados, nada mais.

A cobrança judicial do consumidor para receber em dobro aquilo que pagou indevidamente, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, deve observar que procedência do pedido exige a demonstração dos fatos alegados, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil. Na prática, é necessário apenas que o consumidor faça prova dos pagamentos indevidos, ou seja, promova a juntada das faturas correspondentes que indiquem o pagamento da tarifa de assinatura básica para que haja o direito à repetição em dobro do valor ilegalmente cobrado.

9 Conclusão

A cobrança da assinatura básica de telefonia fixa não decorre de ato direto da União ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Não há dúvida de que se cuida de prestação de serviço delegado (concessão) pela União às empresas concessionárias, sendo regulamentado e fiscalizado pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

As operadoras de telefonia invocam a resolução n. 85/98 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) para sustentar a referida cobrança abusiva. Entretanto, não há interesse da União ou da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) na discussão a respeito da ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa, fato de afasta a competência da Justiça Federal para julgar a matéria. Trata-se de analisar a abusividade de uma cláusula de contrato de consumo de prestação de serviço de telefonia fixa celebrado entre a operadora prestadora do serviço e o consumidor. Portanto, compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios envolvendo as operadoras de telefonia e os consumidores acerca da ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa.

O contrato de telefonia é massificado, celebrado com milhões de consumidores brasileiros. Cuida-se, portanto, de direito coletivo em sentido estrito, definido pelo artigo 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Dispensável a propositura de milhões de ações idênticas com objetivo de declaração de nulidade (abusividade) da cláusula que institui a cobrança da tarifa de assinatura básica de telefonia fixa. A questão poderia ser solucionada por intermédio de uma única ação civil pública ou ação coletiva. Entretanto, lamentavelmente, ainda há resistência injustificada na aceitação da tutela coletiva de direitos.

É plenamente possível a discussão da matéria em tela pelos Juizados Especiais Cíveis, uma vez que a matéria debatida é apenas de direito. A fixação da competência dos Juizados Especiais Cíveis refere-se à complexidade da produção da prova, e não em relação ao direito material debatido.

O Código de Defesa do Consumidor é lei principiológica do microssistema das relações de consumo, caracterizado por normas de ordem pública e interesse social. O operador do direito não tem a faculdade de aplicar o Código de Defesa do Consumidor, mas a sua incidência é obrigatória em se tratando de questão consumerista.

A Lei Geral de Telecomunicações não afasta ou minimiza a incidência do Código de Defesa do Consumidor das relações de consumo. Os critérios da especialidade e cronológico não podem ser invocados para efeito de prevalência de regras da Lei Geral de Telecomunicações nas relações de consumo em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, pois este tem origem constitucional.

A remuneração do serviço de telefonia não se coaduna com a compulsoriedade. Assim, não há que se falar em taxa, espécie tributária, para remunerar os serviços de telefonia. Os serviços públicos prestados a título singular, a exemplo da telefonia fixa, são caracterizados pela facultatividade da utilização e a possibilidade de mensuração na sua cobrança.

O consumidor não está obrigado ao pagamento de serviços não prestado. Neste contexto, a cláusula que impõe o pagamento da assinatura básica de telefonia fixa é nula de pleno direito, apoiado no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. Constitui-se prática abusiva denominada venda casada a prestação do serviço de telefonia fixa e a cobrança de assinatura básica para a manutenção do sistema.

A Resolução n. 85/98 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) é mero ato administrativo, cuja natureza jurídica é regulamentar a lei. Não se admite a imposição de deveres contratuais por resolução. Somente a lei pode criar direitos e deveres, razão pela qual é flagrantemente ilegal a cobrança da assinatura básica de telefonia fixa.

O sistema de defesa do consumidor prevê a repetição do indébito em caso de cobrança abusiva, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Todos os consumidores que pagaram indevidamente a tarifa de assinatura básica têm o direito de receber em dobro a quantia ilegalmente recebida pelas operadoras de telefonia fixa. A repetição do indébito no Código de Defesa do Consumidor não exige prova da má-fé ou malícia no recebimento pela concessionária de telefonia. O direito ao recebimento do valor pago indevidamente está condicionado à demonstração do pagamento das faturas que indiquem a parcela referente à assinatura básica.

A regra legal em referência impede a devolução em dobro do valor cobrado em excesso quanto houver "engano justificável". Assim, se restar configurado o engano justificável por parte do credor-fornecedor, este continua obrigado a devolver a quantia recebida indevidamente. A dispensa legal incide apenas na devolução em dobro. O engano justificável deve ser alegado e provado pelo credor-fornecedor, porém a devolução imediata da quantia incontroversa (devolução simples) é medida imperativa para o acolhimento da exceção consistente em "engano justificável".(12)

O Ministério da Justiça divulgou em 2006 uma pesquisa sobre os Juizados Especiais Cíveis e constatou que a principal fonte de reclamação dos consumidores brasileiros refere-se ao setor de telefonia. Em 2007 completamos dez (10) anos da edição da Lei Geral de Telecomunicações, com resultados expressivos em relação aos lucros das operadoras de telefonia fixa e móvel. Entretanto, o setor de telefonia ainda necessita de ajustes na sua regulação e fiscalização, tarefa destinada legalmente à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), de quem a sociedade brasileira espera uma mudança de prioridades para efetivamente proteger os consumidores brasileiros de práticas abusivas como a cobrança de tarifa de assinatura básica de telefonia fixa.

Abstract: The present article aims to analyse the charges of fixed telephone lines basic packages. The first approach refers to the procedural law, specifically concerning the subject - matter jurisdiction of both District Courts and Small Claims Courts to dispatch and decide over legal disputes between telephone companies and consumers. The discussion related to the material rights involves the identification of the consumer legal relation, the juridical nature of payments of telephone landlines services as well as the charges for a basic package, the system of nullification of exemption clauses in the Consumer Protection Law, the illegality of ANATEL resolution n. 85/98 and the consumer right to receive the double of the amount improperly paid by them for the telephone landline basic package.

Keywords: consumer; telephony; basic packages; exemption clauses; receive

Notas explicativas

(1) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Conflito de Competência n. 68818/CE, Primeira Seção. Rel. Ministro Luiz Fux. Julgado em 14/03/2007. DJU 02/04/2007, p. 215. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em: 08 mai. 2007.

(2) SILVA, Sandra Lengruber. Elementos das ações coletivas. São Paulo: Método, 2004, p. 102-103.

(3) SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos juizados especiais cíveis anotada. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 14.

(4) BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicação do código de defesa do consumidor: análise crítica da relação de consumo. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 35-36.

(5) MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: RT, 2005, p.

(6) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 123.

(7) MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 361.

(8) NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 162.

(9) ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

(10) RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, v. 4, p. 39.

(11) BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 326.

(12) NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 547.

Referências

ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 661p.

BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. 1012 p.

BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicação do código de defesa do consumidor: análise crítica da relação de consumo. Brasília: Brasília Jurídica, 2007. 158p.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 454p.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: RT, 2005. 1342p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 782p.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 344p.

NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 806p.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, v. 4., 298p.

SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos juizados especiais cíveis anotada. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 258p.

SILVA, Sandra Lengruber da. Elementos das ações coletivas. São Paulo: Método, 2004. 197p.

Rev. Jur., Brasília, v. 9, n. 84, abr./maio, 2007