Mônica Sette Lopes
Juíza da 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, Professora
dos cursos de graduação e pós-graduação
da Faculdade de Direito da UFMG, Doutora em Filosofia do Direito
Resumo: A história da humanidade revela o confronto dos comportamentos
e seu desdobramento nos limites postos pela ética, o que perpassa a produção
cultural que vem das tragédias gregas e chega à literatura e ao cinema
contemporâneos. Quando se trata da solução do conflito humano pelo Estado,
o problema atinge os limites da conduta do próprio juiz que deve interpretar
fatos e normas e ter a consciência plena do modo como sua personalidade
interfere em todas as etapas da atividade judicial e permanece nas narrativas
que delas resultam e na perspectiva do auditório. A idéia de um código
de ética para a magistratura baseia-se na necessidade de tornar inequívocos
os padrões de comportamento, mas sua eficácia depende de processos participativos
e pedagógicos e da crítica contundente da experiência e de suas repercussões
no mundo da vida.
Palavras-chave: juízes; poder judiciário; deontologia judicial; código de ética judicial
Sumário: 1 Introdução - 2 Juízes e riscos - 3 Código Ibero-Americano de ética judicial: relevância e contingência - 4 Independência - 5 Imparcialidade - 6 Motivação - 7 Justiça e equidade - 8 Prudência - 9 Conclusão - Notas explicativas - Referências
Grandes e Pequenas Mortes
"Da primeira vez em que me assassinaram
Perdi um jeito de sorrir que eu tinha
Depois, de cada vez que me mataram,
Foram levando qualquer coisa minha.E hoje, dos meus cadáveres, eu sou
O mais desnudo, o que não tem mais nada...
Arde um toco de vela, amarelada...
Como o único bem que me ficou!Vinde, corvos, chacais, ladrões de estrada!
Ah! Desta mão, avaramente adunca,
Ninguém há de arrancar-me a luz sagrada!Aves da Noite! Asas de Horror! Voejai!
Que a luz, trêmula e triste como um ai,
A luz do morto não se apaga nunca!"(1)Mário Quintana
A poesia é sempre um bom começo porque ela imita essencialmente a vida.
O poema de Mário Quintana, que é epígrafe deste trabalho, fala de vários assassinatos e de várias sobrevivências e o juiz, ao lidar com o conflito humano e, muito especialmente, ao fazer da matéria da vida o canal para a identificação da justiça em cada caso, pode matar a pequena fresta de esperança que resta no limiar da pessoa.
A poesia e, paralelamente, a recuperação da narrativa da experiência pelo relato podem, por isto, ser veículos adequados para a exposição problemática dos limites de comportamento dos juízes(2). Mas há de se ter alguma cautela pela dispersão sempre possível quando se pretende mergulhar de ponta nos mistérios da vida e dos embates nela gerados.
Para evitar a perda do foco, talvez seja seguro aportar na Grécia clássica e retomar a força mágica e pedagógica das tragédias e, com elas, perseguir as linhas e os limites que podem ser fixados para a ação e para a omissão daqueles que devem interpretar e resolver o amálgama das interações e das dissensões humanas(3).
Na estrutura concatenada da tragédia, em sua acentuação atávica, fixam-se, como no poema de Quintana, as idéias de vida e de morte. Em relação a essas forças constantes de sua passagem, o ser humano pode ser agente ou paciente. Pode viver ou deixar que vivam por ele. Pode matar ou morrer. E pode fazê-lo de formas variadas, porque pode atingir o corpo e seus órgãos, extirpando inteiramente a vida, ou pode atingir o que é primordial para a dignidade e a felicidade do ser humano: pode atingir-lhe o espírito. Há grandes e pequenas mortes.
François Ost aponta a tragédia com um exemplo de fusão da história individual com dimensão política, coletiva e até universal(4). Gênero da espécie poética(5), ela revela o encadeamento e os efeitos das opções de conduta, quando se ultrapassam os limites, a partir do trânsito potencial entre terror e piedade e da imitação do que há de melhor nos seres humanos(6). A hipótese é de narrativa e de exposição detalhada da minúcia de fato para a qual concorrem lembrança e esquecimento, desdobrados no que a humanidade acolhe como modelo ou rejeita como desnecessário. A poesia trágica assemelha-se a uma escultura maleável e dinâmica que visa à educação da alma humana pelo exemplo.
Cada um vive sua história, mas interage com a história de todos os outros, na medida em que os enredos se tocam(7). De algum modo todos se irmanam na tarefa de contar sua história ou a história de que são testemunhas e de estabelecer os pontos de que esquecer e de que lembrar, segundo critérios fixados a partir do horizonte que se alcança e dos demais horizontes que se fundem nos vários intérpretes dos aconteceres.
Agamben destaca a manifestação do sobrevivente e a importância de suas lembranças, referindo-se, especialmente, a Primo Levi, um químico que escapou de Auschwitz e que, em razão disto, se transformou em memória viva e consciente do que poderia acontecer (ou re-acontecer). Ele expõe suas idéias a partir de uma análise etimológica:
O latim tem dois termos para designar a testemunha. O primeiro, testis, de onde vem nosso " testemunho ", significa na origem aquele que se situa como terceiro entre duas partes (terstis) num processo ou litígio. O segundo, superstes, designa aquele que venceu alguma coisa, que atravessou passo a passo um acontecimento e pode dar seu testemunho(8).
O supérstite, como testemunha, é o que vive e, sobretudo, o que sobrevive.
O juiz é, por definição teórica até, testemunha dos fatos controvertidos(9). Ele é um terceiro em relação às partes. É um supérstite na diuturna experiência de dizer o direito sobre o passado. Ele dá o testemunho do modo como o conflito pode ser entendido a partir da vivência de cada esforço feito para superá-lo. O juiz é testemunha no duplo sentido buscado na acepção etimológica do termo.
Ele é o guardador de promessas, na linha de François Ost(10) e, por isto, desvela-se na preservação da memória e na sua exposição para um auditório que exige dele mais do que o simples relato. Exige a substância ética da narrativa e, principalmente, a imposição da força moldadora da sanção pelo exemplo. Disto extrai-se a importância do mimetismo como fator de implantação da própria lei, em caráter geral, e da decisão, na acepção individualizadora do sistema normativo.
Não é uma simples questão de escolha entre esquecer e lembrar, entre guardar e desprezar. Trata-se de um processo dinâmico, em que não se pode atuar como um autômato. Exige-se racionalidade e consciência do papel do juiz em sua quintessência.
A par disto, ele pode matar ou morrer. E pode fazê-lo em graus variados. Ele pode matar dentro de um quadro regular de sanção licitamente composto, onde a pena de morte seja uma possibilidade ou onde deva-possa decretar o fim de uma relação jurídica ou extirpar, pelos efeitos da condenação, a força produtiva de uma empresa e assim por diante. Ele pode matar dependendo da adequação de seu julgamento e da compatibilização formal e substancial do argumento com a verdade.
Há, então, lugares desconfortáveis que justificam a discussão dos limites de seu comportamento.
Os riscos, em sua funcionalidade, decorrem da constatação-premissa de que o sistema jurídico é tão humano quanto juízes, partes e advogados e, portanto, tão falível quanto eles. Assim, exige-se da postura teórica de quem analisa estas questões mais do que o conceito puro ou em sua depuração postiça. E se a arte é este fazer imitativo, a saída pelo exemplo pode retomar o fio longínquo da tragédia em sua versão contemporânea que aporta no cinema.
Tome-se, portanto, como suporte para o desenvolvimento do tema, o filme Julgamento em Nuremberg(11).
A Segunda Guerra Mundial desdobrou-se num volume considerável de manifestações artísticas, filosóficas e teóricas de variada envergadura o que justifica seu caráter simbólico. No que concerne ao direito, há um interesse especial considerando-se, de um lado, o ponto em que se encontravam os marcos da epistemologia jurídica e, de outro, a ruptura de padrões e de expectativas que aquele momento representou.
Enquanto o início do século XIX registrou escolas extremamente dogmáticas para explicar o direito e a função jurisdicional - a exegese na França, o conceitualismo na Alemanha e a jurisprudência analítica na Inglaterra, especialmente -, a partir da segunda metade do século XIX, a variedade de correntes de pensamento indica uma pulverização metodológica baseada na certeza (ou na esperança, talvez) de que a humanidade tivesse encontrado na ciência e no conhecimento a chave para aprofundamento e segurança dos modos de solução de conflitos(12). Mesmo que se considere a preocupação formalista das linhas positivistas mais aguerridas, da Teoria Geral do Direito (Allgemeinerechtslehre) e do normativismo, com Kelsen, em especial, não se pode inferir delas uma disposição deliberada no sentido de embasar decisões como as que levaram ao trucidamento de milhares de pessoas e à utilização desairosa da forma jurídica como artefato letal. As conjecturas daquelas várias forças de pensamento restringiam-se ao campo teórico, notadamente no que concerne ao desenho de um novo papel para o Estado e para as atividades por ele exercidas, entre as quais se situam a demanda de controle e de responsabilidade administrativos maiores e a regulação de faixas novas de interesse (aquela relativa ao conflito entre capital e trabalho ou às novas injunções para a reparação de danos, por exemplo). Assim como os grandes nomes da Escola da Exegese debruçaram-se sobre a premência da sustentação de um novo parâmetro de regulação, que necessitava de difusão explícita, no princípio do século XX, o espraiamento da vertente codificadora demandava um tratamento técnico-teórico específico e muito mais especializado do que tudo que até ali se delineara(13).
A Segunda Guerra Mundial, porém, pôs em xeque a crença ingênua no esgotamento dos desacertos fundada apenas no recrudescimento dos canais formais de conhecimento. Os esquemas instrumentais, que ainda hoje auxiliam na compreensão operacional ou funcional do direito, não foram bastantes para conter as ações humanas dilapidadoras de vidas e de esperanças. Ao contrário, a armadura teórica serviu para a implantação de um sistema de regulação que não obstou o desvio dos padrões de comportamento historicamente implantados como limites mínimos de tutela. Mais uma vez, o direito viu-se diante da insuficiência de seu sistema para conter pequenas e grandes mortes.
No filme O julgamento em Nuremberg, um juiz americano, Haywood, interpretado por Spencer Tracy, foi convocado para uma tarefa que ninguém queria: atuar num processo contra quatro juízes acusados de condenar inocentes à morte e de determinar a esterilização de pessoas portadoras de necessidades especiais. Ele tinha certeza de que sua escolha não se dera como primeira opção(14) e que isto se devera não apenas às dificuldades do caso, mas às circunstâncias externas que, àquela altura, imprimiam aos julgamentos em Nuremberg uma perspectiva de menor interesse (ou conveniência) do que acontecera em relação aos anteriores que tiveram como réus os grandes líderes.
Na ficção, a postura deste juiz, que se sentia rejeitado, mas estava consciente de seu papel, é emblemática. Ele estava imbuído do caráter construtivo da dúvida socrática, do sei que nada sei, que só faz sentido quando acentua o desejo de conhecer o sempre mais que espera o pleno exercício da personalidade humana. Aí reside a beleza de sua afirmação, quando perguntado sobre seus sentimentos em relação ao processo que instruía: "Não sei o que vejo, mas quero entender"(15).
Entretanto, o que chama atenção no filme é, exatamente, a questão fundamental do movimento trágico: Onde está o limite que aqueles juízes-réus deveriam ter traçado para seu comportamento? Eles poderiam ter agido-reagido de outra forma?
Pode-se tomar, como exemplo, sempre e ainda mimeticamente, a posição de dois dos acusados e com eles enfocar aspectos relevantes da conduta dos juízes.
De um lado, a figura grotesca do juiz Lammpe com seu egoísmo arraigado que impede a tomada de qualquer posição que desvende sua personalidade própria e contrarie os interesses de ocasião. Ele é o camaleão, aquele que dirá exatamente o que querem dele. Aquele que dirá com um sorriso nos lábios que a decisão foi tomada de tal ou qual modo por respeito ou por obediência à política dominante. Nada que se compatibilize com a individualidade do caso tem relevância. Nada que ajuste a hipótese em sua complexidade importa. A necessidade de se mostrar bem aos olhos dos que lhe são superiores e de ficar da cor do ambiente para se proteger são o liame que dirige sua decisão. Este é o juiz silencioso, o que se vendeu para o mundo das formas artificiais de poder.
Lammpe representa a figura clássica dos riscos da delegação de poder porque assume a tarefa de dizer o direito sem qualquer convicção fundadora, que se lastreie em valores universais ou historicamente sedimentados. Neste sentido, ele é o ditador por excelência, aquele que faz da execução da lei, consubstanciada nos processos de aplicação, um canal expresso para o exercício individualizado de seu poder isolado, indiferente aos efeitos nefastos que possa gerar. E como exceção, neste caso, não se está referindo ao lugar comum do excepcional, mas à fresta, à textura aberta, à face da criatividade que se outorga a quem deve decidir, a quem deve optar em relação a esquemas que não se submetem a um parâmetro unívoco(16).
De outro lado, está o juiz Janning que se acha o pior de todos "porque sabia o que eram e os acompanhou. Que fez de sua vida um excremento por andar com eles". Ele representa o perigo da queda abrupta, do abismo e do tombo, da fatalidade e do inesperado. Ele tinha consciência do perigo, mas se deixou envolver pelos estratagemas em que se amalgamou o espírito da ocasião e pela temeridade das circunstâncias(17). Janning representa um juiz e um teórico do direito como vários outros. O juiz Haywood, encarregado de julgá-lo, sente a carga dramática daquele réu e se atormenta com a idéia de que alguém que pensava como ele, que era, em tese, um igual, segundo apurou da leitura de seus trabalhos teóricos, pudesse cometer a injustiça de forma tão flagrante.
Se se considera a tragédia como uma imitação da vivência dos paradoxos ("o transe da infelicidade à felicidade ou da felicidade à infelicidade", como acentuou Aristóteles(18)), vê-se no filme exatamente aquele que é o marco culminante do mito trágico: quando simultaneamente ocorrem a peripécia e o reconhecimento.
Aristóteles define peripécia como "a mutação dos sucessos em seu contrário"(19) de forma verossímil e necessária e o reconhecimento como "a passagem do ignorar para o conhecer, que se faz para a amizade ou a inimizade das personagens que estão destinadas para a dita ou a desdita(20)".
O auge da dramaticidade no filme é o momento em que Janning, como típico herói trágico, reconhece não apenas que ultrapassou limites, mas que o encarregado de sua defesa incorre na mesma incongruência: o uso da retórica para esconder a verdade. Quando ele repete, aos berros, que está consciente (I am aware! I am aware!), processa-se o transe do silêncio para a revelação da face mais angustiada de seu ser. Dá-se peripécia e reconhecimento simultaneamente: ele percebe que os argumentos do advogado que o defende podem levar à mesma maquinação fática e à mesma teatralidade dissimuladora que fez com que a verdade não prevalecesse e um inocente fosse condenado à morte. A defesa que deveria conduzir à justiça pode, então, levar a seu contrário: a injustiça.
A plena compreensão das circunstâncias do período (a fome, a miséria, a instabilidade, o medo) não é mais suficiente para avalizar a força destrutiva que levou, com palavras e com retórica, ao extermínio coletivo de supostos demônios. Quando as luzes se acenderam, estes demônios expuseram-se aos olhos alimpados de preconceitos como cordeiros, sacrificados em nome de uma estabilidade, de um seguir adiante artificialmente montado para ser mera passagem ou estágio para um futuro promissor. A esperança de um futuro melhor e a temporariedade da suspensão dos limites foram engendradas para angariar o silêncio cumulado com a postura de não querer ver. Foram ardis que levaram juízes, fundamental e tecnicamente armados como ele próprio, Janning, a entregar sua especialização aos desvarios do regime, a prever o veredicto antes da prova, na forma mais rudimentar do pré-conceito(21), a condenar mesmo sem provas, a conduzir um macabro ritual de sacrifícios. A ficar cego, surdo, mudo. A não querer saber dos detalhes(22).
A ameaça da reiteração do procedimento e de suas conseqüências assentava-se não apenas na repetição da retórica virulenta de intimidação da testemunha para fixar como verdade aquilo que para ela era mentira, como na pressão franca ou subliminar dos juízes para que o julgamento observasse fatores cincunstanciais do momento, mazelas políticas, econômicas e culturais da Alemanha e do povo alemão em suas relações internacionais. A sobrevivência foi a desculpa usada em ambas as etapas: naquela em que se condenou à morte com base no pré-conceito e ali quando se avaliava a conveniência daquele julgamento à vista de uma conjuntura que havia mudado.
Janning simboliza os perigos da teorização fugaz sem a preocupação com as conseqüências práticas contrapostos à dimensão diferida dos desgastes futuros. Simboliza a facilidade de romper limites e a necessidade de olhar para os lados. Como diz Haywood, na última passagem do filme, ele assumiu os riscos, que não quis prever, "da primeira vez que condenou um inocente".
O filme fala ainda de um juramento dos funcionários públicos (1934) que previa obediência ao Líder, Hitler, lealdade a ele, obediência à lei, cumprimento dos deveres conscientemente.
Numa realidade cultural como a brasileira, um juramento pode não ter a capacidade vinculativa que teria na Alemanha e na França. Nesta última, por exemplo, sabe-se, que quando a deontologia é debatida, em relação aos juízes, um dos pontos examinados é a necessidade de modificação do juramento (sermon) para conter este ou aquele termo que teria uma força maior de captação ou contenção das condutas. No entanto, ainda que se ultrapasse este ponto específico - a força potencial de juramento numa determinada cultura -, é inegável a importância de discutir a adesão dos funcionários e, especialmente, dos juízes e dos juristas, à ideologia de sustentação daquele regime. Trata-se de um dado da realidade que intervém no conhecimento e na definição do direito e de seus descompassos, pelas razões já expostas.
Carl Schmitt, durante seu próprio julgamento em Nuremberg, explicando a inserção dos funcionários no modelo criado por Hitler, afirma que a burocracia administrativa o seguiu porque:
eles se submeteram com base no conceito de legalidade meramente funcional, típico de sua categoria profissional. Encontravam-se então em uma condição de paralisia da consciência, que estava ligada a este tipo de legalidade e de auto-engano sobre a própria responsabilidade e funcionaram finalmente até na execução de atos manifestamente inumanos nas suas práticas habituais enquanto funcionários(23).
A situação é também descrita por Hannah Arendt a partir do depoimento de Eichmann em seu julgamento:
Em Jerusalém, confrontado com provas documentais de sua extraordinária lealdade a Hitler e à ordem do Führer, Eichmann tentou várias vezes explicar que durante o Terceiro Reich "as palavras do Führer tinham força de lei" (Führerworte haben Gesetzskraft), o que significa, entre outras coisas, que uma ordem vinda diretamente de Hitler não precisava ser escrita. Ele tentou explicar que, por isso, nunca havia pedido uma ordem escrita a Hitler (nenhum documento relativo à Solução Final jamais foi encontrado; provavelmente nunca existiu nenhum), mas havia pedido para ver uma ordem escrita de Himmler. Sem dúvida era um estado de coisas fantástico, e bibliotecas inteiras de comentários jurídicos "abalizados" foram escritas demonstrando que as palavras do Führer, seus pronunciamentos orais, era a lei do mundo(24).
O direito não se baseava necessariamente em ordens escritas. A solução final, última fase do processo de exterminação dos judeus, não decorreu de um preceito fixado num código ou num decreto. Era uma ordem espargida oralmente ao sabor do espírito daquele tempo.
Não havia o espaço aberto para a crítica e para a experiência dialogal da contraposição de idéias, pela definição de uma margem estanque e inabalável de certeza. Em contrapartida, o conhecimento do direito e do justo só é possível quando há o embate do contraditório e da disputa franca com a exposição frontal das divergências. Quando o problema se esconde e não admite verificação, elimina-se completamente a possibilidade de solução ou de superação. Este pode ter sido um caminho aberto com a perspectiva preponderantemente formalista dos métodos(25) que tinha afastado a discussão concreta do justo com dado do direito.
É muito sintomático que Oliver Wendell Holmes seja o único autor-filósofo do direito citado no filme, porque o pai da jurisprudência sociológica e do realismo jurídico americanos foi um juiz de votos vencidos, um juiz polêmico que avançou em determinadas áreas da tutela pelo direito, no que concerne à questão social, mas estava sintonizado com os conceitos de seu tempo em relação a outros temas que foram, hoje, suplantados por apropriação diversa como a questão da igualdade. Ele tinha consciência de que a racionalidade do direito não se esgotava na lógica pura. Valorizando a dimensão filosófica como cenário para a crítica, Holmes enfatizava que o direito não é lógica, mas experiência. E ser lógico, não é necessariamente ser justo. De fato, se fosse lógica pura bastaria um computador para decidir. Por mais ativos que sejam os adeptos de uma inteligência artificial aplicável ao direito, não se vislumbra a possibilidade de resultados efetivos neste campo.
Em Holmes, essas variações de entendimento, mesmo quando não prevalecessem, situaram-se numa linha progressiva, característica dos padrões médios de evolução que o circundavam e se inseriam na zona dialogal da crítica(26). Pode-se fazer uma referência correlata a um juiz, contemporâneo de Holmes(27), que suscitava o mesmo tipo de exposição e de crítica. Trata-se do juiz Magnaud, cujas decisões, então rejeitadas, foram paulatinamente absorvidas pelos mecanismos formais de legislação, com a introjeção das linhas de tutela por ele defendidas.
Não se admite, portanto, a inércia pela dificuldade da crítica e pela fragilidade das pontuações teóricas ou o acatamento cego de todas as circunstâncias como uma normalidade ou um mero fato da vida. O importante é ressaltar o risco porque ele pode ocorrer tanto na grande, como na pequena escala da vida e da morte. Mesmo que, do ponto de vista da teoria, se negue a força criadora da atividade do juiz e sua intervenção direta na vida das pessoas, há uma faixa em que ele atua com margem significativa de liberdade, especialmente quando se trata da dimensão do fato e complementação dos modelos normativos de maior mobilidade. Isto é uma dificuldade para qualquer postura baseada na força de retenção exclusiva da lei.
É exatamente este o aspecto que mais perplexidade trouxe para Hannah Arendt no processo do julgamento de Eichmann a que ela compareceu na qualidade de pensadora judia e de jornalista. Ela era uma supérstite, uma testemunha que vivenciou, como parte, os tempos de conflito e a eles sobreviveu. Ela, também, testemunhou a fragilidade do direito, de suas regras e das teorias, tal como postas, em sua dimensão conceitualizadora. A partir desta deficiência dos fatores de contenção, ela construiu a idéia de banalidade do mal, que se estampa nos aspectos rudimentares do cotidiano, na miudeza dos confrontos e nos campos de decisão que impulsionam os fatos, formando uma engrenagem para a qual convergem executores anônimos e anódinos, um pouco como o juiz Lammpe, do filme citado, um pouco como o Eichmann real:
O problema com Eichmann era exatamente que muitos eram como ele, e muitos não eram nem pervertidos, nem sádicos, mas eram e ainda são terrível e assustadoramente normais. Do ponto de vista de nossas instituições e de nossos padrões morais de julgamento, essa normalidade era muito mais apavorante do que todas as atrocidades juntas, pois implicava que - como foi dito insistentemente em Nuremberg pelos acusados e seus advogados - esse era um tipo novo de criminoso, efetivamente, hostis generis humani, que comete seus crimes em circunstâncias que tornam praticamente impossível para ele saber ou sentir que está agindo de modo errado(28).
Está aí o grande perigo de o mal transformar-se num dado simplório da vida e de sua visibilidade se reduzir à força diminuta do instante em que ele interessa aos jogos de poder dominante. Neste mesmo compasso, irrompe uma outra instância que é exatamente aquela que gira com os fatores de relevância para o público e, muito especialmente, para aqueles que escolhem o que e como o auditório deve ver e ouvir. O filme, portanto, mostra que um julgamento pode ser usado como um show e que a opinião pública esquece rapidamente(29).
O caráter midiático da exposição a um destinatário imensurável e incontrolável, com a intervenção dos meios de comunicação de massa, é fenômeno que não pode ser esquecido, quando se trata dos limites e do comportamento dos juízes e, sob este aspecto, há sérias questões de oportunidade e de valor envolvidas. O julgamento pode transformar-se num palco de exibição de índole exclusiva e trivialmente cênica. Em Eichmann em Jerusalém, Hannah Arendt refere-se ao julgamento-espetáculo e destaca que o interesse nas discussões arrefeceu com o tempo(30).
A exposição irrestrita e o interesse-desinteresse em conhecer os processos do direito ressoam em várias passagens da história humana em grande ou pequena escala.
Para retomar a linha narrativa, podem ser citados dois exemplos que se baseiam em fatos reais: de um lado, o genocídio em Ruanda em 1994 e seu processo, que originou pelo menos dois excepcionais exemplos de emissão artística, quais sejam, o filme Hotel Ruanda e o livro de Philip Gourevitch, Gostaríamos de informá-lo de que amanhã seremos mortos com nossas famílias e, de outro lado, o caso Dreyfus cuja expressão literária de maior repercussão é o J'accuse de Émile Zola(31).
Qual é a força que pode fazer com que, de repente, as pessoas dos mais variados níveis e categorias profissionais saiam matando seus vizinhos e todos ao seu redor que correspondam a uma tipologia de raça de distinção quase indefinida? Qual é a probabilidade de cada um de nós, de uma hora para outra, aderirmos e nos integrarmos a esta situação?
O texto que dá título ao livro vem de uma carta enviada por pastores, que se encontravam num abrigo em meio à mortandade e à insuperável violência, ao seu líder espiritual:
Como vai? Esperamos que esteja firme em meio a todos esses problemas que estamos enfrentando. Desejamos informar-lhe que soubemos que amanhã seremos mortos junto com nossas famílias. Por isso lhe pedimos que interceda em nosso favor e que fale com o prefeito. Acreditamos que, com a ajuda de Deus, que lhe confiou a liderança desse rebanho que está para ser liquidado, sua intervenção será altamente reconhecida, assim como a salvação dos judeus por Ester. Nós o reverenciamos(32).
E eles foram mortos com suas famílias, como tantas inúmeras outras pessoas e suas famílias.
Estes fatos que culminaram com o extermínio de milhões de tutsis pelos hutus e com o revanchismo e os processos de vingança que se sucederam, deságuam numa série de questionamentos de ordem moral, filosófica e, porque não dizer, jurídica em torno dos limites e dos controles de comportamento. Pode isto parecer algo distante de uma realidade como a brasileira. Entretanto, a recalcitrância no cumprimento da lei e a força das facções do crime organizado, inclusive no estabelecimento de uma ética peculiar, denunciam que o papel dos juízes é mais complexo do que se poderia imaginar e que há mais em comum com essas situações limítrofes que caracterizam a humanidade do que se gostaria de admitir.
A questão é vislumbrar o momento em que este ou aquele diz simplesmente não e como a força desta manifestação atua na polarização de um padrão regularizador do comportamento. O não pode levar à morte de quem resiste. Mas pode levar à superação do mal pela resistência. Trata-se sempre de uma opção difícil, mas que deve ser feita necessariamente pela ação dos que vivem.
A perplexidade de Gourevitch, também um jornalista, assim como a de Hannah Arendt, acima focada, é imensa, porque ele percebe a possibilidade de uma justificativa plausível para a ação dos que matam e para a omissão dos que poderiam (pelo menos em tese) tentar evitá-la(33). Por isto, conclui:
Eu disse antes que o poder consiste em grande parte na capacidade de fazer com que os outros habitem o cenário de realidade deles que você construiu, mesmo que você tenha de matar uma porção deles para que isso aconteça. Nesse sentido primário, o poder tem sido mais ou menos o mesmo em toda parte: o que varia é fundamentalmente a qualidade da realidade que ele busca criar: é baseado mais na verdade ou na falsidade, o que vale dizer, é mais ou menos opressor de seus súditos?(34)
Não se vive abstratamente. Tudo se resume à ação, à constatação de que o mundo acontece na prática, no que se diz e no que se faz com a forma visível e resplandecente do corpo. São cenários que se constroem e se sucedem.
A moralidade das condutas pode ser avaliada ou reavaliada na dimensão da memória, das lembranças, da retrospectiva, mas isto é inútil do ponto de vista da retroação da realidade. O fato já aconteceu e suas conseqüências já se instalaram como um dado efetivo de cada indivíduo e da marca que deixa no mundo. A lição é ainda de Hannah Arendt:
A moralidade diz respeito ao indivíduo em sua singularidade. O critério de certo e errado, a resposta à pergunta: "O que devo fazer?" não depende, em última análise de hábitos e costumes, que compartilho com aqueles ao meu redor nem de uma ordem de origem divina ou humana, mas do que decido com respeito a mim mesma. Em outras palavras, não posso fazer certas coisas porque, depois de fazê-las, já não serei capaz de viver comigo mesma. Esse viver-comigo-mesma é mais do que a consciência de mim mesma (consciousness), mais do que ciência de mim mesma (self-awereness), que me acompanha em qualquer coisa que faço e que qualquer estado em que me encontre(35).
O mal-feito estará para sempre cristalizado no espírito da humanidade ou mesmo numa pequena paragem dela. As palavras e a retórica em que elas se amoldam não são suficientes para exterminar o germe que macula a possibilidade de o ser humano ser livre e senhor de si. Ele vive-consigo-mesmo após cada ato e, por isto, é importante pensar toda decisão e seus efeitos isolada e estritamente, porque ela constitui uma parcela da vida que se soma às outras para compor a narrativa que permeia o estar disponível para a percepção do mundo.
Aristóteles apontava para a infelicidade como resultado do desprezo pela "vida virtuosa"(36). A marca mais característica da contrariedade aos ditames da natureza racional, entendida como parâmetro do comportamento que otimiza o convívio social, é a insatisfação.
São muito interessantes as conjecturas de Gourevitch em torno da idéia de genocídio. Naturalmente ele se refere à morte em massa de humanos por humanos. No entanto, dentro das inúmeras e renitentes frações do sofrimento, a complexidade da vida, quando se dá o desvio, pode implicar a morte, em profundidade, do que é substancialmente humano no pedaço recôndito de alguém: a esperança, a confiança no outro, a convicção em relação ao espaço em que produz e trabalha.
Por isto, Gourevitch diz que escreveu um livro "sobre como as pessoas imaginam a si próprias e umas às outras - um livro sobre como imaginamos o mundo"(37).
E, com isto, pode-se partir para o outro exemplo que é, exatamente, a passagem para os riscos tópicos e concretos da atividade de julgamento e da conduta peculiar daquele a quem cabe descobrir os fatos e aplicar a lei.
Numa manhã de setembro de 1894, o Comandante Henry, que trabalhava no setor de inteligência do Ministério da Guerra francês, encontrou uma folha que ficou conhecida como o bordereau ou a minuta.
Ela continha frases soltas com informações estratégicas que seriam passadas aos representantes do governo alemão na França. Tratar-se-ia, portanto, de um caso de espionagem e de alta traição.
Suspeitou-se de que o autor do documento fosse alguém com pleno trânsito por aquele setor e, como a letra tinha alguma similitude com a do Capitão Dreyfus, ele foi acusado.
Num relato brevíssimo de uma história cheia de detalhes, que durou mais de dez anos, o que se pode dizer é que o Capitão Dreyfus foi duas vezes condenado e em ambas sem que fossem avaliadas as provas contundentes ou sem que fosse considerada a ausência de qualquer elemento que o incriminasse para além do quadro engendrado por seus superiores e das tentativas obscuras de convencimento pela retórica vazia. Pesou contra ele o fato de pertencer a um grupo específico: ele era judeu. Naturalmente, isto não tinha nenhuma relevância na questão pontual analisada, mas a opinião pública e os preconceitos que se podem facilmente amealhar nos cantos mais sórdidos da vida costumam se prestar como fundamento para os desvios.
Sob o prisma objetivo da prova, até mesmo uma possível semelhança entre as letras foi posta em dúvida pela contradição entre os laudos técnicos.
Em razão do primeiro julgamento, Dreyfus passou alguns anos isolado na Ilha do Diabo e a revisão da decisão só foi possível pelas investigações do tenente-coronel Picquart, que apuraram o verdadeiro autor da minuta, como também pela comoção de uma opinião pública, claramente dividida, cuja versão dreyfusiana se consolidou no J'accuse de Zola(38).
No entanto, no segundo julgamento, tampouco, os documentos foram aceitos e avaliados como dados de prova e nova condenação se impôs, seguida, porém, de um indulto.
A inocência de Alfred Dreyfus só foi reconhecida no julgamento pelo Supremo Tribunal, em 1906, quando houve completa e isenta avaliação do quadro probatório.
Diz-se que, perto da morte, Dreyfus murmurava constantemente que não tivera sorte na vida.
A luta entre a retórica infundada e a falta de observância dos limites éticos, por um lado, e a busca pertinaz da verdade, por outro, é a tônica paradoxal desta história e seu alcance pode ser facilmente percebido no diálogo travado entre Picquart e seu superior, quando conseguiu a completa apuração dos fatos, mas é frustrado pela omissão de quem deveria dar andamento às providências:
Gonse - Que lhe importa que esse judeu fique na Ilha do Diabo?
Picquart - Mas é inocente, meu General!
Gonse - É um assunto ao qual não se pode voltar; o general Mercier e o general Saussier estão envolvidos nele.
Picquart - Mas se é inocente!...
Gonse - Se você não disser, ninguém o saberá.
Picquart - O que diz é abominável, meu general! Não sei o que farei mas, de qualquer maneira, não levarei este segredo à sepultura(39).
Há aqui a direção política e o pré-conceito gerados pela divisão em grupos de poder que contaminaram o julgamento e armaram vilmente um cenário para fazer prevalecer uma vontade que era contrária ao sentido edificante da verdade.
Lembra a distinção crua e arriscada que Norberto Bobbio faz entre ética da convicção, do homem comum, calcada no sentido kantiano do dever, e a ética da responsabilidade, do político e estadista, fundada numa avaliação quase maquiavélica das conseqüências da ação(40). As razões de Estado não podem justificar o desprezo pelo indivíduo e seus direitos e, principalmente, não justificam o desprezo dos princípios. Não é por outra razão que Weber, autor da distinção referida por Bobbio, insiste que "na ação de um grande político a ética da convicção e a ética da responsabilidade não podem dissociar-se"(41).
Todas essas situações repercutem a ação dos homens em sua expressão pela palavra e pelo gesto e de todas elas resultou morte ou azar. Todas são exemplos de julgamentos: são relatos de situações complexas, represando fortes doses de dominação ou de inversão de conhecimento da opinião pública que indicam aplicação de sanção fora da órbita de certeza nuclear sedimentada em raízes éticas ou de direito natural. Todas mostram os danos que podem instalar-se de modo irrefreável quando a análise de circunstância se caracteriza por aspectos meramente contingentes ou formais, sem lastro nos valores fundamentais.
Pode parecer que estes exemplos sejam inócuos e que não tenham ligação relevante com a questão proposta para este trabalho: a discussão da implantação de um código de ética em que se estabeleçam os princípios que devam pautar o comportamento dos juízes em sua atividade ou em sua vida pessoal.
No entanto, eles constituem uma escala ampliada pela difusão, na esfera pública, dos vestígios da história do direito de que todos somos testemunhas. Neles se assentam os paradoxos que perseguem a vida da humanidade e os estratagemas a que ela pode sujeitar-se quando os conflitos se implantam em suas formas e dimensões variadas. Esta ambigüidade é própria dos seres humanos como ressalta Agamben:
O ser humano está, então, sempre antes ou depois da humanidade, ele é a fresta pelo qual passam sem cessar as correntes da humanidade e da inumanidade, correntes de subjetivação, do devir-dialogal da vivência do logos, da razão que se expressa. Esses correntes são co-extensivos, mas não-coincidentes, e esta não coincidência, esta fina crista que os separa é a ligação com o testemunho(42).
A simbologia das hipóteses enfocadas perpassa a tênue linha existente entre humanidade e inumanidade, a qual deve ser testemunhada ou enfatizada pela crítica(43). Os limites para o comportamento dos juízes constituem uma das faixas problematizantes do direito e eles revolvem aspectos que não foram atenuados por quaisquer das experiências formadoras por que passou a humanidade ao longo dos séculos. Se o ponto de partida escolhido autoriza ilações em torno de tais transtornos, eles se situam na mobilidade e força participativa dos processos retóricos e no subjetivismo que caracteriza a personalidade de intérpretes e, em especial, do juiz; na influência do ambiente social, político e econômico como fatos a dirigir as decisões; na dificuldade de concatenação entre teoria e prática, abstração e concreção e, finalmente, nas seqüelas potenciais de toda ação e de toda omissão.
A questão que se retoma, portanto, é exatamente a dos riscos da conduta do juiz, principalmente quando se cuida de sua expressão verbal e de sua ação retórica.
Pode-se iniciar este tópico exatamente como Gourevitch iniciou seu livro: fala-se aqui sobre como os juízes imaginam a si próprios e uns aos outros, sobre como eles imaginam o mundo, sobre como eles se imaginam no mundo(44).
Não se trata de um imaginar em torno do abstrato, mas de um processo que se desloca nas balizas do fazer a justiça, interligando, com ações concretas de variada estatura, uma série de procedimentos sucessivos. A soma de tudo é a matriz para se desvendar quem é juiz ou quem são os juízes.
Hannah Arendt, ainda uma vez, põe a questão em termos próprios:
Na ação e no discurso, os homens mostram quem são, revelam ativamente suas identidades pessoais e singulares, e assim apresentam-se ao mundo humano, enquanto suas identidades físicas são reveladas, sem qualquer atividade própria na conformação singular do corpo e no som singular da voz. Esta revelação de "quem", em contradição a "o que" alguém é - os dons, qualidades, talentos e defeitos que alguém pode exibir ou ocultar - está implícita em tudo o que se diz ou faz. (...) Esta qualidade reveladora do discurso e da ação vem à tona quando as pessoas estão com outras, isto é, no simples gozo da convivência humana, e não "pró" ou "contra" as outras. Embora ninguém saiba que tipo de "quem" revela ao se expor na ação e na palavra, é necessário que cada um esteja disposto a correr o risco da revelação; e nem o praticante das boas ações, que precisa ocultar sua individualidade e manter-se em completo anonimato, nem o criminoso que precisa esconder-se dos outros, pode correr o risco de revelar-se(45).
O juiz revela-se no processo e sempre processualmente, ou seja, sempre no encadeamento sucessivo das circunstâncias. Ele é o agente da interpretação da vida em ação na esfera jurisdicional - que é seu cenário próprio, o lugar da máxima expressão de seu poder - ou na esfera administrativa quando, em razão de limites de competência a ele atribuídos, ele se posiciona e aplica o direito (e faz escolhas discricionárias) em relação a outros juízes e aos funcionários encarregados dos serviços judiciários.
A demonstração de quem é o juiz, sob este enfoque, é o manancial para todas as discussões em torno da ética judicial ou da formulação de bases mínimas que intervenham ou componham a linha de regularidade de sua conduta pública e privada. Como fautor da voz e do gesto na solução dos litígios há uma expectativa pública de que o juiz seja alguém além da média dos comportamentos corriqueiros ou cotidianos. Esta não é certamente uma demanda ou uma concepção recente. Ao contrário, trata-se de noção cunhada, sem grandes disparidades, ao longo da história, em aportes de origem as mais variadas. Para mencionar, apenas uma delas, quase a esmo, tome-se a descrição de Hobbes:
As coisas que fazem um bom juiz, ou um bom intérprete da lei, são, em primeiro lugar, uma compreensão correta daquela lei principal da natureza, chamada eqüidade, o que depende não da leitura dos escritos de outros homens, mas da boa qualidade da própria razão e meditação natural do homem que, presume-se exista em maior grau nos que têm mais oportunidades e mais inclinação para meditar sobre isso. Em segundo lugar, o desprezo pelas riquezas desnecessárias e pelas promoções. Em terceiro lugar, ser capaz no julgamento de despir-se de todo medo, ira, ódio, amor e compaixão. Em quarto e último lugar, paciência para ouvir, atenção diligente nas audiências e memórias para reter, digerir e aplicar o que se ouviu(46).
O filósofo que via, em sua teorização sobre o Estado, que o juiz era uma mera extensão do soberano, não alocou na composição de seu comportamento ético mínimo mais do que o ordinariamente assentado no senso comum, a partir da inspiração dos leigos e da visão das ruas. Hobbes resume o que ele considera como melhor juiz, a partir de uma postura de observador-intérprete que se pode presumir coincidente com as acepções contemporâneas a ele, mas que não discrepa do que seria uma expectação encontrada em outros autores, críticos e até mesmo nas vertentes literárias de todos os tempos inclusive nestes de hoje.
O ponto de turbulência, ainda uma vez e sempre, é que a aplicação do direito - para generalizar a concepção perigosamente simplista da aplicação da lei - não constitui uma passagem reduzida à quantificação do segundo em que a decisão é tornada pública no ato condensado do sentir da sentença.
Naturalmente não há como resolver ou como resumir a questão sem cotejá-la com a idéia do que é o direito, porque só assim é possível estabelecer o alcance problemático que intervém necessariamente quando se cuida de definir a adequação de um código de ética judicial em que também e textualmente se busca "o melhor juiz possível" ou a "excelência" no exercício da atividade(47).
A exposição de quem é o juiz espalha-se pelos vários campos em que se sedimenta a definição de direito: o juiz é no ambiente público e na exibição de sua esfera privada; juiz é como condutor do processo em todas as etapas; ele é como agente da oralidade no contato com as partes, com os advogados e com terceiros como a imprensa; ele é como organizador-gestor de serviços públicos; ele é em todas as escolhas. Ele identifica-se como juiz em tudo o que faz e diz e em tudo o que não faz e não diz. Por conseguinte, a voz e o corpo por que se expressa ou com os quais se omite constituem a instituição a que se vincula e conformam a justiça concreta do tempo e do espaço em que ele se manifesta.
É isto que engendra a medida da interação de sua individualidade com a individualidade de todos em sua dimensão destacada de vida e de morte. Isto está na linha dominante da atuação do Poder Judiciário como se vê em Hannah Arendt:
As questões legais e morais não são exatamente as mesmas, mas têm em comum o fato de que lidam com pessoas e não com sistemas ou organizações.
É uma inegável virtude do judiciário seu dever de forçar a atenção no indivíduo e isso até na era da sociedade de massas, em que todos os indivíduos são tentados a se considerarem um simples dente de engrenagem em alguma espécie de maquinaria - seja a maquinaria bem azeitada de algum imenso empreendimento burocrático, social, político ou profissional, seja o padrão casual mal ajustado e caótico das circunstâncias em que todos de algum modo levamos a vida(48).
A ênfase à individualização atribuída no texto não deve, naturalmente, ser confundida com as concepções perseguidas no esforço de teorizante e prático dos séculos XVIII e parte do XIX.
A coletivização, a inoculação do valor social e a defesa do interesse individual sob o enfoque protetor do grupo (como no interesse difuso ou transindividual, por exemplo) não podem excluir a relevância da situação do indivíduo que é o substrato em que se dá a vida e a morte, a ação e à omissão.
O espaço da individuação, portanto, está na raiz dos fazeres do juiz, na medida em que a tendência integral de seu trabalho é à concreção. Este processo encontra-se numa esfera de dispersão que, no entanto, revive em todos os fazeres traduzidos em argumentação e, por isto, versados em palavra.
A atividade do juiz engaja-se na conversão das coisas em palavras (a coisa que é a prova, o depoimento da testemunha lançado na ata, a coisa que é o argumento das partes, a coisa que é verdade percebida quanto à cena fática, a coisa que sua sensação e humor na sala de audiência, a coisa que é a relação entre a lei e o caso tal como ele constrói).
Esta é uma passagem complicadora porque condensa as linhas de conflito de um modo que é sempre parcial: palavras não são coisas. Não há, porém, outro canal possível.
Paul Ricoeur fala da transferência de uma ética anterior, "mais fundamental do que a norma" , em direção da ética aplicada que excede os recursos da norma(49). Segundo ele:
A argumentação que guia a interpretação tanto da norma quanto do caso, represa-se nas fontes codificadas da discussão pública. Mas a decisão continua singular: aquele delito, aquele acusado, aquela vítima, aquela sentença. Aqui fica como a fala da justiça pronunciada numa situação singular(50).
A decisão singular, que é o lugar de expressão da ética aplicada, processual ou dinamicamente, embute todos os aspectos relevantes de uma linha legitimadora. A palavra, portanto, passa a ser o repositório ou o campo de visibilidade da ética. Ela conforma um texto (novamente com Ricoeur) que retorna ao enquadramento agonal como narrativa de um determinado modo de entender um determinado conflito.
Ali está condensado quem é o juiz na integralidade: todos os detalhes de seu comportamento público ou privado ilustram o texto. Se ele tratou mal ou foi deselegante com as partes, com os advogados ou com as testemunhas, se ele deixou dúvidas sobre a lisura de sua conduta no que concerne à igualdade de tratamento, por exemplo, são imagens que perseguirão a lembrança dos envolvidos satisfeitos ou não com o resultado do julgamento em si, conscientes ou não de sua maior ou menor justiça. Partes, advogados e testemunhas são portanto supérstites, sobreviventes que guardarão a reminiscência da forma como aquele conflito foi composto. Se a fundamentação ou a exposição dos motivos de decidir não expressa com clareza o que é o ponto de referência central, se as razões escondem aspectos volitivos inconfessáveis, a marca é indelevelmente lançada na memória do caso e na memória da instituição.
Ele passa a ser um dado mensurável na escala das decisões: faz texto e faz contexto do ponto de vista do sistema jurídico total.
Não basta o discurso teórico em torno de contraditório e da ampla defesa. É preciso professar isto diariamente: refletir os princípios como uma necessidade de todo momento-situação concreto, com a consciência atenta de que, muitas vezes, é fácil escondê-los no estratagema voraz da linguagem e do argumento adunco.
O abstrato nunca é um caminho seguro para enfrentar o problema e a teoria, mesmo quando se trate de teoria em torno do processo de aplicação, tende a des-conhecer o direito ou a montar um direito que não é o efetivo. Com isto, todavia, não se resolvem as questões prementes.
Os juízes conhecem e são conhecidos. Conhecem a lei, os fatos e reproduzem esse conhecimento sempre que se manifestam (na audiência, na instrução, na decisão, no despacho etc.) e são objeto de conhecimento quando se procura responder à pergunta sobre o que é o direito, que é um pouco o que os juízes fazem dele(51).
Se a exemplificação for incômoda, pode-se recuperar a concepção filosófica de Aristóteles, com a distância temporal que permite analogia e relativização para situar a uniformidade das situações. Para ele, a justiça era a virtude por excelência e a atribuição do justo pelo juiz constituía um momento de racionalidade na busca da medida-proporção que poderia corresponder a dar a cada um o que é seu.
É melhor deixar que ele próprio, que Aristóteles se explique:
A justiça é uma espécie de mediana, não da mesma forma que as outras virtudes, mas no sentido de que ela releva o justo meio, enquanto a injustiça releva os extremos. E a justiça é uma disposição segundo a qual o homem justo é definido como aquele que está apto a cumprir, por uma escolha deliberada, o que é justo, aquele que na repartição a se fazer, seja entre ele próprio e o outro, seja entre duas outras pessoas, não atribui a si próprio, em relação ao bem desejado, uma parte muito grande e a seu vizinho uma parte muito pequena (ou ao contrário, se se trata da partilha de despesas), mas dá a cada um a parte proporcionalmente igual que lhe cabe, e que age do mesmo modo quando a repartição se faz entre terceiros(52).
O juiz é o ser que carrega esta régua de medir extremos de processar meios-termos, mediatrizes. Há uma beleza instigante na acepção que Aristóteles outorga à figura e ao papel do juiz porque ela vem carregada da introjeção dos dilemas dos fazeres da justiça:
Comparecer diante do juiz é comparecer diante da justiça, porque o juiz tende a ser como uma justiça viva; e procura-se no juiz um meio termo (em certos países os juízes são chamados de mediadores), na concepção de que obtendo-se o que é mediana, obter-se-á o que é justo. Assim o justo é uma espécie de meio, se é verdadeiro que o justo também o é.
O juiz restaura a igualdade. Ele é deste modo como uma linha que dividida em dois segmentos desiguais: no segmento mais longo se fixa aquela parte que excede a metade da linha inteira e se ajunta ao segmento mais curto; e quando o total é dividido em duas metades é que os suplicantes declaram que eles conseguiram o que é seu bem propriamente, isto é, quando eles receberam o igual(53).
O juiz é o intermediário. É, nada mais, mas também nada menos, do que aquele distribui os bens da vida, quando disputados, reconhecendo o que pertence a cada um(54). Instaura-se nesta colocação a feição dinâmica que persegue a consecução dos limites de comportamento. Parte-se da idéia de que ele intermedeia - como premissa - para se transitar para o desdobramento de maior pertinência quanto aos efeitos: como ele intermedeia?
Como Lammpe, como Janning ou como Haywood, para retomar a linha narrativa e analógica que iniciou este trabalho? Como ele agiria num conflito entre hutus e tutsis, sendo ele um hutu ou um tutsi? O juiz pertence a grupos? Ele deve pensar com um grupo? O juiz deve escolher entre ser um hutu ou um tutsi se moldando à política de ocasião? Ele tem o direito de matar ou o dever de morrer pelo só fato se ser enquadrado neste ou naquele grupo protetor? Como ele se colocaria entre as verdades e as mentiras do caso Dreyfus? Como ele recebe o homem simples, a empresa pobre, a dona de casa que se sente aviltada pelo simples fato de sua doméstica propor uma reclamatória trabalhista em que pleiteia parcelas que ela não consegue entender com devidas porque vive uma cultura que não acompanha pacificamente a mudança dos valores de tutela?
3 Código Ibero-Americano de ética judicial: relevância e contingência
O Código Iberoamericano de Ética Judicial é apenas um entre vários exemplos de construção codificadora no que concerne especificamente a esta matéria tortuosa. Para citar outros, tomem-se o Código de Conduta do Juízes Norte-Americanos, o Código Ético da Associazione Nazionale dei Magistrati (italiano), o Estatuto Universal do Juiz da UIM - União Internacional dos Magistrados, os Princípios de Bangalor, aprovados pela ONU.
Não se pode assimilar a tendência à fixação formal ou expressa de tais preceitos (ou princípios) fora do contexto, mais geral, que é a tendência codificadora vivenciada na experiência jurídica ocidental a partir do iluminismo. Ainda que se tenha esgotado o otimismo das expectativas de certeza pela axiomatização fundada na generalidade da lei universal, a imaginação não alcança outro meio mais eficiente para dar visibilidade aos padrões normativos. Bentham, para citar apenas um exemplo, propugnava um método quase contábil (com colunas para aferição de créditos de prazer e débitos de dor)(55) para a apuração do interesse-valor que deveria ser tutelado no código. Isto, porém, não constitui algo que se viabilize nem sob o prisma de um legislador universal que se presuma capaz da ampla apreensão dos interesses que devam ser agasalhados pela tutela da norma escrita.
O quadro de hiperlegislação e os excessos dele derivados prejudicam, dentro da realidade atual, uma simplificação que possibilitaria o conhecimento pleno dos modelos de conduta apropriados pela ordem jurídica. Não é possível, igualmente, vivenciar qualquer processo de difusão do fenômeno jurídico com a pureza cândida de que a lei é o bastante. Ainda que a exposição sistematizada pela codificação seja, no quadro da realidade ocidental romano-germânica, o modo que mais se coaduna com o desejo de certeza, não se está diante de um processo em que os obstáculos se tenham esgotado.
A conjuntura não é diferente no que concerne a um código de ética judicial, qualquer que seja ele.
Um código de ética, ainda que possa encontrar valores que decorram de uma inequívoca percepção da maioria das pessoas, não se constrói a partir de linhas de exclusão matemáticas.
A exposição de motivos do Código Ibero-americano de Ética Judicial traz indícios desta dificuldade não apenas no caráter veemente com que exprime a natureza dos problemas e a razão das soluções propostas, como também pela pequena escapada verbal que reside na adoção de uma adjetivação enfática a partir da raiz de óbvio desdobrado em obviamente. Quando se indica que algo seja óbvio, está-se, paradoxalmente, levantando o véu de um quadro sinuoso: pode ser óbvio no sentido de que é induvidoso a partir da demanda histórica em relação à atividade do juiz como agente externo ao conflito encarregado de solucioná-lo (heteronomia), mas isto não significa certeza da assimilação prática ou concreta. A obviedade, como expressão textual, esvai-se, transformada em mero recurso retórico para enfatizar algo que já deveria ter sido internalizado como prática ou como ação. A imposição da segurança (jurídica) exige mais do que o retorno ao argumento justificador.
Tomem-se os trechos mencionados da exposição de motivos.
O primeiro é o seguinte:
Obviamente porque um Código de Ética Judicial, como qualquer ordenamento, implica uma divisão da conduta que pretende regular em lícita e ilícita e, dessa maneira, serve de guia para os seus destinatários.
Ninguém discute que qualquer regulamentação implique divisão ou distribuição de limites de conduta e, frontalmente, de valores ou de bens da vida. Esta partilha de interesses faz-se entre lícito e ilícito ou, para usar uma linguagem direta, certo e errado. No entanto, por mais que se ressalte o que há de óbvio nisto, não se supera a barreira dos empecilhos: O que regular? Como distribuir interesses e/ou valores?
Se esta é a tarefa de um código de ética, será, na contrapartida da concreção, a tarefa principal do juiz e, portanto, com a mesma complexidade. Obviamente o juiz tem que dizer o que é lícito e o que é ilícito: como regular em cada caso? Como distribuir em cada caso?
Num segundo plano(56), destaca-se que o exercício da função judicial não pode ser arbitrária, mas também aqui o dilema persiste: como impedir a discricionariedade ou como limitá-la se as frestas compõem estruturalmente as regras, como um mecanismo para torná-las passíveis de aplicação a um número mais abrangente de situações?
Num terceiro momento(57), ele refere-se à necessidade de extensão da excelência ética a outros setores que dialogam com os juízes. A dificuldade está, ainda uma vez, nos canais para internalizá-la em relação ao Judiciário e para estendê-la como necessidade às áreas correlatas (advogados, promotores, procuradores, servidores etc.).
Aliás, não é por acaso que a mesma exposição de motivos reforça a necessidade da adesão como fator essencial para a viabilização do código.
Excelência e mediocridade são valores de mensuração difícil porque se voltam para a maleabilidade dos comportamentos(58). Por isto, a assimilação dos princípios deveria dar-se autonomamente com a inoculação natural nas condutas corriqueiras - para retomar Kant e sua concepção ética com alguma licença talvez - porque este é exatamente o ponto de ruptura sistemática de qualquer implantação de codificação e será também no que concerne a um Código de Ética. Isto não leva à rejeição cabal da codificação como instrumento de estipulação de condutas, mas aguça a convicção de que há mais em jogo do que a simples publicação dos princípios.
A publicidade e a abertura de um campo amplo de discussão, com o exercício analógico a partir das questões mais tormentosas, é o complemento primordial para que os padrões normativos possam ter algum sentido.
Talvez seja oportuno ir a Larenz que, com toda a acuidade teórica, é um dos que viveram as ambigüidades da guerra e do pós-guerra na Alemanha(59):
Que em uma determinada regulação subjaza um princípio concreto é para o jurista uma hipótese de trabalho, que encontra confirmada se consegue alcançar um pensamento diretor ao qual se possam reconduzir as disposições concretas, de modo tal que se agrupem em um conjunto dotado de sentido. (…) Um princípio não o é porque subjaza em várias regulações e seja por isso "geral" em todas, mas porque, em uma regulação ou em várias, experimenta uma concreção e deste modo encontra expressão para o Direito vigente(60).
Portanto, a questão é dar concreção ao princípio, quer seja ele subjacente, quer se exponha com a eloqüência de um Código de Ética preparado exatamente para tornar públicos os valores e permitir sua divulgação (e discussão) na esteira das soluções racionalizadoras a que já se reportou.
Voltando ao tema, o jusracionalismo dos séculos XVI a XVIII pode ter caído de moda em tempos de pós-modernidade. Mas a rejeição liminar ao passado é sempre um problema quando seus vestígios e as construções dele legadas continuam atuando. Talvez não seja eficiente falar-se aqui em consenso ou em intermediação, mas o direito vigente apropria-se ainda, como base estrutural, do substrato que se formou naqueles séculos, o que implica a importância de compreendê-lo para criticá-lo e para ajustar as fissuras que não foram imaginadas ou percebidas quando da teorização abstrata.
A exposição de motivos do Código Ibero-americano de Ética Judicial tenta esta consolidação de etapas díspares de pensamento ao falar em "diálogo racional e pluralista" ou em prudência de força racional.
É como se ela, afundando a cabeça no paradoxo, procurasse manter a ideologia da segurança, presa na idéia motriz de racionalidade, e simultaneamente reconhecesse o caráter imperativo da mobilidade e da multiplicidade que exige pensarem-se o argumento e os efeitos práticos do percurso normativo com o olhar lançado para fora do nicho restrito da noção de legalidade. O que parece mais um imperativo da obviedade não é tampouco simples quando se põe a mão na massa.
O melhor juiz define-se apenas após o levantamento de uma série de detalhes que poderia assombrar a contabilidade de Bentham a que se referiu. A aferição volta-se integralmente para o mundo da razoabilidade, que só se perfaz na elocução dos motivos: é o factual que sai a campo, é o detalhe, é a coragem de polemizar e de analisar a força captadora do exemplo para apreciar o que funciona e o que não funciona.
A questão é grave do ponto de vista do corpo dos magistrados. Em palestra proferida na Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região sob o tema da deontologia da magistratura, em julho de 2005, Denis Salas, da École National de la Magistrature - ENM disse que se os juízes não quisessem que terceiros tomassem as rédeas da discussão em torno das questões da ética judicial, deveriam encarar os impasses de frente, pela exemplificação das dificuldades concretas, com a adoção de respostas transparentes e sem esconder os problemas. Ele não se referia a medidas sancionatórias ou a procedimentos correcionais. A solução mais ajustada viria do debate e da informação, da discussão aberta, da conscientização pelo esforço e pela correta abordagem do papel e da situação de cada juiz.
Não basta, portanto, procurar-se o melhor juiz ou uma excelência ética nas margens abstratas do discurso. É preciso acentuar as variadas dimensões da realidade, com naturalidade e sem a sensação claustrofóbica de que há uma crise única de que somos culpados.
Por conseguinte, a mensuração do melhor juiz implica a apuração da dosagem em que se implantou a consciência do que ele deve ser e parecer aos olhos do público destinatário de sua atividade.
A opção para uma abordagem tópica dos princípios agasalhados pelo Código neste trabalho parte da importância atribuída à expressão textual do juiz, à sua manifestação oral ou escrita. Por isto, faz-se uma brevíssima passagem por alguns entre os princípios, quais sejam, independência, imparcialidade, motivação, justiça e eqüidade e prudência.
Talvez se deva ter a coragem para usar a palavra mágica: liberdade. Só se pode falar em ética onde há liberdade. Só o comportamento livre está sujeito a imperativos morais. O determinismo comportamental diz respeito à natureza irracional.
Diz-se isto porque a liberdade é a matriz de toda a manifestação do juiz mas só faz sentido se inserida no contexto de uma ética situada. Pode-se iniciar a caminhada com Lima Vaz:
A liberdade política pressupõe em seu conceito o desenvolvimento da liberdade como liberdade ética. Ela não se abre sobre um espaço hipotético criado por um pacto de associação que limita ou constrange o arbítrio natural submetendo-o a regras de exercício que, no entanto, deixam intacto seu egoísmo fundamental. A liberdade política é - ou deve ser - a expressão socialmente mais alta da liberdade ética. Nesse sentido, a vida política, sendo exercício da liberdade que se autofinaliza como liberdade ética é, por excelência, escola de virtude. A relação, pois, se inverte entre liberdade e necessidade, sendo que a necessidade passa a ser como o corpo da liberdade obediente a seus fins propriamente éticos e às exigências impostos pela tarefa de sua auto-realização(61).
A independência relaciona-se com a liberdade de se posicionar diante da norma e do fato, como intermediário, sem sofrer pressões. Não há qualquer dever de obediência que seja imposto como uma amarra que o prenda e o impeça de compor o quadro decisório a partir de sua convicção.
A questão é que, como intérprete e após Gadamer, é sempre frágil a idéia de um juiz que se desvencilhe de "forma real ou aparente de qualquer fator alheio ao direito". A solução é a consciência de que os fatores externos existem e atuam e de que eles devem ser percebidos às claras e sempre que possível explicitados.
À vista disto, num primeiro exame, o art. 2º do Código Iberoamericano de Ética Judicial também diria o óbvio:
Art. 2º. O Juiz independente é aquele que determina a partir do Direito vigente a decisão justa, sem se deixar influenciar de forma real ou aparente por factores alheios ao próprio Direito(62).
Ninguém em sã consciência poderá admitir o juiz que seja influenciável, isto é, que se deixe levar pelos ventos de ocasião contra a honestidade intelectual e procedimental. No entanto, não é fácil definir o que seja fator alheio ao próprio direito quando é característica dele uma abertura cognitiva que digere os elementos exteriores e transforma tudo em direito no enclausuramento de suas operações(63).
Isto significa, também, que se a independência é o princípio motriz, otimizado em vários níveis de proteção (inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos etc.), ela traz para o juiz uma preocupação peculiar, que se conecta aos demais princípios e o situa no plano estratégico e dinâmico da ordem jurídica.
A independência do juiz associa-se ao ideal de uma liberdade ética. Suas escolhas ou a política que adota para suas decisões(64) não são atos isolados, mas se somam a todos os outros, numa tendência que deve ser a da igualdade, que é a destinação última do sistema. Ainda que se saiba que as incertezas são um dado do direito, que deve ser tratado como um problema que o impregna, as operações para a solução de conflitos devem perceber a repercussão agrupada do teor das decisões.
Não se pretende definir que o juiz não possa ou não deva dissentir do entendimento dominante(65). No entanto, esta postura deve ser conjugada com os outros princípios (notadamente o da motivação, da justiça e da eqüidade e da prudência) de modo a possibilitar a plena discussão. A independência do juiz não implica a outorga de uma carta branca para o personalismo irresponsável, porque, no exercício da atividade, não importa o que ele como indivíduo faz, mas o modo como se insere no contexto global que abrange desde a historicidade do sistema até valores consagrados como fundamentais na experiência humana(66). Não é pelo fato de ser juiz que ele estará sempre certo. Daí a importância da abertura cabal para o processo crítico e da franca exposição dos motivos de decidir.
Se a decisão é necessariamente um ato que se volta para os elementos factuais do passado, a sua repercussão alcança o futuro em sua imprevisibilidade latente. A cautela é sempre aconselhável, portanto.
O art. 10 do Código Iberoamericano de Ética Judicial define como juiz imparcial
aquele que busca nas provas a verdade dos factos com objectividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente com as partes e com os seus advogados e, evita todo o tipo de comportamento que possa reflectir favoritismo, predisposição ou preconceito.
Tomar uma decisão significa, naturalmente, adotar as razões e os argumentos lançados preponderantemente por uma das partes. A imparcialidade, portanto, constitui algo que só repercute na seara da processualidade. Ela só pode ser compreendida como um princípio a disciplinar a conduta do juiz nas etapas que antecedem a decisão, porque nesta, na decisão, o juiz é parcial: ele sempre acata as razões de uma das partes e justifica seu modo de se voltar para aquela determinada direção. Invariavelmente, o juiz desagrada metade da clientela que bate às portas da Justiça. E ele não pode ter receio de desagradar.
Esta processualidade pode ser apreendida pela indicação feita no art. 16 do Código Ibero-americano de Ética Judicial(67). O contraditório e a ampla defesa - o direito de afirmar e de contradizer, ou seja, de informar - não constituem uma passagem meramente formal entre as etapas que integram a decisão. Ela exige que o juiz esteja concentrado para alcançar a integralidade dos argumentos e tenha paciência para ponderar cada um deles.
Retomando, com Larenz, a pontuação na esteira de Gadamer, há de se considerar o risco do preconceito subliminar:
Mais difíceis de enfrentar são os preconceitos "subliminares", que o juiz nem sequer sabe que tem ou aqueles cuja influência em suas sentenças desconhece. Acima de tudo, há que dizer com toda frieza que nenhum homem, e, por tanto, nenhum juiz, está completamente livre de preconceitos (no sentido de idéias preconcebidas), qualquer que seja sua origem ou sua educação. (…) Em qualquer caso, a formação jurídica pode ser uma peça muito importante do trabalho prévio, ao ensinar que para julgar juridicamente os assuntos deve-se contemplá-los sob ângulos diferentes e sem emoção; que respostas aparentemente simples se demonstram depois de pensá-las por longo tempo como insuficientes e que o melhor é seguir questionando as coisas(68).
Este tipo de preconceito pode se apresentar sob variadas formas. Uma das mais graves dá-se quando o juiz não valoriza a possibilidade probatória, quando, por exemplo, presume desnecessária a pergunta ou não sintoniza a relevância do documento que pode contribuir para o deslinde dos fatos. O direito a tratamento igual implica a atribuição de atenção igual ao argumento e, também, a consideração, em qualquer caso, dos fatores circunstanciais que se ligam a cada decisão a ser tomada para dar andamento ou por fim às fases do processo. Mesmo que se volte para o passado, o juiz tem que perquirir as possibilidades que ele projeta para o futuro a fim de evitar que cada processo se transforme numa mera carcaça de formas sem conteúdo abertas ao gozo da impugnação sem proveito.
Ainda que a imparcialidade seja um princípio que caracteriza a posição do juiz, em geral, é na oralidade da audiência, em que a motivação não se faz de modo exaustivo, como se dá na versão escrita, que ela se mostra mais pertinente. Na audiência, o verbo, mesmo quando lançado na ata, tende à volatilidade e esvoaça no ar, sem força que o prenda.
As palavras do juiz, na condução do processo, não são a lei do mundo e é preciso muito cuidado para que elas não constranjam a verdade, não a impeçam de aparecer, fazendo com que prevaleça o preconceito que frustra a igualdade de tratamento e obstrui seu movimento essencial: mesmo sem saber, o juiz deve procurar conhecer. Neste sentido, ainda que se reconheçam as dificuldades que porventura se apresentam entre juízes e advogados(69), o bom senso aconselha a consciência da importância de que devem ser regularmente abertas as portas pelas quais a informação pode chegar ao processo.
A motivação é o único ponto de apoio para o controle e a publicidade da atuação do juiz. Qualquer discurso em torno da democracia só se sustenta quando vai além dos preceitos ligados à mera representatividade nos atos de Estado, em relação a que avulta, de modo reducionista, o votar e o ser votado. O processo democrático por excelência, porém, envolve a praça pública e o dar a conhecer pela assimilação, dialética ou dialógica, de todas as possibilidades da impugnação ou da crítica.
A motivação das decisões é, por isto, o lugar em que se torna mais visível o que o direito tem a ser conhecido: qual é o conflito e como ele foi resolvido apropriando-se das várias facetas do sistema normativo.
Por isto, na estrutura do art. 19 do Código Iberoamericano de Ética Judicial(70), clareza, ordenação e justificação são pontos essenciais para os quais se inclina o direito em sua epistemologia.
Se um retorno aos gregos for de bom alvitre, este é o momento de reviver o verbo caloroso que se consagra na discussão na cidade, o verbo agonal que se expressa na praça pública e define o movimento em torno do conflito e de seus saberes.
A exposição poderia retornar aos gregos também para lembrar o sentido da opinião contraposta à certeza:
A opinião (doxa) é a inclinação para uma proposição, levada a cabo em face do influxo da vontade, que deseja, e por isso acha, que aquela proposição seja verdadeira, guardando, no entanto, certo receio de que a proposição contrária possa ser a verdadeira. Na opinião, a adesão da mente à proposição emitida não é plenamente firme. (...) Uma proposição não é verdadeira pelo simples fato de que queiramos que seja verdade. Quando carecemos dos elementos suficientes para afirmar com certeza que determinada coisa ou fato é de uma determinada forma, devemos saber reconhecer que a proposição que fazemos é mera opinião(71).
Assim se situa a motivação em que o dito não corresponde à precisa dimensão dos fatos e da realidade e em que os princípios éticos não se fizeram observar. Ela pode ser uma mera opinião, mas nunca sob a ótica formal do sistema. O problema é que sua incongruência, do ponto de vista do conteúdo, não impede que, no plano da mera forma, aquela decisão integre a vida jurídica como válida e ganhe os efeitos incisivos da autoridade da coisa julgada ou da preclusão.
Aí reside a força e a importância de uma coerência (ética) na argumentação.
A nítida e a correta mensuração dos fatos importam para a completa adesão à norma individual já que qualquer um deve estar apto a entender o sentido e as razões de uma determinada decisão e não apenas os versados. O princípio condutor do amplo acesso à justiça liga-se à detecção irrestrita do percurso pelo qual o juiz caminhou para chegar à decisão. Trata-se da preparação de um texto sólido, sintético e palatável. A qualidade da fundamentação não se confunde com a quantidade de folhas gastas ou com a demonstração da erudição de seu autor.
O conhecimento no direito ganha um atributo fundamental no fato de que ele é um dado a priori, ou seja, quando o dono do bar da esquina da favela se assenta à frente do juiz na sala de audiência, presume-se que ele conheça as normas, a teoria, todas as súmulas. E deve ser assim porque, estruturalmente, o sistema não funcionaria se o desconhecimento fosse justificação para o descumprimento.
A motivação, portanto, destina-se também a diminuir artificialidade que envolve a presunção de conhecimento integral do sistema.
Assim, a imprescindibilidade de uma fundamentação consistente dá-se em todas as situações, mas o Código Ibero-americano de Ética Judicial chama atenção para duas hipóteses especiais(72).
A primeira diz respeito ao exercício da discricionariedade. Pode-se adentrar na intrincada discussão em torno do que seja esta discrição judicial. No entanto, será mais simples retomar a idéia da textura aberta(73), ou seja, da impossibilidade de a norma prever pormenorizadamente todas as possibilidades de conflito em um esquema unívoco de regulação. O preenchimento pelo juiz exige apropriação de repercussão histórica a partir do passado e para o futuro, mas constitui um componente da indisponibilidade de seu dever de decidir.
Os exemplos são inúmeros e para falar, exiguamente de um deles, tomem-se os pressupostos da relação de emprego previstos no art. 3º da CLT e, em especial, a subordinação. Como dado primacial para a identificação da natureza da relação jurídica, notadamente, quando o conflito se situe na chamada zona gris, seria de supor a completa ausência de dúvida sobre o significado de tais pressupostos. Isto, porém, não é verdade, principalmente quando se opera na área dúplice que congrega norma e fato, como dados a serem ponderados.
Há poucas coisas, mais inúteis do ponto de vista probatório do que a pergunta ele recebia ordens de alguém? Ela é feita correntemente nas audiências quando a controvérsia diz respeito à existência de relação de emprego ou quando se quer definir a co-relação entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços. Sabe-se, porém, que na maioria das vezes a ordem, que tenderia a comprovar a subordinação, não é uma manifestação textual, mas se insere na rotina imperceptível das operações cotidianas dos trabalhadores. Não deve haver necessariamente, portanto, uma ordem que a testemunha possa descrever. Cabe ao juiz detectar como se dava a inserção na atividade e os resultados produzidos, o que deve ser analisado na especificidade de cada situação. Por isto, a pergunta mais precisa gira em torno de como ele trabalhava(74), com os detalhes que poderão indicar, objetiva e subjetivamente, a carga de disponibilização de sua força de trabalho.
Mesmo sendo um dado central na conformação da relação de emprego, não há um conceito unívoco de subordinação que acolha, sem necessidade de modelagem, as situações de fato controvertidas. A comparação entre os vários elementos e as situações tópicas é essencial em cada caso, ainda que se possa buscar na referência histórica (do ponto de vista doutrinário ou da jurisprudência) alguns aportes mais corriqueiros para a definição do tema-problema.
Estes são exemplos em que a motivação atinge "intensidade máxima". O sim ou o não a ser dito pelo juiz exige um porque bem definido que possa ser assimilado pelas partes e, em especial, por aquela que perdeu a demanda, inclusive no que concerne à concepção do quadro probatório.
O art. 23 fala da necessidade de "mostrar, em concreto, o que proporciona cada meio de prova, para depois efectuar uma apreciação no seu conjunto". Ele está fixando um ritmo que nem sempre é viável, porque a dialética do processo de aferição do fato pode exigir um raciocínio diferente. No entanto, ele chama a atenção para algo que é fundamental não apenas do ponto de vista da estrutura do direito, como pela publicidade que caracteriza a atividade do juiz: o juiz é um narrador, ele é leitor dos fatos e ele é lido pelos variados intérpretes daquilo que ele interpretou(75).
No filme Julgamento em Nuremberg, cuja exposição abriu este trabalho, há dois instigantes exemplos dos riscos na aferição da prova pelo juiz.
No primeiro, não se consegue definir o limite temporal para a fragilidade psíquica da testemunha. Não se sabe se a confusão mental é um fato de toda sua vida ou algo que se originara do processo anterior que culminou com uma ordem para sua esterilização.
A necessidade de transparência na exposição, focada no art. 27 do Código Iberoamericano de Ética Judicial(76), atua também aqui na medida em que o juiz embrenha-se num passado que não viveu. Ele é o terceiro, a testemunha de sua própria e substancial ignorância da história de cada caso.
Isto resume a imposição de um cuidado acentuado na aferição da idéia de verdade e de mentira, a partir da distinção abaixo:
Assim, a mentira é a dissociação entre o que se pensa (idéia) e o que se diz (palavra). Já a falsidade é a dissociação entre o que se pensa (idéia) e o que a coisa é (realidade). Portanto, uma pessoa pode não dizer a verdade e não ser mentirosa, pois a idéia que formou da coisa é que é falsa, por não corresponder ao que a coisa é na realidade(77).
A testemunha pode, por um lado, não estar mentindo. Ela pode apenas não ter uma noção límpida do que seja a realidade ou mesmo acreditar, equivocadamente, mas sem má-fé, que sua percepção seja a da realidade. Daí que o sentido das perguntas a ela feitas e o zelo na percepção das nuances de seu comportamento são aspectos imprescindíveis para o dimensionamento acurado da prova. Por outro lado, ela pode estar mentindo fragorosamente, mas a certeza disto e, principalmente, a montagem do contexto narrativo para a exposição desta convicção exigem precauções que devem harmonizar-se na atividade instrutória e na redação da decisão.
No segundo exemplo, também do filme, uma testemunha tenta se fazer ouvir mas o clima da sessão em que o processo é instruído, engendrado a partir idéias preconcebidas, impede que sua mensagem atinja os espíritos e instigue neles a vontade de conhecer. Quando aquela testemunha diz que não adianta repetir sua história porque ninguém acreditaria nela, enfatiza o que há de mais danoso no processo de conhecimento dos fatos, que é o risco da rejeição peremptória da verdade.
O ambiente da sala de audiências deve ser controlado porque qualquer anormalidade interfere na apuração dos fatos. Não se admite, portanto, a displicência do juiz.
O juiz não deve ser irônico ou escarnecer de qualquer circunstância que se apresente quer em relação às partes, quer em relação aos advogados. A amenidade no recinto que é público, de todos, e a franqueza das manifestações não se confunde com a histrionia de uma representação vazia e zombeteira do embate entre as partes.
Só se pode ter certeza de que o fato é coerente quando a tranqüilidade caracteriza o espaço em que as partes se encontram, porque, como diz, Paresce, a definição da cena conflituosa, tal como se apresenta no horizonte do intérprete, exige o controle de todas as variáveis que sua natureza própria congrega:
Justa é, não obstante, a decisão, não apenas porque adequada ao princípio da norma, que se diz aplicada, mas sobretudo porque adequada à natureza do fato que, apesar da limitação normativa, se apresentou no horizonte do intérprete; e injusta é aquela que não se adéqüe ao princípio ou não é atingida, pela abstração do suporte normativo (fattispecie normativa), a avaliar os aspectos concretos do fato, o que significa dizer que não o interpretou(78).
O processo é uma circunstância que passa a integrar os fatos concretos da vida dos litigantes e de seus advogados.
A motivação, portanto, não abrange apenas o modo como os dados são lançados na sentença, mas compõe um processo de aferição que abre para os intérpretes a percepção do valor e do sentido das informações que chegam por vários canais. A justiça da decisão vincula-se à seriedade com que todos investem em sua preparação e à franqueza com que as questões são moldadas nos argumentos pelos quais palavras traduzem coisas.
A eqüidade tem caráter instrumental na atividade jurisdicional. Ela não se apresenta como um conceito estanque, mas como um elemento que se adéqua às peculiaridades das várias situações para compatibilização da norma aos fatos conflituais. O eqüitativo remete o juiz para a ampla ponderação e, por isto, a mais bela metáfora da história do direito é aquela em que Aristóteles compara a eqüidade à régua de chumbo maleável dos artífices da ilha de Lesbos e conclui:
Daí decorre que o eqüitativo é justo e que ele é superior a uma espécie de justo, não superior ao justo absoluto, mas apenas ao justo onde pode estar o erro devido ao caráter absoluto da regra. Esta é a natureza do eqüitativo: ele é um corretivo da lei, ali onde ela não estatui em virtude de sua generalidade. De fato, a razão pela qual nem tudo é definido pela lei, é que há situações para as quais é impossível estabelecer uma lei, de tal modo que um decreto é indispensável(79).
Os arts. 35 e 36 do Código Ibero-americano de Ética Judicial(80) consignam exatamente esta zona cinzenta que ocorre quando o direito, para se realizar, traz para dentro de seu arsenal de operações e transforma em direito dados pontuais que não residem textualmente na norma.
Não se trata, como pode parecer da leitura do art. 37(81), de transgredir o direito vigente: a eqüidade existe para fazê-lo funcionar, compatibilizando abstrato e concreto. Neste ponto intervém novo vetor para a motivação, porque a eqüidade não existe sem a expressa detecção e exposição das razões que nortearam uma determinada montagem do quadro conflitual. É o que denota a redação do art. 40(82).
Naturalmente as razões que fundamentam as decisões, as quais recriam situações de fato a partir de um certo contexto normativo, são construídas segundo vertentes variadas de argumentação (da doutrina, dos advogados, da historicidade do processo decisional em relação àquele tema).
Um código de ética judicial exige esforço equivalente, porque se submete à inserção do eqüitativo. Na dialética que justifica sua existência, o sentido do justo no comportamento público e privado do juiz não prescinde das avaliações formadoras ou igualadoras que compatibilizem todas as situações em sua minuciosa estatura(83). Isto implica a apropriação da diversidade para o estabelecimento de metas comuns.
Uma codificação (qualquer codificação) é apenas um sinal, um feixe de luz no horizonte do intérprete. A linguagem em que se desdobram os significados da norma só ganha sentido no contexto e pela reelaboração do texto em que se dá a estipulação. Este é o sinal lançado por Ricouer:
Assim, a argumentação sob sua forma codificada, estilizada, é apenas um seguimento abstrato num processo de linguagem que, nos casos de complexidade, põe em jogo uma diversidade de jogos de linguagem. É a este nível que a exemplificação de certas narrativas exerce sua ação pedagógica e terapêutica no ponto de junção entre a argumentação e a interpretação. Assim o longo caminho que, desde o problema da fundação, conduz ao da aplicação de normas é o mesmo que aquele que, para além da regra de justiça, restitui à idéia de eqüidade a força que Aristóteles reconheceu nela no seu tratado sobre a virtude da justiça(84).
Por isto, é que se ressalta a importância do enfrentamento tópico do exemplo com face visível do problema. O eqüitativo e a idéia de justiça que a ele se ligam são fenômenos (jurídicos) próprios da concretude e, por isto, a dinâmica de implantação e de assimilação de um código (de qualquer código) perpassa o aclaramento das várias linhas propositivas que, a partir dele, entregam-se para a vida. Em tudo isto, porém, em cada um dos momentos de prospecção dos caminhos para a adesão dos princípios à prática é preciso estar atento e forte para a outorga do direito ao contraditório, para a visibilidade de todas as faces do conflito, para a mescla saudável e racional das perspectivas ainda que antagônicas. O eqüitativo só se dá quando a régua consegue captar todas as microscópicas reentrâncias do cenário multiforme que lhe cabe medir.
Um dos princípios mais importantes é o da prudência, mas é preciso entender a palavra com seu sentido fundamental e não deixá-la cair no desgaste do uso desatinado.
O ponto de partida é Aristóteles(85), mais uma vez, e Ricouer o expõe:
Aristóteles, ele mesmo, deu a chave para a releitura e sua re-escritura destacando entre as virtudes que ele chama de éticas, uma virtude intelectual, a phronesis, que se tornou a prudência dos romanos, e que se pode ter por matriz das éticas posteriores. Ela consiste efetivamente na capacidade, na aptidão para discernir a regra correta (droite régle, l'orthos logos) nas circunstâncias difíceis das ações. O exercício desta virtude é inseraparável da qualidade pessoal do homem da sabedoria (le phronimos) - o homem avisado (l'homme avisé). Entre a prudência e as coisas particulares há ligação estreita. É portanto na ética aplicada que a virtude da prudência pode ser posta à prova da prática"(86).
O caráter prático da prudência, como virtude, acentua uma diferença primordial em relação à justiça, também ela uma virtude. Enquanto a justiça procede do costume, do hábito, a prudência está integrada à alma racional do ser humano. Por isto, ela pode ser aprendida e se consolida com a inteligência e o tempo, na linha de Frydman:
A prudência é própria do homem de ação que, sem perder de vista a ordem dos fins, sabe adaptar suas decisões e suas ações às necessidades da hora e às circunstâncias mutáveis e incertas da vida(87).
Não há juiz que não aprenda com o tempo, que não amadureça com a vivência dos obstáculos. Mesmo que a sensação de nunca saber o suficiente seja uma constante, esta incerteza passa a se coordenar com uma habilidade maior para perceber dimensões e ângulos mais abertos e francos para a solução dos problemas. Assim autocontrole(88), meditação(89) e disponibilidade para a absorção da crítica(90) são características do processo que envolve a inserção (ou aprendizado) da prudência como princípio e como virtude.
Quando se ocupa dos processos de formação (inicial ou continuada) dos juízes está-se voltando o sentido da coordenação administrativa da atividade para habilitação em torno da prudência.
Ela não é uma virtude da passividade, mas da ação, do fazer, o que reforça o seu ajustamento como um princípio pertinente à atividade judicial. Ela reporta-se sempre à escolha ponderada que o juiz deve fazer para alcançar a justiça como termo-médio, ainda na linha aristotélica:
Assim, se as virtudes éticas são disposições práticas relativas à escolha, a phrónesis é uma disposição prática relacionada à regra de escolha, isto é, aos meios corretos de determinar de forma acertada o termo-médio das virtudes(91).
Não há exaurimento possível em relação a este processo porque ele se insere no ilimitado que é a imprevisibilidade dos fatos deduzidos para a ação decisória do juiz. O aprendizado da prudência é um nunca ter fim, é um não ter descanso.
No princípio de 2005, após voltar à primeira instância, depois de alguns anos em sucessivas convocações para substituir no Tribunal, encontrei um elevador - o menor deles, o destinado a carga - reservado para os juízes nas primeiras horas da manhã e da tarde. A medida é razoável, considerando as dificuldades próprias do prédio em que funcionam as Varas do Trabalho em Belo Horizonte. Numa manhã, sozinha no elevador com a ascensorista, postou-se à porta uma pequena mulher, exatamente a faxineira que cuidava do 8º andar onde está situada a 12ª Vara, D. Vina. Ela ficou parada ali por alguns segundos como a esperar uma providência. E reagindo ao meu silêncio, ignorante, dirigiu-se a mim, a voz vacilante e constrangida pela imposição formal: "A senhora permite que eu suba neste elevador?"
Num primeiro momento, não entendi a pergunta. O elevador estava vazio. Ela não estava carregando nada que pudesse comprometer a utilização do espaço disponível. Mas ela mesma cuidou de explicar: "Nós só podemos subir se os juízes autorizam."
Não há qualquer distinção entre mim e D. Vina num elevador. Éramos, ali, eu e ela, apenas dois seres querendo ser levados para cima e que, por algum motivo insondável, não se dispuseram a utilizar a escada. Éramos e somos, ela e eu, iguais no elevador. Nada distingue um juiz de D. Vina ou do limpador de vidros que se contorce à porta porque os juízes se incomodam com sua presença muda nas salas de audiência. Cinco segundos com D. Vina, no elevador, permitem a um juiz qualquer saber como aquela mulher miúda anda para lá e para cá com sua vassoura e seus panos e como ela também se esvai numa tarefa que não tem fim.
As garantias para o exercício da atividade do juiz não existem para que ele se isole do mundo, mas para que ele ingresse no mundo do conflito com segurança e assim infunda certeza, clareza e harmonia nos dilemas da existência.
Do mesmo modo, ao fazer e ao recontar suas histórias e aquelas que recria na realidade das partes, o juiz deve ter a limpidez de pensamento do homem simples que contempla a vida de soslaio e que se cala e que olha para trás e que rememora.
Na minha experiência como juíza há arrependimentos e percalços dilacerantes que não se recuperam. Há excessos e há erros como é humano. Há uma testemunha cujo depoimento não deveria ter sido indeferido e, hoje, passados dezessete anos, é dela que me lembro quando vejo o advogado, com o qual já comentei o caso. Há dias de irritação e de perder a cabeça. Há impaciência com algumas perguntas reincidentes pela irrelevância(92). Há a frustração de não conseguir fazer a empresa compreender que é a falta de defesa razoável e de produção de prova, e não um preconceito arraigado dos juízes, que leva à procedência dos pedidos se ela cumpriu todos os preceitos do direito do trabalho(93). Já fui desatenta várias vezes e, por conta disto, comi algumas moscas.
A perfeição, por natureza etimológica, só se consuma com o fim, com o esgotamento das possibilidades do fazer. É como o adágio de Mário Quintana segundo o qual só as amadas mortas, amam eternamente.
No juiz dá-se o mesmo. O risco do desvio ou do erro não é algo que se supere a partir de um dado momento pela simples sedimentação da experiência. É um risco como todos, um risco que decorre de sua implacável humanidade e que, por isto, deve ser esquadrinhado como um fator que se interpõe nas operações do sistema jurídico integral e que se torna um dado relevante na compreensão do que seja o direito.
Cada minúscula manifestação do juiz, que é o autor da norma individual e que a modela em processo, em movimento, compõe mudanças no mundo e insere nele, como um pedaço de vida copiosa, sua esfera individual e restrita. Torna-se parte da história da instituição e do próprio direito. Esta composição é fonte de vida e de morte com a grandeza da exposição de Chesterton:
Um poeta sente-se tão separado do seu poema que fala dele como uma coisa pequena que "jogou fora". Até quando o divulga, separa-se dele. Este princípio de que toda criação e de que toda procriação é um jogar fora é, pelo menos, tão consistente quanto o cosmos, como o princípio evolucionista de que todo o crescimento é uma ramificação. A mãe perde o filho quando o dá à luz. Toda criação é separação. O nascimento é uma separação tão solene quanto a morte(94).
Cada uma das separações, que são o foco da criatividade do juiz no mundo, deve ser exposta e analisada quando se quer conhecer o que caracteriza o seu comportamento e os limites a que se sujeita ao estancar os conflitos. O juiz joga fora, separa-se das decisões que são suas. Lança cada manifestação (a palavra pensada e a impensada, o gesto solícito e o abrupto, a palavra prudente e a palavra que fere) no espaço que fica fora do circuito de sua pessoa. Separa-se de tudo o que construiu com seu trabalho, mas projeta vida e morte nos vários desígnios do mundo.
A consagração da importância e da eficácia de um Código de Ética Judicial responde por esta mesma medida de implantação dinâmica. Apesar de ele se caracterizar pela mera descrição de expectativas tradicionais ou rotineiras, pela insistência em tratar do óbvio, para que ele ocupe plenamente o espaço de regulação que lhe é destinado, é essencial que não se perca o fio da meada e se assimile a importância da narrativa que condensa o exemplo, com a naturalidade exigida para a sustentação de fatos que não são características exclusivas deste tempo e deste lugar.
Há uma história longa a contar para que se possa alcançar a esfera translúcida do pleno entendimento e não há outro caminho se o desejo é o de aparar arestas e o de compreender e ser compreendido.
Pensar um código de ética é, portanto, entregar-se à composição de um enredo que envolve o detalhe da vivência agonal e minudente dos juízes, que envolve o não ter medo das feridas e dos fatos matizados pela discussão farta e formadora.
Contardo Calligares, em artigo publicado na Folha de São Paulo, ressaltou a importância da ficção como canal para a implementação de um pensamento moral, na medida em que revive as idéias e exacerba a dimensão etérea dos fatos. Mas ele falou também da força da narrativa da história de cada um e das histórias de todos:
Esta é a mágica da ficção: no meio das diferenças particulares entre grupos, ela inventa experiências singulares que revelam a humanidade que é comum a todos, protagonistas e leitores. A ficção de uma vida diferente da minha me ajuda a descobrir o que há de humano em mim.
Há uma outra idéia, menos comum, segundo a qual a vida da gente pode (e talvez deva) ser vivida como uma narração. Não tanto para que ela se transforme num roteiro mirabolante, mas para que nosso cotidiano (por mais humilde e banal que seja) assuma uma relevância e uma intensidade que o tornem digno de ser vivido(95).
A narração da atividade dos juízes faz-se em torno das várias vidas e das várias mortes que são os resquícios da cena conflitual. Pode ser que esta história seja como aquela luz, a que se refere o poema de Mario Quintana que abriu esta exposição. Pode ser que ela seja trêmula e triste como um ai. Mas ela permanece como a luz do morto. Ela não se apaga nunca. Porque ela é uma luz sagrada. O único bem que nos fica. Ela pertence à história que construímos, àquilo que, como juízes, fazemos de nossas vidas e das vidas de que cuidamos.
Abstract: The history of mankind shows the opposition between behaviors and its influence in the limits set by Ethics, which affects the culture from the Greek tragedies till the contemporary literature and movies. When the subject is the solution of human conflicts by the State, the problem concerns the judges conduct limitation, since it is known that they must interpret facts and rules and that they must be conscious of the extent in which their personality interferes in all stages of the judicial activity and also remains in the narratives that result from their decisions and in the auditory perspective. The idea of a Judicial Ethics Code is based in the need of working out the certitude in the patterns of behavior, but its efficiency depends on participatory and pedagogical processes, as well as in the praxis intensive criticizing and its reflexes in the lifeworld.
Keywords: judges; judiciary power; judicial deontology; judicial ethics code
(1) QUINTANA, Mário. Da primeira vez em que me mataram. In: Nova antologia poética. Rio de Janeiro: Codecri, 1981. p. 30.
(2) Para um estudo de aspectos relevantes da correlação entre ética e direito, cf., entre outros, COMPARATO, 2006, KAUFMANN, 1999, p. 307 et seq., MARTINS FILHO, 2006, MESSNER, [19--], VAZ, 2002.
(3) Cf. JAEGER, 1979, p. 263 et seq.
(4) Cf. OST, 2004, p 16-17. A obra faz correlações entre a narrativa e o imaginário jurídico (ou em torno da idéia ancestral do justo ou da justiça) e um aprofundamento maior na tônica por ela adotada seria interessante, mas foge às limitações impostas e propostas para este trabalho.
(5) ARISTÓTELES, 1973, p. 455.
(6) Cf. ARISTÓTELES, 1973, p. 455.
(7) Toynbee definia civilização como um âmbito inteligível de estudo histórico, não se podendo falar em civilização francesa ou inglesa, justamente por não se compreender a história de uma sem relação à da outra. No mundo atual (concluía seu livro no início dos anos 70) só teríamos cinco civilizações, como diferentes ordens de valores organizando a sociedade (ocidental cristã, oriental marxista, sino-japonesa, hindu e islâmica) - TOYNBEE, 1985.
(8) "Le latin a deux termes pour désigner le témoin. Le premier, testis, dont vient notre " témoin ", signifie à l'origine celui qui pose en tiers entre deux parties (terstis) dans un procès ou un litige. Le second, superstes, désigne celui qui vécu quelque chose, a traversé de bout en bout un événement et peut donc en témoignage" - AGAMBEN, 2003, p. 17.
(9) Cf., na referência ao realismo de Jerome Frank, RECASENS SICHES, 1963, v. 2, p. 636.
(10) "Le juge (...) est le gardien des promesses: il applique la loi préétablie à de faits passés. Il dit le droit dans le respect de la sécurité juridique. (...) Et pourtant, on le pressent, cette vision de rôle du juge est éxagérément réductrice: le passé n'est jamais simples (...). Loin de se refermer sur son antériorité, il se prolonge dans la actualité, qui, à rebors, en modifie la perception que nous en avons. - O juiz (...) é o guardião das processas: ele aplica a lei pré-estabelecida a fatos passados. Ele diz o direito observando a segurança jurídica. (...) Entretanto, pressente-se, esta visão do papel do juiz é exageradamente redutora: o passado não é jamais simples. (...) Longe de se fechar sobre sua anterioridade, ele se prolonga na atualidade, que, a seu turno, modifica a percepção que temos dele" - OST, 1999, p. 148.
(11) O filme é Judgment at Nuremberg, direção e produção de Stanley Kramer, de 1961, estrelado por Spencer Tracy, Burt Lancaster, Richard Widmark, Marlene Dietrich e Maximilian Schell.
(12) Cf. HESPANHA, 2005, p. 402-431.
(13) A análise minuciosa destas etapas foge, naturalmente, aos objetivos deste trabalho, mas pode ser percebida a partir de caminhos variados. Um deles seria a evolução dos modos de compreensão do Código Civil francês de 1804, para o que se podem conferir os dois volumes de NIORT, 2004.
(14) Nem como a décima, segundo suas palavras.
(15) Os trechos reproduzidos entre aspas a seguir, sem outra indicação bibliográfica, são frases do filme Julgamento em Nuremberg.
(16) Sobre a formação do Estado Moderno, e, por conseguinte, deste da contemporaneidade, cf. SCHMITT, 1999.
(17) No que tange especificamente à história da Alemanha da primeira metade do século XX, que é de uma significação intensa quando se discutem as questões ligadas aos riscos a que o direito (as leis, a atividade judicial, a teoria e a opinião pública) se sujeitam quando embebidos das circunstâncias da vida, é muito pertinente assistir aos documentários feitos por Lina Riefenstahl, que mostram a efusão do povo na superação de seus graves problemas econômicos. Se estes fatos, reais, não são uma justificativa para as atrocidades, eles podem ser um alerta para a ameaça contingencial que retratam.
(18) ARISTÓTELES, 1973, p. 450.
(19) ARISTÓTELES, 1973, p. 452.
(20) ARISTÓTELES, 1973, p. 452.
(21) E note-se que, em alemão, Urteil é sentença e Vorurteil é preconceito.
(22) Cf. SCHMITT, 1999, p. 40-44.
(23) "gli se sono sotomessi sulla base di un concetto de legalità meramente funzionalistico, típico del loro ceto professionale. Si sono quindi trovati in uma condizione di paralisi della coscienza, anch'essa connessa com questo tipo di legalità, e di autoinganno circa la própria responsabilità e hanno infine funzionato anche nell'esecuzione di atti manifestamente inumani nel modo a lore abituale in quanto funzionari" - SCHMITT, Carl. Quarto parere: Perché i segretari di stato hanno seguito Hitler? In: SCHMITT, 2006, p. 124. Sobre a adesão dos juízes e dos juristas ao sistema nazista, cf. RIGAUX, 1997, p. 95-124, ROULAND, 1998, p. 91-106.
(24) ARENDT, 1999, p. 165
(25) E, repita-se, talvez otimista.
(26) Sobre essa característica de Holmes como juiz dissidente, cf. HOLMES, 1975 e HOLMES JUNIOR, 1996.
(27) Ele era contemporâneo também do Movimento do Direito Livre, da Jurisprudência dos Interesses, da Livre Investigação Científica - cf. MARTINS FILHO, 2006, p. 286-287.
(28) ARENDT, 1999, p. 299. Sobre algumas reações provocadas pelas conclusões da autora neste livro, cf. LAFER, Celso. A política e a condição humana. In: ARENDT, 2000a, p. 342-343, KOHN, Jerome. Introdução à edição americana. In: ARENDT, 2004, p. 11 et seq.
(29) "Forgive and forget easily", diz um personagem - Perdoa e esquece facilmente.
(30) Cf. ARENDT, 1999, p. 13 et seq.
(31) Cf. RICHARD, 1945. O que há de interessante nesta versão dos fatos é que o autor, Paul Richard, era jornalista ao tempo e, por isto, teve contato direto com as repercussões midiáticas, com a difusão do problema e com o modo como foram recebidos pelas duas vertentes em que se dividiram as pessoas, dreyfusistas e antidereyfusistas.
(32) GOUREVITCH, 2006, p. 42.
(33) Neste caso, estão, segundo uma extensa e bem urdida narrativa do livro, os organismos internacionais de suporte - GOUREVITCH, 2006.
(34) GOUREVITCH, 2006, p. 175.
(35) ARENDT, Hannah. Algumas questões de filosofia moral. In: ARENDT, 2004, p. 162-163.
(36) Cf. ARISTÓTELES, 1997, p. 73-74.
(37) GOUREVITCH, 2006, p. 8.
(38) RICHARD, 1945, v. 11, p. 387-399.
(39) RICHARD, 1945, v. 11, p. 138.
(40) BOBBIO, 2005, p. 39-42.
(41) Cf. BOBBIO, 2005, p. 42.
(42) "L'homme est donc toujours en deçà ou au-delà de l'humain, il est le sas par lequel passent sans cesse les courants de l'humain et du non-humans, courants de subjetivation et de désubjectivation, du devenir-parlant du vivant du logos. Ces courants son coextensifs, mais ne coïncident pas, et cette non-coïncidence, cette fine crête qui les sépare est le lieu même du témoignage" - AGAMBEN, 2003, p. 147.
(43) Ainda que não se aprofunde no tema, trata-se na verdade de um processo mimético que tem por objetivo ressaltar aspectos ligados à ação nos processos de julgamento. Para maior detalhamento na base do método, cf. GEBAUER, WULF, 2005.
(44) GOUREVITCH, 2006, p. 8. O trecho foi reproduzido no item anterior.
(45) ARENDT, 2000a, p. 182-183.
(46) HOBBES. Leviatã. In: MORRIS, 2002 p. 125.
(47) A expressão e o termo entre aspas foram usados repetidamente na exposição de motivos do Código Ibero-americano de Ética Judicial, de se cuidará, com curto detalhamento, no tópico seguinte.
(48) ARENDT, Hannah. Algumas questões de filosofia moral. In: ARENDT, 2004, p. 121.
(49) RICOUER, Paul. De la morale à l'éthique et aux ethiques. In: RICOUER, 2001, p. 67.
(50) "L'argumentación qui guide l'interpretation tant de la norme que du cas, puise dans les ressources codifiées de la discussion publique. Mais la décision reste singulière: délit, tel accusé, telle victime, telle sentence. Celle-ci tombe comme la parole de justice prononcée dans une situation singulière." - RICOUER, Paul. De la morale à l'éthique et aux ethiques. In: RICOUER, 2001, p. 67.
(51) Cf. MARTINS FILHO, 2006, p. 47-48.
(52) "La justice est à son tour une sorte de médieté, non pas de la même façon que les autres vertus, mais en ce sens qu'elle reléve du juste millieu, tandis que l'injustice reléve des extremes. Et la justice est un disposition après laquelle l'homme juste se définit celui qui est apte a accomplir, par choix delibéré, ce qui est juste, celui que, dans une répartition à effectuer soit entre lui-même et un autre, soit entre deux autres personnes, n'est pas homme à s'attribuer à lui-même, dans le bien desiré, une part trop fort et a son voisin une part trop faible (ou l'inverse, s'il s'agit d'un domage a partager), mais donne à chacun la part proportionnellement égale qui lui revient, et qui agit de la même façon quand la répartition se fait entre des tiers" - ARISTÓTELES, 1997, p. 246.
(53) "Aller devant le juge c´est
aller devant la justice, car lê juge tendre à être comme une justice vivante;
et on cherche dans un juge un moyen terme (dans certains pays on appelle
les juges de mediateur), dans la pensée qu'en obtenant ce qui est moyen
on obtiendra ce qui est juste. Ainsi le juste est une sorte de moyen,
s'il est vrais que le juge l'est aussi.
Le juge restaure l'égalité. Il est à ce égard comme d'une ligne divisée
en deux segment inégaux: au segment le plus long le juge enleve cette
partie qui excede la moitié de la ligne entière et l'ajoute au segment
le plus curt; et quand le total a été divise en deux moitiés, c'est alors
que les plaideurs déclarent qu'ils ont ce qui est proprement leur bien,
c'est-à-dire quand ils ont reçu l'égal" - ARISTÓTELES, 1997, p. 235.
(54) Cf. VILLEY, 1975, p. 65-66.
(55) Apenas para se ter uma idéia precisa desta afirmação, reproduzem-se alguns tópicos do intrincado processo de cálculo elaborado por Bentham, quase uma receita de bolo, no capítulo intitulado Valor de uma porção de prazer e de dor; como medir: "Então, para fazer um cálculo exato da tendência geral de algum ato pelo qual são afetados os interesses da comunidade, proceda da seguinte maneira. Comece, com qualquer uma das pessoas cujos interesses parecem ser afetados de maneira mais imediata; e faça um cálculo: 1. do valor de cada prazer distinguível que parece ser produzido por ele na primeira instância; 2. do valor de cada dor que parece ser produzido por ele na primeira instância; 3. do valor de cada prazer que parece ser produzido por ele depois do primeiro. Isso constitui a fecundidade do primeiro prazer e a impureza da primeira dor; 4. do valor de cada dor que parece ser produzida por ele depois da primeira. Isso constitui a fecundidade da primeira dor, e a impureza do primeiro prazer; 5. some todos os valores de todos os prazeres de um lado, e de outro lado o valor de todas as dores. (...) 6. faça um cálculo do número de pessoas cujos interesses pareçam envolvidos; repita o processo acima em relação a cada uma". BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. In: MORRIS, 2002, p. 265. Os procedimentos para o cálculo seguem em detalhamento para apurar a boa ou má tendência como algo a ser sempre tido em vista não apenas para cada julgamento moral como para cada operação legislativa.
(56) "O exercício da função judicial não deve, obviamente, ser arbitrário, porém em ocasiões é inevitável que o Juiz exerça um poder discricionário. Essa discricionariedade judicial implica riscos inegáveis que não podem ser solucionados simplesmente com regulações jurídicas, pois necessariamente requerem a participação da ética."
(57) "É obvio que, além da centralidade do Juiz no serviço de justiça, a sua excelência ética também depende de outras profissões, pelo que é coerente e conveniente ampliar essa preocupação para além do âmbito estritamente judicial."
(58) Veja-se, na exposição de motivos, o tópico A ética judicial como apelação ao compromisso interno do juiz com a excelência e a rejeição à mediocridade.
(59) Cf. RIGAUX, 1997, p. 109. O autor refere-se ainda à situação desconfortavelmente anômala vivida por Philipp Heck, criador da teoria zetética que a Jurisprudência dos Interesses.
(60) "Que en una determinada regulación subyazca un concreto principio es para el jurista una hipótesis de trabajo, que encuentra confirmada se consigue hallar un pensamiento director al que se puedan reconducir las disposiciones concretas, de modo tal que se ensamblen en un conjunto dotado de sentido. (…) Un principio no lo es porque subyazca en varias regulaciones y sea por eso "general" a todas, sino porque, en una regulación o en varias, experimenta una concreción y de este modo encuentra expresión para el Derecho vigente" - LARENZ, 2001, p. 35-36.
(61) VAZ, 2002, p. 239-240.
(62) Cf. o art. 3º no que concerne à questão fundamental que é da aparência que se conjuga ao do próprio ser do juiz, cuja relevância se estampa de modo especial pela implantação do modelo, às vezes volátil e artificial, da exposição midiática: "Art. 3º. O Juiz, com as suas atitudes e comportamentos, deve deixar evidente que não recebe influências - directas ou indirectas - de nenhum outro poder público ou privado, quer seja externa ou interna à ordem judicial."
(63) Aqui tocando ligeiramente na face mais rica do pensamento de Luhmann.
(64) Faz-se referência, assim, às opções que se fazem nas entranhas da polis contemporânea.
(65) A dissidência, como se afirmou acima, também faz parte do sistema e de seus processos de respiração e de renovação.
(66) Cf. VILHENA, 1993, p. 510-512.
(67) "Art. 16. O Juiz deve respeitar o direito das partes de afirmar e contradizer no âmbito do devido processo."
(68) "Más difíciles enfrentar son los prejuicios "subliminales", que el juez ni siquiera sabe que tiene o de los que no sabe la influencia que pueden ejercer en su sentencia. Ante todo hay que decir con toda frialdad que ningún hombre, y por tanto ningún juez, esta completamente libre de prejuicios (en el sentido de ideas preconcebidas), cualquiera que sea su origen o su educación. (…) En cualquier caso, la formación jurídica puede ser una pieza muy importante del trabajo previo, al enseñar que para juzgar jurídicamente los asuntos hay que contemplarlos desde ángulos diferentes y sin emoción; que respuestas aparentemente sencillas se demuestran después de pensarlas despacio como insuficientes y que lo mejor es seguir cuestionándose las cosas" - LARENZ, 2001, p. 183.
(69) Sobre as variadas posições de advogados e juízes, cf. CUETO RÚA, 2000.
(70) "Motivar implica exprimir, de maneira ordenada e clara, razões juridicamente válidas, aptas para justificar a decisão".
(71) MARTINS FILHO, 2006, p. 63.
(72) "Art. 20. Uma decisão carente
de motivação é, em princípio, uma decisão arbitrária, apenas tolerável
na medida em que uma expressa disposição jurídica justificada permita."
"Art. 21. O dever de motivar adquire uma intensidade máxima em relação
às decisões privativas ou restritivas de direitos ou quando o Juiz exerça
um poder discricionário."
"Art. 23. Em matéria de factos o Juiz deve proceder com rigor analítico
no tratamento do quadro de provas. Deve mostrar, em concreto, o que proporciona
cada meio de prova, para depois efectuar uma apreciação no seu conjunto."
(73) Há, do ponto de vista doutrinário, um caminho largo na discussão destes standarts que se caracterizam pela abertura ou pela mobilidade, principalmente quando comparados ao caso, aos fatos. Não há espaço para este detalhamento aqui, que poderia levar a Larenz e a Engisch, a Hart e a Dworkin e, especialmente, à analogia com Arthur Kaufmann - cf. KAUFMANN, 1999, p. 231-259. O ponto chave da questão, aliás, pode ser percebido quando a idéia de discricionariedade volta a ser tratada no tópico relativo à eqüidade: "Art. 38. Nas esferas de discricionariedade que oferece o Direito, o Juiz deverá orientar-se por considerações de justiça e de eqüidade."
(74) Sobre o tema, substancialmente, cf. VILHENA, 2005, p. 509 et seq.
(75) Cf. LOPES, 2005.
(76) "Art. 27. As motivações devem ser exprimidas num estilo claro e preciso, sem recorrer a tecnicismos desnecessários e com uma concisão que seja compatível com a completa compreensão das razões expostas."
(77) MARTINS FILHO, 2006, p. 62.
(78) "Giusta è, comunque, la decisione, non solo perché adeguata al principio della norma, che si dice applicata, ma surpattutto perché adecuada alla natura del fatto che, malgrado le limitazioni normative, si è presentato all'orizzonte del decidente; ed ingiusta è quella che non si adegua al principio o non è riuscita, per l'astrattezza della fattispecie normativa, a valutare gli aspetti concreti del fatto, il che vale quanto dire che non lo ha interpretato" - PARESCE, 1975, p. 415. Ainda sobre a evolução e as peculiaridades da interpretação e da exposição da controvérsia no que concerne aos fatos, cf. GASCÓN ABELLÁN, 2004.
(79) "De là vient que l'équitable est juste, et qu'il est supérieur à une certaine espèce de juste, non pas supérieur au juste absolu, mais seulement ao juste où peut se rencontrer l'erreur due au caractère absolu de la régle. Telle est la nature de l'équitable: c'est d'être un correctif de la loi, là où la loi manque d'estatuer à cause de sa generalité. En fait, la raison pour laquelle tout n'est pas defini par la loi, c'est qu'il y a des cas d'éspece pour lesquels il est impossible de poser une loi, de telle sort qu'un décret est indispensable" - ARISTÓTELES, 1997, p. 268.
(80) "Art. 35. O fim último
da atividade judicial é realizar a justiça por meio do Direito."
"Art. 36. A exigência de equidade provém da necessidade de moderar,
com critérios de justiça, as conseqüências pessoais, familiares ou sociais
desfavoráveis surgidas pela inevitável abstração e generalidade das leis."
(81) "Art. 37. O Juiz eqüitativo é aquele que - sem transgredir o Direito vigente - tem em consideração as peculiaridades do caso e toma resoluções baseado em critérios coerentes com os valores do ordenamento e que possam estender-se a todos os casos substancialmente semelhantes."
(82) "Art. 40. O Juiz deve sentir-se vinculado não só pelo texto das normas jurídicas vigentes, mas também pelas razões nas quais se fundamentam."
(83) "Art. 39. Em todos os processos, o uso da equidade estará especialmente orientado para conseguir uma efetiva igualdade para todos perante a lei."
(84) "À cette égard, l'argumentation sous sa forme codifié, stylisée, n'est qu'un segment abstrait dans un processus langagier qui, dans les cas de complexité, met en jeu une diversité de jeux de langage. C'est à ce niveau que l'exemplarité de certains récits exerce son action pédagogique et thérapeutique au point de jonction de l'argumentation et de l'interpretation. Ainsi le long chemin que, des problèmes de fondation, conduit à ceux d'application des norme est le même que celui qui, au delà de la régle de justice, restitue à l'idée d'équité la force qu'Aristote lui avait reconnue dans son traité sur la virtu de justice" - RICOUER, Paul. Introduction. In: RICOUER, 2001, p. 65-66.
(85) Cf. ARISTÓTELES, 1997, p. 306 et seq.
(86) "Aristote lui-même a donné une clé pour le relectures et ces réécritures en mettant à part des vertus qu'il appelle éthiques, une vertu intellectuelle, la phronesis, qui est devenue la prudence des Latins, et qu'on peut tenir pour la matrice des éthiques postérieures. Elle consiste en effet dans une capacité, l'aptitude à discerner la droite régle, l'orthos logos, dans les circonstances difficiles de l'actions. L'exercice de cette vertu est inséparable de la qualité personelle de l'homme de la sagesse - le phronimos - l'homme avisé. Entre la prudence et les " choses singulières " lien est étroit. C'est allors dans les éthiques apliquées que la vertu de prudence peut être mise à l'épreuve de la pratique" - RICOUER, Paul. De la morale à l'éthique et aux ethiques. In: RICOUER, 2001, p. 65-66.
(87) "La prudence est propre de l'homme d'action qui, sans perdre de vue l'ordre des fins, sais adapter, ses décisions et ses actions aux nécessités de l'heure et aux circonstances changeantes et incertaines de la vie" - FRYDMAN, 2005, p. 41. O autor refere-se, textualmente, à phrónesis grega e à prudência romana.
(88) "Art. 68. A prudência é orientada ao auto-controlo do poder de decisão dos juízes e ao cabal cumprimento da função jurisdicional."
(89) "Art. 69. O Juiz prudente é o que procura que os seus comportamentos, atitudes e decisões sejam o resultado de um juízo justificado racionalmente, depois de haver meditado e avaliado argumentos e contra-argumentos disponíveis no âmbito do Direito aplicável."
(90) "Art. 70. O Juiz deve manter uma atitude aberta e paciente para ouvir ou reconhecer novos argumentos ou críticas em ordem, para confirmar ou rectificar critérios ou pontos de vista assumidos."
(91) LACERDA, 2006, p. 81, cabendo a extensão da consulta às p. 78-90. Cf. ainda COMPARATO, 2006, p. 104-106.
(92) Uma delas é aquela que diz respeito ao recebimento de comissão como dado a diferenciar o representante comercial do vendedor empregado, desnecessidade que costuma transbordar para a pergunta em torno da existência de exclusividade e de delimitação de zona - todas essas possibilidades que independem da natureza do vínculo jurídico.
(93) Isto principalmente naquelas situações em que a empresa chega à audiência sem defesa, sem advogado, sem documentos, porque tem certeza de que cumpriu integralmente a lei, com uma crença aguda na onipotência e onipresença do juiz.
(94) CHESTERTON, 2001, p. 106.
(95) CALLIGARIS, Contardo. Para que
servem as ficções? Folha de São Paulo. Ilustrada. Quinta-feira,
dia 18.01.07, p. E8.
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