Sistema de
Solução de Controvérsias no Mercosul (*)
Michelly Amorim da Silva e Mateus Schaeffer Brandão
Graduandos em Direito do Centro Universitário de Brasília UNICEUB
O Mercosul não surgiu apenas de um acordo de vontades dos Estados-Membros. Desde o suposto descobrimento das Américas, surgiu um conflito de interesses baseado na pergunta de quem iria governar a nova terra. A Espanha, então, consegue o que se busca desde o surgimento do Mercado Comum do Sul (Mercosul): a integração total da América do Sul, pois os espanhóis eram detentores de todo o poder. O processo que hoje se almeja, por sua vez, funcionava de forma perfeita. Entretanto os homens, buscando a independência, quebram o sistema integrativo da Espanha e, assim, surgem os Estados soberanos: Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. Hoje, o termo globalização, de difícil definição como defende Paulo Borba Casella,(1) causa a aproximação das cidades, dos estados, dos continentes, mas principalmente, dos países. Como defende o Professor Daniel Amin Ferraz:(2)
Na visão do Direito Comercial, a globalização busca a política comum e é ela que norteia as negociações do Mercosul pela busca da integração social-econômica. O Tratado de Assunção de 1991(3) assegura a globalização, na "busca de inserção internacional competitiva". O objetivo dos Membros é tentar elevar o potencial ofensivo e provocar a ascensão do Cone Sul das Américas. O Mercosul é uma zona de livre-comércio que entrou em vigor em 1 O maior problema do bloco refere-se ao seu funcionamento prático, que ainda depende muito da política de boa vizinhança dos Estados-Partes. Na constituição da união, os Estados-Partes não se preocuparam com as populações dos países, principais atingidas e beneficiadas caso haja mesmo uma organização e potencialização da América do Sul; como ensina Augusto Jaeger Júnior.(4) 2 Origem dos Conflitos no Processo de Integração No processo de integração, diante das complexidades da globalização, é natural que ocorram conflitos entre os Estados-Partes, pois neste processo os Estados se comunicam cultural, social e economicamente, o que faz surgir controvérsias no âmbito do bloco econômico. Neste entendimento, Regina Maria Coelho Michelon(5) comenta:
Para que haja efetiva implementação desta "nova ordem" são necessárias cooperação e concessões conjuntas, e para que haja o funcionamento ideal dos processos de integração e cooperação dos Estados-Membros, é necessária a criação de mecanismos e sistemas normativos próprios, bem como uma reformulação jurídica, que seja apta a garantir a existência desses processos, criando-se, assim, o chamado "Direito da Integração". "No contexto da formação das uniões aduaneiras, seus fundadores perceberam a real necessidade de se estabelecer um sistema que fosse capaz de satisfazer uma das necessidades essenciais para a continuação da existência pacífica da própria "integração", isto é, um sistema de solução de controvérsias de caráter inevitável, com a decorrente aplicação concreta das normas e sanções cabíveis".(6) "Com o surgimento de uma oposição de interesses, as partes procuram negociar. Pode-se então, recorrer a um terceiro que terá a função de um facilitador - mediador, conciliador, intermediário, entre outros, com o fracasso das negociações, as partes podem delegar a terceiros, árbitro, juiz, perito, etc".(7) O caso dos mecanismos de solução de controvérsias nos procedimentos de cooperação e integração depende, evidentemente, do grau e do modo como estão integrados os Estados-Membros. O reconhecimento da negociação como processo para solução dos conflitos implica o reconhecimento do respeito ao outro como cidadão, aos seus interesses e diferenças, aprimorando-se, assim, as relações interpessoais. Na tentativa de se preservar a soberania pela via do reconhecimento e a afirmação de igualdade no sistema de relações internacionais, privilegia-se, primeiramente, a negociação, sendo a conciliação e a mediação processos posteriores; logo após, a arbitragem e, como último recurso, o meio judicial, pelos tribunais implementados pela Convenção Internacional, referente ao Mercosul. "Dentro dessa perspectiva, considera-se de fundamental importância uma proposta para a mediação e a arbitragem no âmbito do MERCOSUL, voltada especialmente aos particulares, nas suas relações civis e comerciais, através de um serviço moderno, eficiente, informal, rápido e eficaz para a solução de controvérsias. Para tal, a mediação e a arbitragem são consideradas processos de autocomposição, uma vez que realizadas extrajudicialmente, por ato voluntário e consensual das partes".(8) É mister observar que a proposta de um serviço de Mediação e Arbitragem, organizado em Câmara, Tribunal, Corte, não exclui a idéia de uma Corte de Justiça. "Precisa-se, neste caso, de um intermediador para solucionar os possíveis litígios que possam ocorrer no bloco econômico quando as partes esgotarem as negociações diretas sem chegar a entendimento. Com a mediação e a arbitragem tenta-se solucionar conflitos, seja, respectivamente, propondo alternativas sem caráter vinculativo, seja por um terceiro que dá sentença e decide a controvérsia".(9) 3 Evolução Histórica do Sistema de Solução de Controvérsias no Mercosul Com a formação de blocos econômicos, podem surgir dois modelos: o de Direito Internacional Público e o de Direito Comunitário. Segundo o sistema de solução de controvérsias, será de Direito Internacional os conflitos decorrentes do descumprimento de tratado internacional que envolvam somente Estados signatários do bloco e de Direito Comunitário os conflitos dos Estados-Partes e dos particulares, pessoas físicas e jurídicas; isso ocorre porque os tratados de integração geram direitos e obrigações na ordem jurídica internacional. Nos modelos anteriormente citados, explica Eduardo Biacchi Gomes(10) que há diferentes formas de solução das controvérsias:
Basicamente, deve-se analisar o sistema de solução de controvérsias de duas formas, quanto à visão do Direito Internacional e à do Direito Comunitário. Esse tendo como principais características: a) a supranacionalidade(11); b) as decisões vinculantes; c) o tribunal permanente com procedimentos específicos; d) a possibilidade de os particulares acionarem o tribunal; e) a competência em diversas áreas para interpretar e aplicar a legislação comunitária (Tratado da Comunidade Européia TCE, art. 220(12)) e f) suas sentenças podem tratar tanto de pessoas jurídicas e físicas (particulares) quanto dos Estados-Membros. Já no Direito Internacional Público são elementares de acordo com o sistema arbitral do Mercosul: a) os procedimentos do Direito Internacional; b) a ausência de efetiva coercibilidade das decisões; c) a impossibilidade de acesso direto dos particulares; d) a inexistência de tribunal permanente e procedimentos específicos; e) o âmbito de tutela limitada aos aspectos econômicos e comerciais e, f) a vinculação do resultado do laudo arbitral somente aos litigantes. O sistema de solução de controvérsias entre os Estados-Partes, regulamentado pelo Protocolo de Olivos(13) , inclui a interpretação e a aplicação das disposições dos tratados instituídos do Mercosul, bem como as decisões do Conselho do Mercado Comum. As reclamações destes são apresentadas ao Grupo do Mercosul Comum - GMC (14). O Protocolo de Brasília (Mercosul/CMC/DEC 1/1991) apresenta como inovação o sistema arbitral de solução de controvérsias, no qual não há impedimento que um dos Estados-partes acione a via arbitral. Não diverge, outrora, do Protocolo de Ouro Preto(15), apenas numa questão de competência para os litígios que vierem a ocorrer. Há também a possibilidade de acesso ao sistema pelos particulares. Segundo o Protocolo de Brasília, eles não teriam como acionar o sistema de forma direta, mas, sim, indiretamente, isso porque os mecanismos jurisdicionais regulamentados são regidos pelo Direito Internacional Público. Talvez seja por isso que o Mercosul não represente uma verdadeira integração. Os particulares são os principais interessados na solução destes conflitos para o benefício do próprio país que residem, e não obstante, as próprias normas criadas pelos representantes da união aduaneira pouco resolvem questões tão relevantes como são as reclamações atestadas pelos particulares. Há exceções, como o Tribunal Administrativo Trabalhista do Mercosul, em que o particular que trabalhou ou prestou serviços que tenha laborado para órgãos do Mercosul tem direito de reclamar diretamente ao tribunal, mas, como é uma exceção, só pode agir diretamente neste processo de solução de controvérsia um tipo de sujeito ativo: o funcionário ou prestador de serviço para órgão do Mercosul. Isso já demonstra um início de evolução quanto à questão. O Mercosul evolui reiteradamente para aperfeiçoar suas técnicas junto às divergências jurídico-sociais da união proposta. Dita o art. 25, do Protocolo, que o procedimento se aplica aos reclamos dos particulares, em decorrência de:
O Protocolo de Olivos é um "divisor de águas" do sistema de solução de controvérsias; como dita Eduardo Biacchi Gomes(16) tendo em vista a reformulação do sistema adotado, mas as controvérsias instauradas no sistema anterior continuam na tentativa de conciliação pelo sistema atualmente vigente. Na atual conjuntura do sistema de solução de controvérsias, podem os Estados-Membros eleger a via procedimental a ser adotada, desde que haja conflitos no âmbito do bloco econômico ou na Organização Mundial do Comércio (OMC). O Protocolo ainda faculta às partes a possibilidade de acesso direto ao tribunal de revisão, depois de emitido o laudo do tribunal ad hoc, os laudos do primeiro serão obrigatórios, não havendo a possibilidade de recurso. O Protocolo de Olivos, assim como os acordos anteriores, não trouxe inovação em relação aos particulares terem acesso direto ao sistema de solução de controvérsias, pois esses ainda não podem ser considerados pessoas de Direito Internacional. O aperfeiçoamento do sistema trouxe a certeza de que os Estados integrantes do bloco buscam um fim comum, que é a integração total da união aduaneira. 4 Atual Sistema de Solução de Controvérsias Uma série de mecanismos é utilizada para a solução de controvérsias no âmbito do Mercosul. A estrutura atual, que se encontra em formação, pretende consolidar-se como mercado comum. A integração acarretará na livre circulação de mercadorias, bens, pessoas e capitais, alem de propiciar amadurecimento de divergências, o que é natural no modelo de integração, tornando necessário um efetivo e eficaz mecanismo de solução de controvérsias. Nesse sentido, há diversas possibilidades de concretização de tal sistema de solução de controvérsias no bloco econômico. No Tribunal ad hoc, parte-se do pressuposto de uma inexistência estrutural e de procedimentos específicos com delimitação de competências próprios. Enquanto solucionador de divergências econômicas e comerciais dos Estados-Partes no momento atual, tem eficácia, visto que se utiliza mecanismos diplomáticos e jurisdicionais para dirimir controvérsias, prezando pela informalidade, ante a falta de estrutura. No Tribunal, intérprete internacional, buscam-se a interpretação e a aplicação, de forma harmônica, de normas que sejam comuns aos Estados-Partes, pois diversos e divergentes são os ordenamentos jurídicos e esses devem ser aplicados uniformemente com vistas à consolidação. Os dispositivos divergentes devem ser declarados inaplicáveis no ordenamento jurídico nacional, pois, se aplicáveis, contrariam os objetivos da integração e as disposições do tratado que o regulamenta.
As dificuldades de se implementar tal Tribunal são conseqüências do processo de integração, em que os Estados atuam de maneira a atender os seus próprios interesses, porque é preciso uma entidade soberana para interpretar e aplicar o direito produzido no âmbito do processo integrativo dos países da América Latina. Outra possibilidade para a solução de solução de controvérsias seria a criação de um Tribunal Internacional Permanente, com jurisdição obrigatória para os Estados signatários de tratado internacional. Nesse tribunal, haveria uma definição prévia de sua competência e composição, que lhe permitisse maior independência na resolução dos conflitos. Os seus procedimentos seriam de Direito Internacional Público, sendo que as eficácias no cumprimento de suas decisões e as suas jurisdições dependeriam da vontade soberana dos Estados. O Tribunal Internacional de Justiça, ou Corte Internacional de Justiça, foi instituído pela Carta das Nações Unidas, com sede em Haia, Holanda. Esse tribunal não tem natureza obrigatória. O Estado pode a qualquer momento reconhecer a jurisdição da Corte para a solução das controvérsias contra outro Estado. Um Estado somente poderá demandar contra outro perante o Tribunal se o Estado demandado aceitar sua jurisdição. Todavia, uma vez prolatada uma sentença, seu cumprimento é obrigatório aos Estados, sob pena de intervenção do Conselho de Segurança da ONU, podendo, esse Tribunal, também decidir sobre medidas para o devido cumprimento no caso de inexecução. Sobre o Tribunal Supranacional e o estágio atual do Mercosul tem-se a seguinte análise, conforme Eduardo Biacchi Gomes:
Este Tribunal não é somente instância jurisdicional, mas também solucionador de controvérsias, interpretador e aplicador de normas comuns aos membros do bloco, e tem como vantagem a possibilidade de acesso dos particulares que são sujeitos de direitos e obrigações. Aqui, atua-se como meio e modo de solução de controvérsias entre os Estados - Partes e coloca-se como instância de uniformização da aplicação e interpretação das normas comuns, na defesa dos interesses da união aduaneira. Antes de se adotar um mecanismo de solução de controvérsias, deve-se consolidar o processo de integração, resguardando os interesses comerciais, políticos e sociais, em face das desigualdades socioeconômicas existentes nos Estados. Após a criação do bloco econômico Mercado Comum do Sul (Mercosul), seus Estados-Membros perceberam que esta integração requereria organização e interatividade, e que, para que se alcançasse um adequado grau de harmonização e funcionamento, haveria a necessidade de um sistema específico que tratasse das controvérsias. Em decorrência dessa integração começaram a surgir profundas crises respaldadas na rivalidade de seus membros. Com a ratificação do Protocolo de Brasília instaurou-se no âmbito geral da associação internacional o Sistema de Solução de Controvérsias (SSC), que previa o melhor e mais eficaz método de solução de conflito, a arbitragem. Esse método foi criado para solucionar controvérsias internacionais entre os membros do bloco e também dos particulares para com a união aduaneira, por meio de um tribunal ad hoc portanto, temporário. Tal sistema visa a resolver conflitos de ordem econômico-financeira, jurídico-administrativa e com a reforma proporcionada pelo recente Protocolo de Olivos (2002), até questões trabalhistas. O sistema funciona da seguinte forma: primeiro o Estado recebe a controvérsia apresenta junto ao país de origem sua reclamação no GMC (Grupo Mercado Comum), essa reclamação se dá após os Estados tentarem diplomaticamente solucionar o conflito. Com a frustração dessa medida, o GMC intervém como mediador; se, mesmo após tal procedimento, não surtarem efeitos, instaura-se um tribunal arbitral que sentenciará a decisão, a qual os membros deverão aceitar, sob pena, daquele que não concordar, ser sancionado pelo bloco. Os particulares também podem propor seus problemas e ativar o sistema, quando, obviamente, for pertinente sua reclamação. Admitindo a posição dualista da maioria dos membros do bloco econômico, em que os países precisam, após a ratificação do Presidente da República, da aprovação do Congresso Nacional (ou órgão de cúpula) para a internalização e eficácia plena do Tratado Internacional, se dá a difícil tarefa da real e efetiva integração dos países. O acordo de solução de controvérsias prioriza a solução negociada e as consultas bilaterais entre as partes envolvidas na tentativa de promover o entendimento e evitar que os conflitos comerciais evoluam para o quadro crítico de sanções e retaliações comerciais. O problema para que se ative o sistema é a não internalização da normativa Mercosul aos Estados-Membros, advindo daí a pouca utilização do SSC e a não efetividade de suas decisões. O Sistema de Solução de Controvérsias no Mercosul é uma tentativa de assegurar a diplomacia entre os membros, o grande problema é que, diferentemente de muitos blocos econômicos mundiais, o Mercosul ainda tem grande influência política. Todavia, como um jovem em formação, o bloco tende a crescer e a se desenvolver para, no futuro, não muito distante, produzir a tão sonhada e esperada recompensa para todos os membros: o desenvolvimento da América Latina e a potencialização das economias dos Estados. Para isso, o Sistema de Solução de Controvérsias é de fundamental importância. BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros.2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. BECHARA, Carlos Henrique; REDENSCHI, Ronaldo. A solução de controvérsias no Mercosul e na OMC: o litígio Brasil x Argentina no Mercosul, o caso Embraer na OMC Brasil x Canadá. São Paulo: Aduaneiras, 2001. CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: integração regional e globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes (Coord.). Temas de integração com enfoques no Mercosul. São Paulo: LTr, 1997. v. 1. FERRAZ, Daniel Amin. Joint venture e contratos internacionais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. GOMES, Eduardo Biacchi. Blocos econômicos e solução de controvérsias: uma análise comparativa a partir da União Européia e Mercosul. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005. KERBER, Gilberto. Mercosul e a supranacionalidade. São Paulo: LTr, 2001. PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Mercosul no cenário internacional: direito e sociedade. Curitiba: Juruá, 1998. v. 2. SILVA, Hebe T. Romano P. da. O que o Brasil precisa saber sobre o Mercosul. Brasília: Jurídica, 1999. VENTURA, Deisy. Direito comunitário do Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. _______________________________________________________ (*) Área temática do trabalho: O Efetivo Sistema de Solução de Controvérsias: a grande problemática (1) "Desse modo, impõe-se pensar a integração regional simultaneamente em si e como parte de processo mais abrangente e territorialmente mais amplo, no que se tem convencionado denominar globalização". Há também o problema da conceituação: "Basicamente, pode-se dizer, a globalização não somente não se acha juridicamente delimitada como dificilmente poderá sê-lo, na medida em que o direito tende a cristalizar quadros estáticos de realidades em mutação, isolando o que existia em determinado momento, do fluxo de evolução e mudança da realidade". CASELLA, Paulo Borba. Integração. Mercosul: integração regional e globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. (2) FERRAZ, Daniel Amin. Joint venture, Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 170. (3) Sobre o Tratado de Assunção, defende Hebe Romano da Silva: "A gradualidade, a flexibilidade e o equilíbrio são os princípios basilares do Tratado de Assunção, sem os quais não há como alcançar seu objetivo principal, que é a formação do Mercado Comum e o desenvolvimento econômico da região com sustentação na justiça social". SILVA, Hebe T. Romano P. da. O que o Brasil precisa saber sobre o mercosul. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 27. (4) "O
tema fundamental do artigo concentra-se em uma análise que concluirá que os aspectos
sociais e, sobretudo, o cidadão, ficaram à margem do processo de constituição do
Mercosul, desde a assinatura do Tratado de Assunção, e atualmente estão alijados do
processo de consolidação da integração. Parte da comprovação de que a única
preocupação foi a observância dos aspectos econômicos, em prejuízo aos relevantes
aspectos sociais, e que tal afastamento do cidadão está atrapalhando a efetiva
integração do Mercosul. (5) MICHELON, Regina Maria Coelho. Solução de controvérsias no âmbito do Mercosul: alguns aspectos relevantes sobre matéria judiciária, mediação e arbitragem. CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes (Coord.). Temas de integração com enfoques no Mercosul. Vol. 1. São Paulo: LTr, 1997. p.167. (6) BECHARA, Carlos Henrique Tranjam; REDENSCHI, Ronaldo. A solução de controvérsias no Mercosul e na OMC: o litígio Brasil X Argentina no Mercosul, o caso Embraer na OMC Brasil X Canadá. São Paulo: Aduaneiras, 2002. p.34. (7) BAPTISTA, Luiz Olavo. Estrutura atual e futura de solução de controvérsias: A solução de divergências no Mercosul. BASSO, Maristela. (Org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 160-161. (8) MICHELON, Regina Maria Coelho. Solução de controvérsias no âmbito do Mercosul: alguns aspectos relevantes sobre matéria judiciária, mediação e arbitragem. CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes (Coord.). Temas de integração com enfoques no Mercosul. Vol. 1. São Paulo: LTr, 1997. p.170-171. (9) MICHELON, Regina Maria Coelho. Solução de controvérsias no âmbito do Mercosul: alguns aspectos relevantes sobre matéria judiciária, mediação e arbitragem. CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes (Coord.). Temas de integração com enfoques no Mercosul. Vol. 1. São Paulo: LTr, 1997. p.171. (10) GOMES, Eduardo Biacchi. Blocos econômicos e solução de controvérsias: uma análise comparativa a partir da União Européia e Mercosul. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 162 e 163. (11) "A palavra supranacionalidade comporta junção de dois vocábulos: supra e nacional. O primeiro implica um sentido de superioridade em relação ao segundo, representando este, uma relação de subordinação que afeta os Estados-Membros e se estende aos seus ordenamentos jurídicos e instituições, vinculando-os a uma unidade integrada, instituição supranacional juridicamente superior às unidades nacionais que a compõem. Em conseqüência, sua conceituação se apresenta como noção eminentemente jurídica, configurando uma forma particular e sui generis de ordenamento normativo". OLIVEIRA, Odete Maria de. União Européia: processos de integração e mutação. p. 67-68. In: KERBER, Gilberto. Mercosul e a supranacionalidade. São Paulo: LTr, 2001. p. 82. (12) Para tanto, são necessários os seguintes procedimentos específicos: a) recurso por descumprimento; b) recurso de anulação; c) recurso por omissão; d) ação de indenização; e) reenvio prejudicial; f)recurso contra decisões do Tribunal. (13) Assinado em 18/2/2002. Protocolo assinado, o qual substitui o Protocolo de Brasília. (14) Protocolo de Brasília. Arts. 1º e 3º. (15) Protocolo de Ouro Preto sistema de solução de controvérsias (arts. 43 e 44). (16) "Cumpre observar que o sistema de solução de controvérsias, estabelecido pelo Protocolo de Olivos é uma reformulação do sistema anterior e não se trata do sistema definitivo, que deverá ser adotado quando da culminação do processo de convergências da tarifa externa comum a TEC", GOMES, Eduardo Biacchi. Blocos econômicos e solução de controvérsias: uma análise comparativa a partir da União Européia e Mercosul. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 162 e 163. (17) Palestra proferida em 21.11.1996 e descrita por Deisy Ventura (Direito comunitário do Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997). (18) GOMES, Eduardo Biacchi. Blocos econômicos e Solução de controvérsias: uma análise comparativa a partir da União Européia e Mercosul. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2005. p. 254.
Obs.: Artigo publicado conforme originais enviados. |
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