DWORKIN, Ronald. A visão econômica do direito; a discriminação inversa. In: __________. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Partes 4 e 5. Resenha analítica apresentada ao Centro Universitário de Brasília como exigência parcial para aprovação na disciplina Direitos Fundamentais do curso de Mestrado de Direito das Relações Internacionais, sob a orientação do Professor Dr. Luís Carlos Martins Alves
"Quem nos deu asas para andar de rastros? Quem nos deu olhos para ver os astros - Sem nos dar braços para os alcançar?" Florbela Espanca, no poema intitulado "?", na obra Sonetos
O presente estudo destina-se à consecução de resenha analítica da obra de Ronald Dworkin, especificamente o livro Uma Questão de Princípio, pontuando-se a apreciação nas partes quatro e cinco, "A Visão Econômica do Direito" e "A Discriminação Inversa", respectivamente.
No que tange à parte quatro, cinge-se a resenha ao Capítulo 12, em que o autor questiona a natureza axiológica da riqueza, centrando a discussão na doutrina da análise econômica do Direito, de que é expoente Richard Posner, cujos argumentos teóricos são enfrentados e repelidos por Dworkin sustentado em princípios morais. Nesse sentido, o autor ratifica seu posicionamento em favor da adoção de decisões de princípio em detrimento de decisões de política.
A parte cinco da obra é integralmente visitada, com análise dos Capítulos 14, 15 e 16, pelos quais Dworkin aborda a matéria relativa à adoção do sistema de cotas para negros, seja na esfera educacional, seja no campo profissional, por intermédio de investigação em torno de dois casos paradigmáticos julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América: Regents of the University of Califórnia versus Bakke e United Steelworkers of America, Afl-Clc versus Weber. O autor, nesse ponto de sua obra, não se limita a descrever as decisões da Suprema Corte, para ir além e avaliar criticamente os argumentos lançados pelos nove julgadores daquele Tribunal.
O elo de ligação entre os dois temas desenvolvidos por Ronald Dworkin reside na sua identificação do equívoco perpetrado pelos adeptos da teoria da análise econômica do Direito e por alguns dos juízes da Suprema Corte, ao personificarem a sociedade e o Parlamento, respectivamente, atribuindo-lhes vontades e intenções, sem atentar que estes são atributos do indivíduo na condição de categoria criada pela modernidade, a partir do marco histórico da Revolução Francesa de 1789.
Nessa esteira, os ensaios de Dworkin, como de resto ocorre em toda sua produção científica, estão pautados – e nisso também se aproximam – por uma concepção de direitos fundamentais pela qual o indivíduo é o destinatário absoluto da atuação estatal, não, porém, na condição de mero cliente, mas de eixo central em torno do qual gravitam as decisões políticas da esfera pública.
Eis, a propósito, o objeto de observação constante de Dworkin, que se insere entre alguns dos filósofos políticos contemporâneos, liberais ou comunitaristas, (1)dispostos a fomentar o debate atual e permanente acerca do modelo político norte-americano como único e absoluto, apresentando-se como crítico contumaz desse modelo, que se arrima na luta pelo poder, muitas das vezes à margem do código ético-moral ditado pela Constituição dos Estados Unidos da América, o que se apresenta como inconcebível em Dworkin, para quem direitos humanos são, antes, "uma questão de princípio."
1 A Visão Econômica do Direito
Ronald Dworkin (2000, pp. 351-398) propõe-se a examinar e rejeitar a teoria chamada "análise econômica do Direito", tendo como base de sustentação a obra de Richard Posner,(2) intitulada Economic: Analysis of Law(3) e esclarecendo que a referida teoria tem um caráter descritivo e outro normativo, este último objeto da avaliação de Dworkin. De acordo com essa construção teórica, ao menos os juízes do Common Law decidiram – e assim deve ser - casos controversos para maximizar a riqueza social.(4)
O conceito de maximização da riqueza está condicionado, em Dworkin (2000, p. 352), à possibilidade e disponibilidade de pagamento por um bem, vale dizer, a aquisição de algo por valor menor daquele que a pessoa estaria disposta a pagar, e a riqueza social comparece como o somatório das valorizações individuais. Sob esse aspecto, permanece atual a lição de Adam Smith (2003, p.18), para quem a riqueza do homem está intrinsicamente ligada ao grau de aquisição das "necessidades, conveniências e diversões da vida humana", fazendo-a depender da parcela de trabalho comandada ou adquirida por cada homem.(5)
Julio Alberto Díaz (2004), no texto "Zeca Pagodinho, duas cervejas e a teoria do rompimento eficiente do contrato de Richard Posner",(6) dispõe:
A teoria, extremamente simplificada aos efeitos destas notas, parte da conhecida regra de Pareto que diz que uma sociedade não está na sua posição ótima se existe, pelo menos um câmbio que faria com que uma pessoa, nessa sociedade, estivesse melhor ("better off") sem que nenhuma pessoa ficasse pior ("worse off").
A regra possui uma enorme atração intuitiva. Com efeito, se fosse verdadeira, isso iria significar que qualquer distribuição de riqueza ou poder estabelecido pelas leis poderiam ser atacados se não fossem ótimos em termos de Pareto. Dessa forma, aparece como uma guia normativa que juristas e economistas poderiam seguir para tentar alcançar uma sociedade melhor.
Insisto na idéia inicial; se, por definição, ninguém seria prejudicado em nada pela mudança, porque razão alguém haveria de objetar?
Responde-se: Ronald Dworkin, por uma questão de princípio. A crítica volta-se, de plano, para alguns conceitos extraídos da teoria dos adeptos da análise econômica do Direito, que se equivocam ao fazerem uso dos termos econômico e eficiente, que são próprios da ciência econômica, buscando demonstrar a distinção entre a maximização da riqueza e a teoria da eficiência de Pareto (Vilfredo Pareto, 1848-1923), que desenvolveu o conceito econômico de eficiência, otimizando-a.(7)
A propósito do tema, vale anotar que, com o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, no Brasil, houve criticas à adoção, pelo legislador constituinte derivado reformador, do princípio da eficiência no caput do art. 37 da Constituição Federal, como um dos vetores da Administração Pública. No Direito Comparado, citem-se as Constituições da Espanha, das Filipinas, do Suriname e, de forma indireta, as Constituições portuguesa e cubana.(8) Os críticos, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, pp. 109-110),(9) radicam sua posição na inclusão, no sistema jurídico-constitucional, de princípio derivado da ciência da Administração, com conteúdo econômico, revelando a concepção difundida pela análise econômica do Direito, como explicita José Afonso da Silva (2001, p. 655), sem, contudo, fazer alusão à teoria:
Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas; qualifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. [...] Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível. [...] A dificuldade está em transpor para a atividade administrativa uma noção típica da atividade econômica, que leva em conta a relação input/output (insumo/produto), o que, no mais das vezes, não é possível aferir na prestação do serviço público, onde nem sempre há um output (produto) identificável, nem existe input no sentido econômico. Por outro lado, na economia, a eficiência tem por objeto a alocação de recursos de modo a aumentar o bem-estar de pelo menos um consumidor sem diminuir, simultaneamente, o de outros. (Grifos no original.)
Tem-se, entretanto, que as críticas sugeridas cometem o equívoco denunciado por Dworkin (2000, pp. 355-356), ao submeterem ao mesmo marco teórico a análise econômica do Direito e a apreciação do Direito pelos economistas, ou seja, neste último caso, da aplicação da noção de eficiência de Pareto, que não se presta a promover a maximização da riqueza, mas apenas a viabilizar a otimização, o que se amoldaria, ao menos em tese, à situação juridicamente normatizada.
Ocorre que não se justifica a maximização da riqueza social como um objetivo digno, a menos que se cometa o erro de personificar a sociedade, considerando-a melhor na medida de sua aquisição de riqueza, a exemplo do que se aplica ao individuo. Do contrário, a imaginar-se que alguém não cometa esse erro, a maximização da riqueza social como desiderato revestido de dignidade pode ser explicada de algumas formas, segundo Dworkin (2000, pp. 356-358): (1) a riqueza social é um valor em si mesma, seja porque é (a) o único componente do valor social, seja porque é (b) um dos componentes do valor social; (2) a riqueza social pode ser tomada não como um componente, mas como um instrumento (um veículo) do valor, seja porque (a) a melhora da riqueza social pode causar outras melhoras, seja porque (b) a melhora fornece o material para outras melhoras, seja ainda porque (c) a riqueza social é substituto do valor social.
As duas situações trazidas à baila não se sustentam. Para demonstrar que é indefensável a idéia de que a riqueza social seja um – exclusivo ou não - componente do valor, Ronald Dworkin (2000, pp. 359-360) imagina um exemplo hipotético(10) e duas sociedades distintas,(11) afirmando que a sociedade 2 não é melhor em nenhum aspecto; menciona que o utilitarismo poderia justificar uma posição de superioridade da sociedade 2, mas ainda assim sugeriria uma regra de proibição ao tirano, dadas as conseqüências de piora da situação no futuro. Deduz-se, pois, que se a sociedade 2 não é superior de maneira nenhuma em relação à sociedade 1, então a riqueza social não é sequer um entre os vários componentes do valor social.
Em que pese à estratégia dworkiana de tentar reduzir a análise econômica do Direito à perspectiva utilitarista, pela qual a felicidade seria tomada como um valor em si mesma, os adeptos daquela teoria não aceitam a aproximação, conforme assinalado pelo próprio Dworkin (2000, pp. 358-359, nota 4). No mais, como anota Robert Gilpin (2002, p. 63), a adoção de premissas simplificadoras da realidade pelo liberalismo econômico é consciente, tendo como escopo "facilitar a pesquisa científica", entendendo-se que a ausência de tal recurso tornaria impossível a ciência. Segundo Gilpin, Posner considerava os resultados e a capacidade de previsão mais importantes do que o irrealismo de tais premissas, o que estaria a amparar a chamada economia liberal, considerada "um instrumento analítico poderoso" (Gilpin, 2002, p. 63).
Se não se pode aceitar a idéia de que a riqueza social seja um componente do valor, é possível que se assimile a tese de que seja um instrumento do valor; para tanto, é preciso admitir-se que uma sociedade pautada na maximização da riqueza como padrão central de decisões políticas (aí incluídas as decisões judiciais) desenvolverá atributos positivos, tais como o respeito aos direitos individuais e estímulo à criação de benefícios mútuos; no primeiro caso, a análise econômica do Direito parte do referencial de que os direitos devem ser atribuídos instrumentalmente, de tal maneira que a concessão de direitos promova a maximização da riqueza (Dworkin, 2000, p. 374).
A premissa, no entanto, é falsa, eis que a atribuição de direitos não deriva da perspectiva econômica, porquanto é necessária uma atribuição inicial de direitos; aí reside a grande limitação da economia liberal, que se projeta sobre a análise econômica do Direito e põe por terra o primeiro argumento desenvolvido por Posner para justificar o caráter instrumental axiológico da maximização da riqueza. A propósito, a lição de Robert Gilpin (2002, p. 63):
Como um meio para compreender a sociedade, especialmente a dinâmica social, a ciência econômica é um instrumento de utilidade limitada e não pode servir para uma abordagem abrangente da economia política. [...] A primeira dessas limitações é o fato de o pensamento econômico separar artificialmente a economia dos outros aspectos da sociedade e aceitar como um dado a estrutura sociopolítica existente, incluindo-se aí a distribuição do poder e dos direitos de propriedade, a dotação dos recursos dos indivíduos, dos grupos e das sociedades nacionais, assim como todas as instituições sociais, políticas e culturais.
O segundo argumento a justificar o caráter instrumental da maximização da riqueza reside nisto: a sociedade que tem como escopo tão-só a maximização da riqueza social promoverá "virtudes pessoais atraentes" (Dworkin, 2000, p. 380), sobretudo a beneficência; a falha desse argumento está no fato de que o valor moral da atividade beneficente consiste na vontade ou intenção do agente, sendo que a análise econômica do Direito supõe que as pessoas atuarão para beneficiar a si mesmas, vindo a beneficiar os outros por sua incapacidade de absorver todo o excedente, uma vez mais apontando para a excelência dos resultados, sem, contudo, atentar para a justiça ou a eqüidade desses resultados da atividade econômica (Gilpin, 2002, p. 63). Assim, não é o valor intrínseco dos atos geradores de riqueza que recomenda a sua maximização, mas talvez a conseqüência desses atos, vale dizer, uma distribuição justa, o que está a exigir, no mínimo, uma especificação aproximada da justiça, que é conceito a priori, o que não se compraz com a análise econômica do Direito. Mais do que isso – acrescente-se – o conceito de Economia não prescinde do fator escassez, que se une ao fenômeno do auto-benefício, como explicitou Todd Buchholz,(12) ex-professor da Universidade de Harvard, em 1995, ao definir a ciência econômica como "o estudo e a prática de fazer escolhas, num mundo no qual as pessoas querem beneficiar a si mesmas, mas não podem escapar da escassez".
Em sua detida apreciação da análise econômica do Direito, Dworkin (2000, p. 392) questiona se o fracasso do ramo normativo da análise econômica do Direito influencia de modo negativo o ramo descritivo. Ressalta que, sob esse aspecto, a teoria parece fundamentar-se na idéia de que os juízes decidem casos com a intenção de maximizar a riqueza social (motivação direta). Considera que as afirmações descritivas da teoria são incompletas e precisam ser reformuladas, destacando categorias específicas de decisões judiciais, além de explicar a razão pela qual os juízes poderiam supor que uma norma promotora da riqueza social tinha probabilidade de atingir algum objetivo social valorizados por esses juízes. Termina por repisar o que vem desenvolvendo ao longo de toda a sua obra: que as decisões baseadas em princípio (eqüidade, por exemplo) são sempre preferíveis àquelas baseadas em política (a maximização da riqueza, por exemplo). (13)
No Brasil, pode-se citar o pensamento de Ihering Guedes Alcoforado, Professor da Universidade Federal da Bahia, que, no texto "A Crise na Estratégia Política de Difusão do Software Livre no Setor Público – Por uma Hermenêutica Constitucional Conseqüencialista",(14) critica a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no exame do pedido cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3059/RS, ao decidir com base no princípio da eqüidade, sem orientar-se pela política da maximização da riqueza social, mencionando a doutrina desenvolvida por Richard Posner. A referida ação foi proposta pelo Partido da Frente Liberal – PFL, buscando ver declarada a inconstitucionalidade da Lei n. 11.71/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, que instituiu, no âmbito da Administração Pública daquele Estado, a preferencial utilização de softwares livres ou sem restrições proprietárias. A ADI 3059/RS foi conclusa ao Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, em 01/02/2005, contendo parecer da Procuradoria-Geral da República pela improcedência do pedido. A Ementa do pedido cautelar está assim vazada:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DE AGREMIAÇÃO PARTIDÁRIA COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL PARA DEFLAGRAR O PROCESSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 103, INCISO VIII, DA MAGNA LEI. REQUISITO DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA ANTECIPADAMENTE SATISFEITO PELO REQUERENTE. IMPUGNAÇÃO DA LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUIU, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECONHECE-SE, AINDA, QUE O ATO NORMATIVO IMPUGNADO ESTREITA, CONTRA A NATUREZA DOS PRODUTOS QUE LHES SERVEM DE OBJETO NORMATIVO (BENS INFORMÁTICOS), O ÂMBITO DE COMPETIÇÃO DOS INTERESSADOS EM SE VINCULAR CONTRATUALMENTE AO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA (DJ de 20/08/2004, p. 36.)
Outra abordagem em torno da teoria da análise econômica do Direito, com repercussão na jurisprudência brasileira, mas dessa vez rejeitando sua assimilação pelo Judicário, é encontrada na tese de doutorado de Esdras Neves de Almeida, pela Universidade Federal de Pernambuco, intitulada O Mito da Prestação Jurisdicional pelos Tribunais Superiores Brasileiros, no item "A destruição do direito adquirido dos aposentados à não redução de proventos: o STF como agente político/pragmático do Poder Executivo".(15)
Merece destaque, ainda, a adoção da técnica de decisão da "reserva do possível" como limite aos direitos fundamentais sociais prestacionais, aos quais se reconhece relevância econômica, condicionando tais direitos à possibilidade e ao poder de disposição do destinatário da norma, vale dizer, o Estado (SARLET, 1998, pp. 259-261), sem se admitir que esse aspecto possa elidir a eficácia e realização dos direitos fundamentais. O Supremo Tribunal Federal, em decisão acerca de pedido de intervenção da União Federal no Estado de São Paulo, por sistemático descumprimento de precatórios judiciais, acatou a tese da reserva do possível, sustentada em voto dissente do Ministro Gilmar Mendes, assim decidindo:
EMENTA: INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. Precatórios judiciais. 3. Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. 5. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção indeferido. (IF 2915/SP, Plenário, DJ de 28/11/2003, p. 11.)
Em outra oportunidade, na apreciação do pedido de medida cautelar na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, do Distrito Federal, o relator, Ministro Celso de Mello, ao discorrer sobre a possibilidade excepcional de intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, pontuou a impossibilidade de invocação da cláusula da reserva do possível, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se de suas atribuições constitucionais, sobretudo em hipóteses nas quais a conduta estatal negativa implicar aniquilamento de direitos constitucionais dotados do caráter de fundamentalidade.
Pode-se inferir, das lições de Ronald Dworkin, que a teoria consubstanciada na análise econômica do Direito, sobre cometer equívocos relacionados à personificação da sociedade e à definição da riqueza como um valor em si, dissociado de qualquer outra perspectiva normativa (moralidade, ética, justiça, eqüidade), não promove a justiça social, em resposta à pergunta lançada pelo próprio Dworkin, na introdução da obra objeto do presente estudo (2000, p. VII).
Na parte cinco da obra ora estudada, Ronald Dworkin (2000, pp. 437-494) propõe-se a analisar o caso Allan Bakke, logo após a sustentação oral perante a Suprema Corte, em outubro de 1977; o caso está assim relatado pelo Juiz Powell:
Este caso apresenta uma objeção ao programa de admissões da recorrente, a Faculdade de Medicina da Universidade de Califórnia (Medical School of the University of California) em Davis. O programa foi elaborado para assegurar a admissão de um número específico de estudantes de certos grupos minoritários. O Tribunal de Primeira Instância da Califórnia (Superior Court of California) acatou a objeção do requerido, Allan Bakke,(16) estabelecendo que o programa da recorrente violou a Constituição da Califórnia, o Título VI da Lei Federal de Direitos Civis de 1964 (Civil Rights Act of 1964), [...] e a Cláusula de Proteção Igualitária da 14ª Emenda. O Tribunal proibiu a Faculdade de considerar a raça do requerido ou a raça de qualquer outro candidato nas decisões concernentes à admissão. O Tribunal recusou-se, todavia, a ordenar a admissão de Allan Bakke pela Escola de Medicina, explicitando que ele não havia demonstrado que teria sido admitido na ausência das violações constitucionais e legais. A Corte Suprema da Califórnia (Supreme Court of California) confirmou essas porções da decisão do tribunal de primeira instância, declarando ilegal o programa especial de admissões e proibindo a recorrente de considerar a raça de qualquer candidato. A Corte Suprema Estadual reverteu a parte que negava ao requerido a injunção pleiteada e determinou ao juízo de primeira instância que ordenasse a sua admissão." (17)
A Universidade de Medicina da Califórnia, em Davis, reservava das suas cem vagas, dezesseis para "minorias em desvantagem educacional e econômica"; tratava-se de um programa de ação afirmativa, intitulado "programa de força-tarefa" (Dworkin, 2000, p. 437). Interessante anotar o grande número de universidades e escolas que atuaram como amicus curiae no processo, objetivando reverter a decisão da Califórnia, sob pena de não poderem cumprir o que consideravam ser suas responsabilidades para com a nação.
Dworkin (2000, p. 439) fixa os escopos dos programas de ação afirmativa desta maneira: (a) objetivo imediato é aumentar o número de membros de certas raças nas profissões; (b) objetivo mediato é reduzir o grau em que a sociedade norte- americana é racialmente consciente,(18) sendo certo que o objetivo final é diminuir – e não aumentar – a importância da raça na vida social e profissional norte-americana. De acordo com os dados do censo de 1970, apenas 2,1% dos médicos nos Estados Unidos eram negros, assim, segundo Dworkin (2000, p. 440), o programa de ação afirmativa busca "colocar mais negros nas salas de aula junto com médicos brancos [...] porque a associação profissional entre negros e brancos diminuirá entre os brancos a atitude de considerar os negros como raça e não como indivíduos, e, assim, a atitude dos negros de pensar em si próprios da mesma maneira".
A propósito, neste ano, a Universidade Federal do Paraná abriu vagas, no seu processo seletivo vestibular, reservadas a alunos afro-descendentes, conforme estipulado no art. 3º, parágrafo 1º, do Edital n. 01/2004-NC, que estabelece:
Das vagas oferecidas para os cursos, 20% serão de inclusão racial, disponibilizadas para estudantes afro-descendentes, sendo considerados como tais os que se enquadrarem como pretos ou pardos, conforme classificação adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).(19)
Destaca-se a decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Curitiba/PR no bojo do Processo n. 2005.70.00.001963-0 (mandado de segurança), em que o magistrado vale-se do argumento trazido por Dworkin no sentido acima explicitado. De acordo com o que consta na decisão,
Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante postula ordem liminar que lhe garanta vaga e matrícula no curso de Medicina da UFPR, para o qual prestou exame vestibular, mas não foi classificada em função do ‘sistema de cotas’ adotado pela instituição de ensino superior.
O juiz indeferiu o pedido e ao final sugeriu à impetrante:
Tente novamente. Você certamente conseguirá. E quando estiver nos bancos universitários e olhar para o lado, vendo seus colegas negros lá sentados com você, preenchendo um vazio de cor que antes existia, compreenda que você mesma ajudou a construir essa nova realidade, para que o Brasil começasse a se tornar uma sociedade mais livre, justa e solidária. (Os grifos não estão no original.)
O argumento de que a Universidade – nos Estados Unidos e no Brasil - dever perseguir o objetivo de aumentar o número de estudantes negros sem levar a raça explicitamente em conta comparece não realista e hipócrita, conforme adverte Dworkin (2000, p. 441). A recomendação do senso comum em torno de aumentar o número de alunos desfavorecidos de todas as raças, de molde a ensejar o acréscimo de estudantes negros, está fadada ao fracasso, uma vez que se a pobreza, por exemplo, for o parâmetro isolado, selecionando-se dentre os desfavorecidos aqueles que tiverem melhores notas nos testes, a escola quase não recrutará negros, que detêm notas baixas em geral.(20)
Sob esse aspecto, a experiência vivenciada na Universidade de Brasília – Unb vem ratificar o argumento lançado por Dworkin; em documento (não publicado) intitulado "Cotas para Negros na UnB: Primeiros Frutos", o Vice-Reitor Timothy Mulholland aponta que no primeiro vestibular em que a instituição adotou o sistema de cotas para afro-descendentes (2/2004), 60% dos candidatos desse modelo foram por ele beneficiados, sendo que em quinze cursos, a nota máxima dos aprovados no sistema de cotas foi abaixo da nota mínima dos demais (2004, p. 3).
Releva notar que, sobre ser objetivo da ação afirmativa eliminar, a longo prazo, a consciência de raça, o programa corre riscos, podendo fomentá-la, dada a perspectiva equivocada do povo em geral em torno da idéia de que grupos raciais ou étnicos têm direito a cotas proporcionais de oportunidade (exemplo das minorias polonesas ou italianas). No Brasil, pode-se argumentar em torno da necessária disponibilidade do modelo para outras minorias raciais ou étnicas (os descendentes dos japoneses, dos alemães, dos italianos, por exemplo), o que não pode servir de base, a priori, à rejeição do sistema de cotas. Sob esse aspecto, aliás, argumenta Dworkin (2000, pp. 443-444) que reconhecidas incertezas quanto aos resultados do programa não podem servir de base de sustentação da decisão da Suprema Corte. Ocorre que, como visto na apreciação da análise econômica do Direito, medidas políticas tomadas em função de direitos fundamentais têm como pressuposto a atribuição, a priori, de direitos e, não, resultados.
A principal questão enfrentada no caso Bakke foi a alegada violação dos direitos constitucionais individuais de candidato ao curso de Medicina na Universidade da Califórnia. Observa-se que, se no sopesamento dos direitos aparentemente em conflito, a ação afirmativa deve ceder, é sinal de que esta viola algum princípio de moralidade política, ou seja, a adoção da tese de Bakke demonstra que ele teria não só um direito jurídico técnico, mas também um direito moral. De acordo com o senso comum, esse direito reside na avaliação meritocrática, ou na necessidade de ser avaliado como indivíduo e não como membro de um grupo social, ou, ainda, no direito que Bakke – como qualquer outro – tem de não ser sacrificado por causa de sua raça.
Nesse ponto, Dworkin (2000, p. 445) avalia que a idéia de o caso Bakke apresentar conflito entre um objetivo social desejável e direitos individuais é um equívoco; o autor (2000, pp. 445-446) sugere que se a escolha dos futuros médicos deve dar-se só pelo mérito, a utilização exclusiva de testes de inteligência é arbitrária; se significa opção pelos médicos mais úteis, tudo dependerá de quais fatores tornem úteis diferentes médicos, para concluir que a pele negra poderá ser um desses fatores, vale dizer, nesse caso, a pele negra é também um mérito. De outro lado, os processos de seleção sempre exigirão que se avaliem as pessoas como parte de um grupo, sendo direito constitucional de todo cidadão não se ver discriminado por fatores de raça, religião, região ou outro grupo natural ou artificial a que pertença.(21) É imperioso reconhecer, porém, que as exclusões com base nesses fatores ofendem o preceito constitucional se ocorrerem por preconceito ou desprezo, a exemplo das barreiras por cor e cotas para judeus ocorridas no passado.
O princípio genuíno que sobressai da avaliação do caso Bakke é o de que ninguém deve sofrer porque é membro de um grupo considerado menos digno de respeito, provocando o que se denomina nos Estados Unidos de prima facie discrimination.(22) É certo que Bakke ficou desapontado por não ter sido aceito no programa da Universidade e que não tem culpa da necessidade de justiça racial, mas, ao mesmo tempo, não tem o direito de impedi-la.(23)
A decisão no caso Bakke está sintetizada por Dworkin (2000, p. 453) nestes termos: "A decisão do Supremo Tribunal dos Estados Unidos ratificou a ordem do Supremo Tribunal da Califórnia, no sentido de que Bakke fosse admitido, mas revogou a proibição daquele tribunal quanto a levar em consideração a raça sob qualquer circunstância". (24)
Como visto, a Suprema Corte teve de enfrentar dois argumentos levantados por Bakke, para sustentar a ilegitimidade do sistema de cotas adotado em Davis: (a) o programa da Universidade da Califórnia era ilegal porque afrontava a Lei dos Direitos Civis de 1964, na cláusula em que prevê que ninguém "em razão da raça [...] será excluído de participação, será privado dos benefícios ou sujeito a discriminação em qualquer programa" que receba auxílio federal; (b) o programa era inconstitucional porque negava a Bakke a igual proteção garantida na 14ª Emenda.(25) O voto do Juiz Powell(26) foi o condutor da decisão, sustentando que as universidades podem levar a raça em consideração como um entre vários fatores a serem considerados para admissão, de modo a garantir a diversidade racial nas aulas.
Dworkin (2000, pp. 458-469) passa a tecer considerações sobre a decisão do Juiz Powell, criticando-a, sobretudo por seu cunho restritivo. O juiz coibiu programas de admissão como o de Davis, que reservam vagas para membros de minorias, aprovando medidas como a adotada por Harvard,(27) que não estabelecem números de aceitação de minorias a serem alcançados, mas estipulam metas a serem atingidas para que seja assegurada a diversidade no corpo estudantil.(28) Powell elencou alguns objetivos a serem atingidos em faculdades de Medicina por ações afirmativas, tendo-os alguns como constitucionais e outros não. Assim, rejeitou o propósito de auxílio a certos grupos considerados discriminados socialmente, mas entendeu permissível o objetivo de fornecer mais profissionais a comunidades mal atendidas, apesar de registrar que Davis não demonstrou que a preferência por grupos étnicos específicos alcançaria esse objetivo; aceitou o propósito da diversidade educacional, rejeitando, contudo, o sistema de cotas. Nesse sentido, no entender de Powell, um plano de ação afirmativa depende não só da sua estrutura, mas de seus desideratos.
A solução "conciliatória" adotada por Powell é severamente criticada por Dworkin (2000, pp. 460-461), apontando-lhe base argumentativa fraca e ausência de suporte principiológico, exigido pelas soluções constitucionais, diferentemente das soluções políticas. Verifica-se que há diferenças entre programa de ação afirmativa por cota e planos mais flexíveis que fazem da raça apenas um fator na composição das vagas, mas essas distinções são só administrativas e simbólicas, que não têm o condão de justificar uma diversidade constitucional do tipo que Powell fez, a não ser que o programa de cotas viole direitos constitucionais de brancos como indivíduos, de alguma maneira que não ocorre com os programas mais flexíveis, o que não pode ser encontrado na decisão do Juiz Powell, porquanto não se vislumbra qualquer diferenciação entre os programas do ponto de vista dos direitos individuais.
Para Dworkin (2000, pp. 463-464), há um segundo ponto, mais técnico e mais importante, na posição adotada por Powell: é a conclusão de que as classificações raciais usadas nos programas de ação afirmativa em benefício de minorias são classificações suspeitas que a Corte deveria submeter a investigação rigorosa. A base doutrinária desses "institutos" está em que as regras adotadas pelo legislativo (e outras instituições políticas) são dotadas de classificações gerais e sempre ensejarão desvantagens a certos indivíduos, a exemplo da idade mínima para dirigir. Normalmente, a Suprema Corte não considera inconstitucionais essas classificações gerais, sendo suficiente que não sejam irracionais, vale dizer, basta que sirvam a um objetivo social útil e conveniente. Daí decorre que se a Suprema Corte usasse um teste mais rigoroso para julgar toda a legislação, estaria substituindo o próprio Legislativo, ressalvada a hipótese de emprego, pela legislação, de classificações suspeitas, o que levará a Corte a declará-las inconstitucionais, a menos que essas classificações satisfaçam a um teste muito mais exigente, que passou a ser chamado de teste da investigação rigorosa – deve-se demonstrar não somente que o uso dessa classificação não é irracional, mas que é necessário para que se obtenha o que a Suprema Corte intitula de interesse governamental compulsório.
Trata-se do teste de proporcionalidade, na concepção estrutural reconhecida pela generalidade da doutrina alemã e forjada na jurisprudência brasileira, que distingue o princípio por três elementos ou subprincípios – a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Na lição de Suzana de Toledo Barros (1996, p. 72):
pela análise dos elementos parciais ou subprincípios do princípio da proporcionalidade, poderão ser detectados vícios substanciais da lei em uma perspectiva diversa daquela tradicional, quando está em causa a mera compatibilidade lógico-formal das normas constitucionais", além de justifica a qualidade do próprio princípio "de determinante heterônoma, impositiva de limites não somente negativos, mas especialmente positivos, à ação do legislador. (Grifos no original.)
Na investigação das proposições legislativas, há ainda um padrão intermediário de investigação; anota Dworkin (2000, p. 466) que classificações raciais que colocam em desvantagem uma raça são casos paradigmáticos de classificações suspeitas, citando o exemplo do caso Korematsu,(29) argumentando que, antes de Bakke, jamais foram consideradas suspeitas classificações raciais destinadas a beneficiar minorias em desvantagem. Os quatro juízes que votaram em apoio ao programa de Davis sugeriram um padrão intermediário, mas o Juiz Powell não concordou, submetendo-o a uma investigação rigorosa,(30) concluindo que a classificação de Davis não era necessária para um propósito compulsório, estando à margem do critério de proporcionalidade. O argumento de Powell a favor da análise rigorosa de todas as classificações raciais é o de que a distinção putativa entre classificações benignas e malignas vale-se de julgamentos subjetivos e desprovidos de padrão, contudo, a aprovação de Powell dos programas de admissão flexíveis (Harvard, por exemplo) pressupõe os mesmos julgamentos. Acrescente-se à crítica dworkiana o fato de tais distinções, ao contrário do afirmado pelo Juiz Powell, valerem-se, sim, de julgamentos pautados em padrões objetivos. Dworkin (200, pp. 468-469) volta a criticar a posição de Powell, que considera imediatamente popular, mas frágil sob o ponto de vista constitucional, pontuando que há uma diferença moralmente significativa entre classificações raciais gerais desvantajosas e benéficas, ou excludentes e inclusivas.
No Capítulo 16, Dworkin (2000, pp. 471-494) faz sua própria leitura da Lei dos Direitos Civis de 1964, tendo como suporte o caso United Steelworkers of America, AFL-CLC versus Weber (443 US 193 – 1979), que foi assim relatado pelo Juiz Brennan:
Questiona-se aqui a legalidade de um plano de ação afirmativa – negociado coletivamente entre o empregador e o sindicato – que prevê a reserva de 50% das vagas de um programa interno de treinamento para metalúrgicos para empregados negros, até que o percentual de trabalhadores negros qualificados da fábrica seja proporcional à percentagem de negros na força de trabalho local. O que está sendo questionado aqui é se o Congresso, no Título VII do Estatuto dos Direitos Civis de 1964, deu liberdade aos empregadores e aos sindicatos do setor privado para tomarem medidas que, atentas ao fator raça, visam a eliminar desequilíbrios raciais evidentes em categorias de empregos tradicionalmente segregadas. Nós afirmamos que o Título VII não proíbe tais planos de ação afirmativa em critérios raciais. (GOMES, Joaquim Barbosa B., 2001, p. 296.)
Nesse caso, cinco juízes sustentaram que Weber estava errado, uma vez que a lei não tornava o programa da Kaiser ilegal, sendo que se fosse dada a interpretação pretendida por Weber o propósito da lei, seria frustrado. Dois juízes discordaram, e dois outros não "tomaram partido no caso" (Dworkin, 2000, p. 472). A matéria relativa ao estabelecimento de um percentual fixo de cotas no caso Weber, diferentemente do caso Bakke, não foi levada em consideração, porque naquele não se tratava de uma ação estatal (state action), o que afastava a questão constitucional, cingindo-se a apreciação ao aspecto legal. Dworkin (2000, p. 473), porém, pondera que uma decisão da Suprema Corte sobre legalidade de ações afirmativas, na prática, é quase tão irreversível quanto uma decisão de sua validade constitucional. Os demais quatro juízes votaram pela ilegalidade da medida, tomando por base o texto estrito da seção 703 (a) do Título VII da Lei(31) assentando que no texto está inserida a proibição de qualquer classificação racial.
Vê-se, assim, que as duas correntes estabelecidas na Corte no julgamento do caso Weber descrevem duas concepções bem diversas da Lei dos Direitos Civis, apresentando-se como ponto instigante na apreciação dworkiana a verificação de compatibilidade dessas vertentes com o Direito posto no âmbito dos Estados Unidos.
O Juiz Brennan, conduzindo o voto da maioria, entendeu que a vontade da lei é no sentido de promover a igualdade racial na educação, no emprego e em outras áreas, eliminando situações em que os negros não desempregados restringem-se a trabalhos menos interessantes e mal remunerados. O Juiz Rehnquist, porta-voz do voto da minoria, discorda, comparando a decisão majoritária à tirania preconizada em 1984, de George Orwell(32) – segundo esse juiz a lei incorpora uma concepção de igualdade que proíbe absolutamente quaisquer distinções baseadas na raça.
Dworkin (2000, pp. 476-492) propõe-se, a partir daí, a analisar as duas posições adotadas na Corte, iniciando por apreciar quais os procedimentos a serem usados pelo Tribunal para interpretar uma lei, fruto de um devido processo legislativo no âmbito do Congresso, demonstrando que o conceito de legislação não encontra unanimidade na doutrina e acrescendo que as leis trazem regras estritas e precisas, mas, ao mesmo tempo, contêm princípios que determinam os direitos emanados das leis, anunciando a clássica distinção entre princípios e regras, atribuindo-lhes conteúdo normativo.
Na visão de Rehnquist, a missão do Tribunal naquele caso é a de identificar a vontade do legislador,(33) o que traz como pontos positivos dessa teoria (a) aplicação dos princípios gerais da democracia; (b) neutralidade política da decisão da Corte, ou seja, prestigia a atuação do Legislativo. Entretanto, pode-se argumentar que a teoria da intenção legislativa revela-se muito menos útil do que parece, merecendo apreciação a partir de conceitos doutrinários específicos. A princípio, deve-se levar em consideração a chamada intenção institucionalizada, perceptível pela apreciação dos preâmbulos das leis ou pelos relatórios de comitê, além das formulações dos parlamentares, ao debaterem os projetos de lei, sendo que estes se vinculam à lei por convenção, e esta tem a mesma hierarquia da disciplina constitucional do processo legislativo. O segundo conceito é o que se denomina de compreensão coletiva, que vem a ser a combinação das convicções de certos congressistas, sendo esse conceito de uso limitado pela dificuldade que impõe, o que faz chegar-se ao ponto de em determinados casos a compreensão coletiva não existir.
O Juiz Rehnquist proferiu seu voto com base no debate entre oponentes e proponentes da Lei dos Direitos Civis de 1964, buscando demonstrar a preocupação daqueles com a possibilidade de a lei vir a autorizar agências federais a ditar que indústrias privadas fizessem contratações segundo cotas raciais, o que acabou por inserir a seção 703 (j), proibitiva de que todo empregador conceda tratamento preferencial a algum indivíduo ou grupo para reduzir o desequilíbrio racial na força de trabalho. Há menção reflexa, nesse ponto, à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, não sendo demais consignar que nos Estados Unidos da América não é adotada nenhuma das vertentes que compõem o tema em discussão no resto do mundo, ou seja, a teoria da eficácia mediata (indireta) ou da eficácia imediata (direta), eis que naquele país é concebida a state act doctrine (Sarmento, 2004, pp. 227-238).
Os argumentos da maioria, a partir do voto do Juiz Brennan, também se lastrearam na intenção legislativa para emprestar legitimidade à ação afirmativa da Kaiser, sem lograr estabelecer sua escolha por uma intenção institucionalizada ou uma compreensão coletiva. Brennam inferiu que o Congresso, na seção 703 (j) do Título VII da Lei dos Direitos Civis de 1964, escolheu não proibir toda ação afirmativa voluntária consciente de raça – e aqui Dworkin (2000, p. 487) repisa sua crítica feita a Richard Posner, no Capítulo 12, mencionando que o erro desse argumento está em personificar o Congresso. Dworkin (2000, p. 487) prestigia o segundo argumento de Brennam, embora o inquine de ser pouco explícito, passando o próprio Dworkin (2000, p. 488) a construí-lo: "um estatuto deve ser interpretado para promover políticas ou princípios que fornecem a melhor justificativa política à lei", o que o autor (2000, p. 488) chama de teoria da coerência.
Adiante e dando a sua contribuição para embasar o raciocínio do voto da maioria, Dworkin (2000, p. 490) propõe este teste: "uma justificativa de uma lei é melhor que outra, se fornece uma análise mais precisa, sensível ou bem fundada dos princípios morais subjacentes".
Ou seja: trata-se de uma questão de princípio (justiça, eqüidade, prudência).
Do quanto se extrai da obra de Dworkin, nos aspectos que vêm de ser estudados, percebe-se que, ao contrário do que se divulga por intermédio de pesquisas relacionadas ao intercâmbio entre a teoria econômica e o Direito, as decisões judiciais emanadas de casos complexos, mesmo sob os influxos do Common Law, encontram leito em princípios e, não, em políticas voltadas à eficiência dos recursos.(34)
Ocorre que o exame atento dos votos dos juízes leva à conclusão de que não se insere nas intenções dos julgadores estabelecer regras voltadas ao fomento da eficiência econômica; não se vislumbra, a propósito, consciência dos juízes em torno de qualquer componente axiológico no âmbito econômico em relação às regras instituídas nas decisões. Sequer há evidência de que os magistrados reconhecessem o valor econômico como argumento favorável às suas decisões (Dworkin, 2002, p. 152).
Nesse sentido, o que se observa é que a avaliação encetada pela análise econômica do Direito tem por lastro os resultados de determinadas decisões políticas (incluindo-se as judiciais), sem tomar em consideração seu esteio teórico, ou seja, a base principiológica necessária ao reconhecimento, à validade e realização dos direitos individuais, sobretudo no âmbito de sua fundamentalidade. O mais importante é a constatação dworkiana (2002, p. 153) de que a concepção de valor radicada na teoria econômica rende homenagem à concorrência, pondo-se à margem, contudo, de uma teoria mais igualitária, eis que desconsidera, por exemplo, as pretensões dos mais pobres.
Nesse aspecto, a avaliação de Dworkin se aproxima de sua outra abordagem objeto do presente estudo: a discriminação compensatória, consoante análise empreendida nos Capítulos 14, 15 e 16 da obra Uma Questão de Princípio. De ver-se que é o princípio da igualdade o vetor da investigação do autor, que demonstra ser o referido princípio o conteúdo de um direito individual, alçado ao status constitucional, por força da Cláusula de Igual Proteção, conforme assentado em Levando os Direitos a Sério (2002, p. 349).
Tal direito, conforme se infere da apreciação de Dworkin em torno dos casos estudados, traz embutidos o direito a igual tratamento, vale dizer, a uma distribuição equânime de oportunidades, recursos ou encargos (2002, p. 349) e o direito ao tratamento como igual, consubstanciado no igual respeito e consideração a que todos fazem jus (2002, p. 350).
Portanto, toda a base de sustentação da teoria construída por Dworkin está na eleição de princípios para a tomada de decisões políticas em geral.
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(1) Jessé Souza (1996, p. 24) cita, nessa perspectiva, Robert Bellah, Charles Taylor, Alasdair MacIntyre, Jürgen Habermas, John Rawls, o próprio Dworkin e Michel Sandel.
(2) Juiz da Corte Federal de Apelações nos Estados Unidos; Professor na Universidade de Chicago, integrante do movimento Law and Economics.
(3) 2ª ed, Boston: Little, Brown, 1977, citada por Dworkin (2000, p. 351, nota 1).
(4) A propósito dessa questão, sugere-se a abordagem de Dworkin na obra Levando os Direitos a Sério (2002), especificamente no Capítulo 4 – "Caos Difíceis", em que o autor analisa a questão atinente à Economia e princípios (pp. 151-158).
(5) Adam Smith (2003, p. 19), que viveu e produziu no século XVIII, entre os anos de 1723 e 1790, menciona que Thomas Hobbes identifica a riqueza com o poder, fazendo, porém, esta objeção: "Mas a pessoa que adquire, ou herda uma grande fortuna, não adquire nem herda necessariamente nenhum poder político, civil ou militar. Sua fortuna pode, talvez, proporcionar-lhe os meios de adquiri ambos, mas a mera posse daquela fortuna não os traz necessariamente. O poder que aquela posse traz imediata e diretamente é o poder de compra; um certo comando sobre todo o trabalho, ou sobre todo o produto do trabalho, que então esteja no mercado."
(6) Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 377, 19 jul. 2004.
(7) Dworkin (2000, pp. 354-355) assim resume a teoria: "Uma distribuição de recursos é eficiente segundo Pareto se não se puder fazer nenhuma mudança nessa distribuição que não deixe ninguém em pior situação e, pelo menos, uma pessoa em melhor situação."
(8) Alexandre de Moraes (2003, p. 793); Uadi Lammêgo Bulos (2002, p. 582).
(9) Diz o autor: "Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto."
(10) "Derek tem um livro que Amartya quer. Derek venderia o livro a Amartya por $2 e Amartya pagaria $3 por ele. T (o tirano encarregado) toma o livro de Derek e o dá a Amartya com menos gasto de dinheiro ou equivalente do que seria consumido em custos de transação se os dois fossem regatear a distribuição do valor excedente de $1."
(11) "Chamemos de "Sociedade 1" a situação que ocorreu antes da transferência forçada e de "Sociedade 2" a que ocorreu depois dela.
(12) Apud Carlos Pio, 2002, p. 44.
(13) Ver, sobretudo, a obra Levando os Direitos a Sério (2002), em especial o Capítulo 4 – "Casos Difíceis" – em cujo item 2 – "A tese dos direitos", o autor faz aprofundada análise em torno dos argumentos de princípio e dos argumentos de política (pp. 128-132).
(14) O ensaio é encontrado no site http://www.lab4.ufba.br/acrisenaestr.doc
(15) O estudo é encontrado no site http:\\tjdf25.tjdf.gov.br/siteacs/tese.doc
(16) Regents of the University of California v. Bakke (438 U.S. 265 – 1978).
(17) Apud Joaquim Barbosa B. Gomes, Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade- O Direito como Instrumento de Transformação Social. A Experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 245-246.
(18) Dworkin (2000, p. 438) explica a sociedade racialmente consciente como "dividida em grupos raciais e étnicos cada um deles, como grupo, com direito a uma parcela proporcional de recursos, carreiras ou oportunidades."
(19) O parágrafo 2º do artigo 3º disciplina o programa de inclusão social, destinando 20% das vagas ara estudantes que tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública.
(20) O texto-base da 1ª Conferência Nacional de Políticas de Promoção da Igualdade Racial (março/2005), promovida pelo Governo Federal brasileiro, aponta um sistema educacional discriminatório, o que leva a uma realidade específica para os alunos negros: "1) a entrada precoce no mercado de trabalho; 2) a baixa qualidade do ensino público, onde se concentra a maioria dos estudantes afrodescendentes; 3) a imposição de um conteúdo programático que não valoriza o universo dos afrodescendentes e, portanto, não estimula a elevação de sua auto-estima; 4) a presença do racismo e do preconceito em sala de aula e no ambiente escolar, que reduz o estímulo à continuidade dos estudos" (2005, p. 16).
(21) Em termos correspondentes a Constituição brasileira prevê, como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (art. 3º, inciso IV). O princípio da não-discriminação negativa atinge plenitude na Lei Orgânica do Distrito Federal, que preceitua em seu ar. 2º, parágrafo único: "Ninguém será discriminado ou prejudicado em razão de nascimento, idade, etnia, raça, cor, sexo, estado civil, trabalho rural ou urbano, religião, convicções políticas ou filosóficas, orientação sexual deficiência física, imunológica, sensorial ou mental, por ter cumprido pena, nem por qualquer particularidade ou condição, observada a Constituição Federal."
(22) Joaquim B. Barbosa Gomes, 2001, p. 31.
(23) Uma vez mais, remete-se à última parte da decisão proferida pelo Juiz Federal Vicente de Paula Ataíde Junior, ao indeferir o pedido de liminar no Mandado de Segurança n. 2005.70.00.001963-0/PR, ao pontuar o seguinte: "No entanto, é chegada a hora de todos nós, brancos e aquinhoados pela vida em abundância, repartirmos o valor da dívida com o povo negro, que pela sua escravidão, contribuiu significativamente para a construção das bases do nosso País. Nosso débito é alto. Você está pagando por ele agora. Meus filhos certamente o pagarão. E é possível que meus netos também o paguem. Mas não é possível negar essa dívida ou retribuir-lhes com a ingratidão ou o egoísmo. Conforme-se. Não há injustiça nisso, pelo contrário, é a justiça que ora é proclamada." (Os grifos não estão no original.)
(24) Paulo Lucena de Menezes (2001, p.100) assim apresenta a decisão: "Na Suprema Corte, porém, a matéria foi analisada de forma extremamente fragmentada, pois os nove Ministros apresentaram diferentes posições acerca do tópico, sem que se obtivesse a maioria em qualquer uma delas. [...] Nesse contexto, o processo terminou apresentando duas decisões distintas, sendo que ambas foram definidas por cinco votos, a quatro: 1) Bakke deveria ser admitido na Faculdade de Medicina, pois o Título VI do Civil Right Act de 1964 foi desrespeitado; 2) não existiriam impedimentos para que, observadas determinadas condições, a raça ou a etnia fosse adotada como critério seletivo em programas elaborados para beneficiar determinados grupos sociais."
(25) "1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas a sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis."
(26) Sugere-se a leitura do voto integral em Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, pp. 245-295). A síntese analítica do voto pode ser obtida em Paulo Lucena de Menezes (2001, pp. 101-103).
(27) Para conhecimento do programa de Harvard, sugere-se a leitura do Apêndice ao Voto do Ministro Powell – Programa de Admissões da Faculdade de Harvard, em Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, pp. 275-279).
(28) Consta do apêndice ao voto do Ministro Powell (ver nota anterior): "Nas admissões da Faculdade de Harvard, o Comitê não estabeleceu cotas-alvo para o número de negros, ou de músicos, jogadores de futebol, físicos ou californianos a serem admitidos em um determinado ano. Ao mesmo tempo, o Comitê está consciente de que, se a Faculdade de Harvard pretende proporcionar um ambiente verdadeiramente heterogêneo, que reflita a rica diversidade dos Estados Unidos, isso não poderá ser realizado sem alguma atenção aos números." (Joaquim B. Barbosa Gomes, 2001, pp. 277-278).
(29) Finalmente, deve ser destacada a iniciativa de um norte-americano descendente de japoneses, Fred Korematsu, que, em 1942, durante a II Guerra Mundial, contestou a constitucionalidade de um decreto que autorizava a detenção de 120 mil cidadãos de origem japonesa. Korematsu entrou com um recurso porque – como declarou publicamente – estava decidido a agir de forma a que os norte-americanos não esquecessem um período obscuro de sua própria história. (Le Monde diplomatique, edição brasileira, ano 5, n. 48) . Observa-se, ainda, que o caso mereceu julgamento da Suprema Corte em 18/12/1944.
(30) Assim se manifestou sobre o tema o Juiz Powell: "Distinções entre cidadãos baseadas unicamente em sua ascendência são, por sua própria natureza, odiosas para um povo livre cujas instituições se fundam na doutrina da igualdade. Todas as restrições legais que cerceiem os direitos civis de um grupo racial singular são imediatamente suspeitas. Isso não significa que todas essas restrições sejam inconstitucionais. Significa sim que as cortes devem submetê-las ao mais rigoroso exame. (Korematsu, 3213 U. S. 216). A Corte nunca questionou acerca da validade desses pronunciamentos. Distinções raciais e étnicas de qualquer espécie são inerentemente suspeitas e, portanto, exigem o mais minucioso exame judicial." ( Joaquim B. Barbosa Gomes, 2001, pp. 256-257.)
(31) Diz o dispositivo citado que é ilegal um empregador: (1) deixar de contratar ou recusar-se a contratar, ou despedir, qualquer indivíduo ou discriminar qualquer indivíduo no que diz respeito a compensação, termos, condições ou privilégios de emprego por causa da raça, cor, religião, sexo ou origem nacional de tal indivíduo ou (2) limitar, segregar ou classificar seus empregados ou candidatos a emprego de qualquer maneira que prive qualquer indivíduo de oportunidades de emprego ou que afete adversamente sua condição como empregado por causa da raça, cor, religião, sexo ou origem nacional de tal indivíduo."
(32) Eis as exatas palavras de Rehnquist a respeito: "Em um sentido muito real, a decisão da Corte está à frente do seu tempo: seria mais apropriado que ela fosse proferida daqui a cinco anos, em 1984, um ano que coincide com o título de um livro do qual a Corte, talvez de forma inconsciente, tenha tomado emprestado, pelo menos, uma idéia. Neste livro, Orwell descreve um episódio no qual um oficial da Oceania, em dos três poderes mundiais, denuncia um inimigo, Eurásia, a uma multidão: ‘Era impossível ouvi-lo sem antes ficar convencido e logo depois enfurecido... A fala já durava uns vinte minutos quando um mensageiro corre para o pódio e entrega um pedaço de papel ao que está pronunciando o discurso. Este o desembrulha e lê sem interromper o seu discurso. Não houve alteração do seu tom de voz ou em sua atitude, tampouco no conteúdo do que estava dizendo, mas subitamente os nomes mudaram. Sem qualquer troca de palavras, uma onda de compreensão cobre a multidão. Oceania estava em guerra com a Eastasia...as bandeirinhas e pôsteres que decoravam a praça estavam todos errados!... O que discursava havia mudado de uma linha para oura no meio da rase, mas sem pausa e sem romper a sintaxe!" ( Joaquim B. Barbosa Gomes, 2001, p. 314.)
(33) Para um aprofundamento desta questão, sugere-se a leitura de Karl Engish (1983), especialmente por seu Capitulo V – "Interpretação e compreensão das regras jurídicas. Continuação: o legislador ou a lei?"
(34) Ver Levando os Direitos a Sério (Dworkin, 2002, p. 151).
Obs.: Recensão publicada conforme originais enviados.
