Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília – UnB

Sumário:

1 Introdução – 2 A concretização na visão/concepção de Friedrich Muller - 3 A concretização na visão/concepção de Konrad Hesse - 4 Conclusões - 5 Referências bibliográficas

1 Introdução

O momento constitucional brasileiro está a exigir reflexões, pois comunga com a perplexidade que assola o constitucionalismo mundial: qual o caminho do constitucionalismo e da teoria constitucional para este século XXI?

No mundo, o constitucionalismo tem gerado um duplo sentimento: satisfação pela sofisticação que adquiriu a teoria constitucional nas últimas décadas, mas por outro lado, angústia, em face da latente ameaça que o modelo tradicional de Constituição, concebido para o Estado-nação,(1) vem sofrendo.

A idéia de território livre, em virtude da formação de blocos econômicos transnacionais, tem como principal conseqüência o enfraquecimento do modelo tradicional de constitucionalismo.(2) Exemplo de tal fenômeno é a atual polêmica que circunscreve o interesse da União Européia em se adotar uma constituição única, dado que importantes países integrantes (França e Holanda) rejeitaram a idéia na primeira tentativa de tal mister.

Nesse contexto, surge como paradigma metodológico intransponível a necessidade de estabelecimento de critérios razoavelmente claros para uma hermenêutica constitucional(3) adequada à realidade constitucional instaurada no Brasil a partir de 1988, privilegiando o desenvolvimento de métodos específicos para concretizar os comandos normativos contidos na Constituição de 1988, os quais levem em consideração a história de nosso país e sua inserção no cenário mundial.

Para tanto, a análise e a comparação das modernas teorias metodológicas desenvolvidas por Konrad Hesse e Friedrich Müller na Alemanha, principalmente a partir da segunda metade do século XX, parecem servir de contribuição para a discussão acima contextualizada, na busca de otimização do desenvolvimento constitucional brasileiro quanto à concretização de normas constitucionais, pois tais teorias surgiram em face da necessidade de uma nova perspectiva hermenêutica na Europa, no que tange à questão da interpretação constitucional,(4) necessidade esta semelhante à realidade presente em nossa realidade constitucional vigente. Ressalta Paulo Bonavides em que contexto(5) estes autores estão inseridos:

Os constitucionalistas do Estado social, nomeadamente Kriele, Hesse, Häberle, Horst Ehmke e Friedrich Müller, valeram-se da metodologia tópica para restaurar o prestígio da hermenêutica jurídica no Direito Constitucional. Emanciparam-na da servidão à metodologia clássica de Savigny, nascida de inspirações jusprivatistas. Os velhos métodos trasladados ao Direito Público tiveram duvidosos efeitos em sua aplicação desde que o Estado de moldes liberais do século XIX tomou configuração definitivamente social. Com as mudanças e transformações operadas em quase todos os institutos jurídicos, difícil se tornou para a metodologia de bases jusprivatistas conciliar o Direito com a Sociedade, a Constituição com a realidade, a norma com o fato.(6)

Nesse sentido, a compreensão, comparação e sistematização de seus métodos de concretização de normas constitucionais podem contribuir na verificação de sua aplicabilidade à jurisdição constitucional(7) brasileira e sua contribuição na viabilização de uma hermenêutica constitucional(8) voltada à realidade pátria, que gere maiores ganhos objetivos na concretização de direitos fundamentais.(9) Suas concepções teóricas ensejam grandes reflexões no constitucionalismo moderno e mostram-se essenciais contribuições para o debate de um novo estágio do constitucionalismo moderno brasileiro na busca por modelos hermenêuticos(10) adequados para o nosso modelo de Constituição.(11)

Portanto, mais do que buscar exaurir todas as definições e conceitos teóricos de ambas as teorias, intenta-se aqui a apresentação de pontos de vista comuns e divergentes entre elas, bem como, posteriormente, esclarecer as vantagens e contribuições que podem trazer ao constitucionalismo brasileiro, sob o recorte teórico do entendimento da necessidade de concretização de normas constitucionais.

2 A concretização na visão/concepção de Friedrich Müller

É necessário entender aqui, ainda que de forma sucinta, como funciona e com base em que elementos a metódica jurídica normativo-estruturante de Müller - enquanto parte de sua Teoria Estruturante do Direito(12) - se organiza,(13) buscando esclarecer os principais pontos de destaque para a concretização das normas constitucionais.(14) Müller revela os desafios do enfoque de uma Metódica constitucional:

Nesse sentido a metódica do direito constitucional encontra-se em situação especialmente precária por defrontar-se a partir do seu objeto normativo com dificuldades amplificadas, que surgem além disso também à medida que ela não pode invocar, diferentemente do Direito Civil e do Direito Penal, uma concepção global já realizada pela história da ciência. Muito mais do que o Direito Administrativo, o Direito Constitucional é o campo de trabalho de uma disciplina jovem, relativamente pouco diferenciada em termos técnicos e formais.(15)

O que Müller ressalta pode ser evidenciado em diversas questões constitucionais discutidas no Brasil, diante dos desafios de se concretizar a norma constitucional, ainda mais quando estas questões são recentes no ordenamento jurídico pátrio, sobre elas a doutrina pátria pouco tenha se debruçado e a jurisprudência, em termos gerais, pouco tenha se manifestado. Nesse sentido, é inevitável concluir que não há ainda uma "concepção global" das questões postas.

A percepção dos desafios de se concretizar as normas constitucionais não passa despercebida por renomados constitucionalistas modernos, como evidencia também Gomes Canotilho, ao ressaltar que:

(…) se a uma teoria da constituição se pergunta, em geral, pelas condições de concretização de uma lei fundamental (debate sobre a facticidade e normatividade do direito constitucional e sobre os pressupostos da força normativa da constituição), à metódica constitucional interessa sobretudo clarificar o processo de concretização (aplicação, interpretação e controlo).(16)

Para a metódica estruturante de Müller, o processo de concretização vai além da interpretação, que seria somente um dos elementos do método.(17) Esta metódica se baseia na idéia de que o processo de concretização da norma é estruturado, ou seja, existem vários elementos de concretização a serem considerados e há uma vinculação entre eles, pois estariam sobrepostos. (18)Nesse sentido, destaca:

(…) a norma jurídica apresenta-se ao olhar realista como uma estrutura composta pelo resultado da interpretação de dados lingüísticos (programa da norma) e do conjunto de dados reais conformes ao programa da norma (âmbito normativo). Nessa estrutura a instância ordenadora e a instância a ser ordenada devem ser relacionadas por razões inerentes à materialidade da questão [sachlich zusammengehören]. O texto da norma não é aqui nenhum elemento conceitual da norma jurídica, mas o dado de entrada/input mais importante do processo de concretização, ao lado do caso a ser decidido juridicamente.(19)

O processo estruturante pode ter que passar por todos eles para que se chegue à decisão do caso concreto, ou por apenas alguns. Nesse sentido, busca-se clarificar o processo de decisão, tentando torná-lo mais claro e controlável. Principalmente, quando se trabalha com normas constitucionais que, normalmente, carecem de preenchimento de sentido, conteúdo e delimitação de alcance.

Assim, a idéia de concretização(20) visa evidenciar que a normatividade(21) se dá na decisão do caso concreto,(22) bem como evidencia que a norma e seu texto são distintos e que esta normatividade não reflete necessariamente o que esteja positivado, mas vai além. Segundo Müller:

Essa propriedade do direito, de ter sido elaborado de forma escrita, lavrado e publicado segundo um determinado procedimento ordenado por outras normas, não é idêntica à sua qualidade de norma. Muito pelo contrário, ela é conexa a imperativos do Estado de Direito e da democracia, característicos do Estado Constitucional burguês da modernidade. Mesmo onde o direito positivo dessa espécie predominar, existe praeter constitutionem um direito constitucional consuetudinário com plena qualidade de norma. Além disso, mesmo no âmbito do direito vigente a normatividade que se manifesta em decisões práticas não está orientada lingüisticamente apenas pelo texto da norma jurídica concretizanda. A decisão é elaborada com a ajuda de materiais legais, de manuais didáticos, de comentários e estudos monográficos, de precedentes e de material de Direito Comparado, que dizer, com ajuda de numerosos textos que não são idênticos ao e transcendem o teor literal da norma.(23)

Desta forma, o conceito de norma (que abrange o programa e o âmbito da norma),(24) normatividade (considerada num processo estruturado) e o texto da norma são distintos. A norma não é idêntica ao teor literal da norma.(25) O texto da norma, por sua vez, é a ponta do iceberg neste processo, ou seja, o ponto inicial da concretização.

O teor literal expressa o programa da norma(26) ou a ordem da norma (mas não o é) enquanto que o âmbito da norma é

o recorte da realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma "escolheu" para si ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamentação (...) pode ter sido gerado (prescrições referentes a prazos, datas, prescrições de forma, regras institucionais e processuais, etc) ou não pelo direito. (27)

O âmbito da norma ou domínio normativo(28) é um fator co-constitutivo da normatividade para esta teoria.

Müller estrutura o processo de concretização a partir de determinados elementos, a saber: elementos metodológicos strictiore sensu (interpretações gramatical, genética, histórica e teleológica; bem como os conhecidos princípios isolados de interpretação da constituição, como o princípio da interpretação conforme a constituição, da unidade e da concordância prática), elementos do âmbito da norma (que podem ser ou não gerados pelo direito), elementos dogmáticos (jurisprudência e doutrina), elementos de teoria (ligados às próprias teorias de direito, Estado e constituição), elementos de técnica de solução, elementos de política do direito e política constitucional. (29)

Os primeiros três elementos estariam diretamente referidos a normas (o terceiro em parte), enquanto que os demais não estariam diretamente referidos a normas e teriam uma função auxiliar no processo de concretização.

Desta forma, o autor busca um processo normativo vinculante, em que estes elementos devem atuar vinculadamente, de modo estrutural, em que um complementaria o outro, sempre partindo do texto como marco inicial, para se aferir o programa da norma e o seu âmbito e nesse processo recíproco, ao conjugar a aplicação destes elementos, concretizar a norma ao caso em questão. (30)

Para Müller, esta metódica funciona para qualquer área onde se trabalhe com normas, pois serve como método de trabalho. Seria uma teoria geral para produção e controle de normas, enquanto método. Na verdade, Friedrich Müller quer garantir um controle racional da decisão, e esta metódica serve tanto para o direito infraconstitucional, como constitucional, seja ou não recente.(31) Entretanto, segundo ele, mostra-se mais profícua ao direito constitucional, no sentido de que ali diariamente surgem problemas novos que os métodos clássicos já não se mostram capazes de resolver sozinhos.

Além disso, ressalta que a tarefa de concretização não é afeta somente aos juízes e tribunais, embora normalmente partícipes deste processo, mas envolve um conjunto de atores legitimados pela Constituição e que legitimam o processo de decisão. Nesse sentido:

Não é o teor literal de uma norma (constitucional) que regulamenta um caso jurídico concreto, mas o órgão legislativo, o órgão governamental, o funcionário da administração pública, o tribunal que elaboram, publicam e fundamentam a decisão regulamentadora do caso, providenciando, quando necessário, a sua implementação fáctica – sempre conforme o fio condutor da formulação lingüística dessa norma (constitucional) e com outros meios metódicos auxiliares da concretização.(32)

Por fim, vale ressaltar que a proposta da metódica estruturante, baseada no processo de concretização da norma, é trazer elementos adicionais a este processo, que de forma alguma prescindem dos métodos tradicionais de interpretação das normas, que são passos obrigatórios e que têm utilidade prática em diversos casos. Nesse sentido, ressalta Müller:

A distinção entre âmbito material, âmbito da norma e programa da norma, sua diferenciação ulterior com referência à peculiaridade do caso jurídico decidendo e a operação com esses conceitos estruturais não podem assegurar decisões corretas nem substituir os recursos metódicos auxiliares tradicionais e mais recentes. Esses aspectos estruturais oferecem elementos adicionais de diferenciação metódica, de um estilo de fundamentação e exposição detalhadas. Para a metódica do direito constitucional eles comprovaram a sua necessidade como meios da jurisprudência e da análise da jurisprudência. Para o direito administrativo tais pontos de vista para conceitos normativos formais de orientação necessariamente material como "proporcionalidade", "necessidade", "adequação" etc. (para problemas de uso comum, da transformação da norma ou da transformação do objeto ["Sachwandel"]) podem ser aplicados com fecundidade na fundamentação material de conceitos de apreciação [Ermessensbegriffen] e conceitos jurídicos indeterminados e em nexos similares.(33)

Portanto, Müller tenta destacar a importância da função da realidade no processo de concretização, embora deixe claro que esta permanece normativamente vinculada aos limites do programa normativo. Ele busca recuperar ou realçar a realidade social, normativamente vinculada ao caso concreto pela norma de decisão, que o positivismo tradicional deixou de considerar como importante,(34) embora não a tenha rejeitado de forma expressa.(35) Além disso, destaca o caráter dinâmico do direito, em que ordenação jurídica e realidade ordenada estariam em contínua interação e, nesse processo normativamente estruturado, busca-se delimitar o programa e o âmbito normativos, para se chegar à norma de decisão.

3 A concretização na visão/concepção de Konrad Hesse

Sempre que se fala em Konrad Hesse, logo vem à mente sua fundamental contribuição para a discussão do constitucionalismo moderno, no que se refere à formulação e fundamentação da força normativa da Constituição,(36) em contraposição(37) à concepção de Constituição formulada por Ferdinand Lassalle,(38) "concepção esta mecanicista das relações entre a Constituição e as forças sociais."(39) Eis a questão central colocada por Hesse a respeito desta força normativa:

A questão que se apresenta diz respeito à força normativa da Constituição. Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força determinante do Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional? Não seria essa força uma ficção necessária para o constitucionalista, que tenta criar a suposição de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras forças mostram-se determinantes? Essas questões surgem particularmente no âmbito da Constituição, uma vez que aqui inexiste, ao contrário do que ocorre em outras esferas da ordem jurídica, uma garantia externa para a execução de seus preceitos.(40)

Para dar conta destas indagações, Hesse indica três proposições para a análise da questão e para a busca de uma resposta fundamentada, a saber: a presença de um condicionamento recíproco(41) existente entre a Constituição e a realidade político-social; a identificação dos limites e das possibilidades de atuação da Constituição Jurídica e o atendimento dos pressupostos para a eficácia da Constituição. Quanto ao condicionamento recíproco, destaca Hesse que:

O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco. Uma análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, não se afigura em condições de fornecer resposta adequada à questão. (…) A radical separação, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) não leva a qualquer avanço na nossa indagação. (42)

Hesse realça a necessidade de superação de um isolamento entre norma e realidade, presente no pensamento constitucional do passado recente,(43) "como se constata tanto no positivismo jurídico de Escola de Paul Laband e Georg Jellinek, quanto no "positivismo sociológico" de Carl Schmitt." (44)

Nesse sentido, Hesse entende que a Constituição necessita de existência vinculada à realidade, quer dizer, deve estar numa constante referência(45) às condições históricas e naturais de cada situação concreta, embora não possa extrapolá-las. Segundo ele,

a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. (…) Mas, - esse aspecto é decisivo – a pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa-se a essas condições como elemento autônomo. (…) Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. (…) A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia.(46)

Em seguida, ao analisar os limites e possibilidades de realização da Constituição Jurídica,(47) que se refere à Constituição escrita, afirma que ela não é capaz de por si só realizar nada, mas pode impor tarefas, ou seja, "transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, (…) se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem."(48) Nesse sentido, ele destaca que esta transformação em força ativa estaria a depender da presença não só na consciência geral, mas principalmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional, não só da vontade de poder, mas também da vontade de Constituição.(49)

Portanto, Hesse entende que a realização da Constituição importa na capacidade de se operar "na vida política, nas circunstâncias da situação histórica e, especialmente, na vontade de Constituição".(50) Arremata o catedrático de Friburgo:

Essa vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se, também, na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade. (…) A força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em força ativa. Como demonstrado, daí decorrem os seus limites. Daí resultam também os pressupostos que permitem a Constituição desenvolver de forma ótima a sua força normativa.(51)

Já os pressupostos para a eficácia e atuação ótima da Constituição referem-se tanto ao conteúdo dela quanto à práxis constitucional. Nesse sentido, em relação ao conteúdo, quanto mais a Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, mais seguro será o desenvolvimento da força normativa. Mais do que isto, como seu requisito essencial, esta força deve levar em conta não só os elementos políticos, sociais, econômicos dominantes, mas também deve incorporar "o estado espiritual(52) (geistige Situation) de seu tempo." (53)

A Constituição deve estar apta a se adequar a eventuais mudanças desses elementos condicionantes, ou seja, deve ter mecanismos que viabilizem esta adequação; "deve limitar-se, se possível, ao estabelecimento de alguns poucos princípios(54) fundamentais,(55) cujo conteúdo específico, ainda que apresente características novas em virtude das céleres mudanças na realidade sócio-política, mostre-se em condições de ser desenvolvido."(56) Ele informa também a importância destes princípios para a interpretação dos direitos fundamentais, principalmente pelo Tribunal Constitucional Alemão.(57) Ademais, a Constituição não deve se fundar numa estrutura unilateral. Nesse sentido, destaca Hesse que:

Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos fundamentais não podem existir sem os deveres, a divisão de poderes há de pressupor a possibilidade de concentração de poder, o federalismo não pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se a Constituição tentasse concretizar um desses princípios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente – no mais tardar em momento de acentuada crise – que ela ultrapassou os limites de sua força normativa. A realidade haveria de pôr termo à sua normatividade; os princípios que ela buscava concretizar estariam irremediavelmente derrogados.(58)

Quanto aos pressupostos de eficácia ótima da força normativa da Constituição relacionados à práxis constitucional, destaca Hesse inicialmente que todos os partícipes da vida constitucional devem congregar daquela vontade de Constituição (preservação da Constituição). Além disso, deve-se evitar o recurso reiterado à revisão constitucional (reforma constitucional), tanto por abalar a confiança no valor inquebrantável da Constituição, quanto por dar-se, efetiva ou aparentemente, mais valor aos elementos fáticos do que à ordem normativa vigente.

Por último e com maior interesse a este estudo, apresenta-se como fator fundamental e decisivo para o fortalecimento da força normativa a interpretação constitucional.(59) Ela está "submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princípio de ótima concretização da norma não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual."(60) Hesse entende que a interpretação da Constituição, por estar condicionada a fatos concretos da vida, não pode ignorá-los. Quanto à interpretação e a necessidade de concretização constitucional, destaca Hesse:

A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa. A finalidade (Telos) de uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança da situação. (…) Uma interpretação construtiva é sempre possível e necessária dentro desses limites. A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, torna-se inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente.(61)

Portanto, Hesse atribui à interpretação constitucional, submetida ao princípio da ótima concretização,(62) papel fundamental para a eficácia da força normativa. Em outras palavras, "atribui-se ao Direito Constitucional a tarefa de concretização(63) da força normativa da Constituição, sobretudo porque esta não está assegurada de plano."(64) Segundo ele:

Interpretação constitucional é concretização. Exatamente aquilo que, como conteúdo da Constituição, ainda não é unívoco deve ser determinado sob a inclusão da "realidade" a ser ordenada. Nesse aspecto, interpretação jurídica tem caráter criador: o conteúdo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpretação, naturalmente, ela tem também somente nesse aspecto caráter criador; a atividade interpretativa permanece vinculada à norma. (65)

Condição necessária para esta interpretação é a pré-compreensão,(66) pois para Hesse "concretização pressupõe um "entendimento" do conteúdo da norma a ser concretizada. Esse não se deixa desatar da "(pré)-compreensão"(67) do intérprete e do problema concreto a ser resolvido, cada vez," dado que o intérprete "não pode compreender o conteúdo da norma de um ponto situado fora da existência histórica, por assim dizer, arquimédico (grifei), senão somente na situação histórica concreta, na qual ele se encontra."(68) Nesse sentido, ao comentar sobre os elementos/condições de possibilidade à concretização normativo constitucional da teoria de Hesse, destaca Kelly Silva o seguinte:

Não basta decidir por apresentar uma decisão, em princípio, porque não há método de interpretação autônomo separado dos fatores de uma realidade histórica concreta. Diante disso. K. Hesse considera como elementos ou condições necessárias à realização da concretização normativo-constitucional conceitos chave da hermenêutica ontológica (M. Heidegger) e da hermenêutica filosófica (H. G. Gadamer). Constituem condições de possibilidade para isso, portanto, em primeiro lugar, a Vorverständnis (pré-compreensão) (M. Heidegger) do intérprete (…). Em segundo lugar, a consciência histórica e/ou hermenêutica (H. G. Gadamer), pois somente quando o intérprete possui uma consciência histórica pode livrar-se do Vorurteil, Vorhabe, Vorgriff (prejuízo, ter-prévio e preconceito) e olhar as coisas mesmas (K. Hesse), e decidir conforme a natureza das coisas (Fr. Müller), não de acordo com o arbítrio e a estreiteza dos hábitos de pensar. A tarefa de uma Vorverständnis (pré-compreensão), em vista disso, segundo K. Hesse, cabe à Teoria da Constituição, que não é discricional se obtida com vista à ordem constitucional concreta e, contínuo dar e tomar, confirmada e corrigida pela prática do caso concreto – o que, segundo Fr. Müller, ocasiona uma divisão do trabalho entre Teoria da Constituição e Metodologia. Em terceiro lugar, um entendimento ou uma compreensão somente é possível com vista a um problema concreto (situação hermenêutica) (…). (69)

Além disso, Hesse também entende que as regras tradicionais de interpretação não podem ser tomadas mais como suficientes, embora ainda necessárias, principalmente no direito constitucional. Destaca Hesse:

As "regras de interpretação tradicionais", das quais o Tribunal Constitucional Federal expressamente se declara partidário, dão, com isso, somente explicação limitada sobre a maneira na qual o tribunal chega às suas decisões. (…) A restrição às "regras de interpretação tradicional" não compreende o objetivo da interpretação constitucional; ela deixa a estrutura interna e as limitações do procedimento de interpretação, em grande medida, de lado e pode, por conseguinte, também só limitadamente vencer a tarefa de interpretação exata segundo princípios firmes. Se a prática, diante daquelas regras, efetua uma recorrência à interpretação vinculada à matéria e ao problema, então isso não é acaso, senão expressão e conseqüência justamente dessa situação de fato. Tanto mais necessário é naturalmente prestar-se contas sobre a própria atividade, não postular um procedimento de formação da sentença que não se deixa observar, senão seguir as condições, possibilidades e limites reais da interpretação constitucional.(70)

Hesse destaca quanto ao procedimento de concretização de normas constitucionais que este deve "ser determinado pelo objeto da interpretação, pela Constituição e pelo problema respectivo."(71) Isto porque não deve haver método que desconsidere estes três aspectos, mas deve sempre estar a eles vinculados, como também à "(pré)-compreensão". Se "a Constituição, como mostrado, não contém um sistema concluído e uniforme, lógico-axiomático ou hierárquico de valores – e a interpretação de suas normas não só pode estar na assimilação de algo determinado,"(72) requer-se, pois, um procedimento de concretização adequado a este entendimento.(73)

Hesse, assim como Müller, entende que para a concretização constitucional é fundamental o entendimento da estrutura interna da norma, bem como a necessidade de diferenciação do texto da norma(74) da norma em si e de que a norma não tem existência autônoma e acabada, totalmente desvinculada da realidade histórica concreta, ou seja, das condições da realidade concreta que a norma deve ordenar. Assim:

As particularidades, muitas vezes, já moldadas juridicamente, dessas condições formam o "âmbito da norma" que, da totalidade das realidades, afetadas por uma prescrição, do mundo social, é destacada pela ordem, sobretudo expressada no texto da norma, o "programa da norma", como parte integrante do tipo normativo. Como essas particularidades, e com elas o "âmbito da norma", estão sujeitas às alterações históricas, podem os resultados da concretização da norma modificar-se, embora o texto da norma (e, com isso, no essencial, o "programa da norma") fique idêntico. Disso resulta uma "mutação constitucional" permanente, mais ou menos considerável, que não se deixa compreender facilmente e, por causa disso, raramente fica clara.(75)

4 Conclusões

Em primeiro lugar, busca-se ressaltar os pontos de convergência e/ou semelhanças entre as teorias dos autores estudados. A seguir, ressalta-se, a partir das teorias como premissa, algumas reflexões mais gerais.

Mister esclarecer aqui, para que não haja uma falsa sinalização histórica e de autoria, que Hesse assimila diversas formulações da teoria geral de Friedrich Müller, perceptível não só no estudo da força normativa da Constituição, mas também em seu livro "Elementos de Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha" (Grundzüge des Verfassungsrechts). Principalmente no que tange ao tópico da interpretação constitucional como, por exemplo, no que se refere à concepção geral de concretização da norma (constitucional), à diferença entre norma e texto da norma e ao estudo da estrutura da norma – programa normativo e âmbito normativo.

Esta assimilação se verifica não só pelo fato de Müller ter seu livro Normstruktur und Normativität (1966) pronto e publicado antes da primeira edição do livro de Hesse (Grundzüge des Verfassungsrechts), mas também pelo fato de Hesse citar no prefácio à primeira edição de seu livro a contribuição, dentre outros, do professor Friedrich Müller (que, inclusive, foi professor assistente de Hesse na Universidade Albert-Ludwigs, na cidade de Freiburg im Breisgau, época em que Hesse conheceu estas formulações de Müller ainda em seu manuscrito).(76)

Hesse e Müller não entendem como descartáveis ou obsoletas as regras tradicionais de interpretação, que remontam a Savigny. Em verdade, partindo-se, como exemplo, do binômio necessário-suficiente, fica claro que ambos definem o papel daquelas regras como necessário – enquanto utilizados para a interpretação de dados lingüísticos (voltada para o texto normativo, onde se destaca frequentemente uma "equivocidade semântica" ou caráter não unívoco),(77) mas não mais suficiente – enquanto parte do processo de concretização normativa (constitucional), principalmente diante de uma nova postura hermenêutica voltada para o Direito Constitucional. (78)

Nesse sentido, arrisca-se aqui dizer que suas teorias se mostram como tendências pós-positivistas, no sentido de que buscam resgatar exatamente aquele isolamento entre o ser e o dever-ser, entre a norma e a realidade a ser ordenada, diminuindo-se o abismo existente entre estes dois aspectos essenciais a qualquer interpretação/concretização.

É de certa forma um resgate do valor que deve ser dado à realidade a ser ordenada, enquanto elemento integrante da norma. Müller dá grande destaque a esta questão em sua análise,(79) enquanto Hesse, sem perder tal constatação de vista, preocupa-se sobremaneira em garantir o equilíbrio(80) entre a "dimensão normativa" da Constituição e a "realidade fática".

Em verdade, Hesse e Müller não se coadunam com as limitações impostas por uma explicação da interpretação constitucional, que parte somente de uma concepção de lógica subsuntiva ou silogística(81) (extremamente simplista)(82) ou de uma concepção meramente casuística (porque incontrolável). Estes autores propõem um terceiro caminho, que busca um caminho que não desconsidera a realidade e não acredita na possibilidade de existir uma norma pré-existente já capaz de, por si só, resolver sozinha todas as questões constitucionais.

Um ponto interessante é a contribuição da Tópica para o desenvolvimento das teorias de Hesse e Müller, dado que ambos desmistificam a idéia de sistema jurídico fechado e completo, em que haja uma perfeita unidade do ordenamento jurídico. Eles estão mais interessados em destacar o pensar direcionado ao problema, normativamente vinculado, buscando destacar pontos de vista que possam, enquanto hipótese de trabalho, direcionar o processo de concretização.(83)

Ao se constatar que a Tópica teve influência sobre as teorias aqui estudadas, vale ressaltar, a partir daí, como se situam tais teorias dentro do contexto histórico que surgiram e quais as suas propostas, em linhas gerais. Paulo Bonavides ressalta o seguinte sobre tal ponto:

Os intérpretes concretistas têm da Constituição normativa uma concepção diferente daquela esposada pelos adeptos de outros métodos, porquanto não consideram a Constituição um sistema hierárquico-axiológico, como os partidários da interpretação integrativa ou científico-espiritual, nem como um sistema lógico-axiomático, como os positivistas mais modernos. Ao contrário, rejeitam o emprego da idéia de sistema e unidade da Constituição normativa, aplicando um "procedimento tópico" de interpretação, que busca orientações, pontos de vista ou critérios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de concretização. É uma metodologia positivista, de teor empírico e casuístico, que aplica as categorias constitucionais à solução direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossível de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentação lógica e clássica dos silogismos jurídicos.(84)

Hesse e Müller são considerados concretistas, conforme denominação de Paulo Bonavides, tendo em vista que assumem que a norma constitucional deve ser concretizada. Desta forma, a interpretação, considerada em sentido amplo, é concretização.(85) No sentido tradicional (insuficiente para eles), a interpretação estaria vinculada a um aspecto parcial do processo de concretização, ou seja, interpretação como procedimento de apreensão do sentido trazido somente pelos dados lingüísticos constantes do texto normativo.

Conforme destacado na análise das teorias em separado, Hesse e Müller partem de algumas premissas comuns, principalmente no que tange à estrutura da norma (sendo fundamental uma clara compreensão deste aspecto), à diferenciação entre texto da norma e norma, entre âmbito normativo e programa normativo, e na sua inter-relação constante no processo de concretização, o que, inclusive, influenciou posteriormente as construções teóricas de Canotilho. (86)

Esta estrutura reflete um ponto fundamental na teoria de Hesse e Müller, pois evidencia exatamente a correlação necessária entre o programa normativo e o âmbito normativo, capazes de, num procedimento tópico, vinculado normativamente, alcançar a decisão para o problema do caso concreto. Na concepção de Hesse(87) é o chamado condicionamento recíproco, que reflete a necessidade de contínua inter-relação entre a realidade a ser ordenada e a ordem a ser concretizada (Constituição), entre a dimensão normativa e a dimensão fática que permeiam o processo de concretização. É a ação recíproca que, dirigindo-se ao problema, busca concretizar a norma constitucional.(88)

Um ponto comum entre o entendimento de Müller e Hesse se refere à idéia de que nenhum deles concebe que a norma (constitucional) tenha existência autônoma em face da realidade, ou seja, não admitem uma norma completa e pré-acabada, capaz de solucionar todas as questões jurídicas (constitucionais). Nesse sentido, Hesse destaca que a norma se faz presente em sua vigência, enquanto Müller aponta que a norma é norma concretizada, ou seja, a norma de decisão do caso concreto.

Outro ponto fundamental nas teorias estudadas diz respeito à importância dada à noção de pré-compreensão,(89) o que se mostra fundamental para o processo de concretização da norma constitucional, enfatizando a relativização das posições rígidas entre sujeito e objeto da interpretação/concretização (inexistência de um ponto arquimédico de análise), bem como demonstrando a necessidade de se manter os olhos voltados para o objeto, para a Constituição e para o problema a ser resolvido.(90)

Um aspecto comum de ambas as teorias é a busca contínua na tentativa de clarificar o processo de decisão, tornando-o mais controlável, claro e capaz de ser compreendido por todos aqueles que participam do processo de decisão. Hesse e Müller(91) levam em conta que a decisão não pode ser totalmente controlável e objetiva (caráter subjetivo), mas buscam, até onde for possível, realizar tal escopo.

Em verdade, estão estes autores às voltas da questão da mutação constitucional(92) no direito constitucional alemão. Isto porque buscaram continuamente prover o direito constitucional de recursos, para que este não venha a sucumbir simplesmente aos fatores reais de poder, ou que se veja sempre submetido às reformas constitucionais, sempre que uma nova questão surja, a fim de evitar a falta de legitimidade e o desprestígio da dimensão normativa da Constituição. (93)

É diante desta questão da mutação constitucional que ambos os autores têm como característica em suas teorias o destaque à interpretação/concretização construtiva ou criadora do Direito. Nesse sentido, destacam-se teorias e métodos que buscam possibilitar uma leitura capaz não de reproduzir, mas sim de atualizar as normas constitucionais. Nesse contexto é que se evidencia este novo estágio da hermenêutica jurídica,(94) não mais contemplativa, mas sim construtiva. Passam a tentar legitimar, como outros autores no âmbito desta nova hermenêutica, a Jurisprudência (constitucional) – principalmente a partir da jurisdição constitucional(95) (nos países que a adotam) – como fonte criadora do Direito, exaltando a importância do papel dos juízes como agentes fundamentais neste processo. Devido a este último fator é que se percebe um dos motivos pelos quais Hesse e Müller passam a dedicar uma atenção especial à práxis jurídica, quer dizer, ao aspecto prático do direito, do trabalho que possibilita congregar a dimensão normativa e fática da Constituição, somente possível a partir do caso concreto, de um problema a ser resolvido.

Diante destas várias ponderações acerca das teorias de Müller e Hesse, pode-se entender que hoje, a partir de tais autores, o Direito Constitucional tem buscado um novo horizonte, principalmente a partir de uma hermenêutica jurídica que seja capaz de congregar os diferentes métodos e teorias, ou seja, a partir da diversidade de pontos de vista e problemáticas em discussão. Nesse sentido é que Inocêncio Coelho destaca a necessidade de uma "postura conciliatória"(96) dos diversos instrumentos hermenêuticos voltados à realidade constitucional.

Este pluralismo pode trazer contribuição fundamental e tem se refletido de forma muito perceptível no campo jurídico relacionado à interpretação/concretização, pois o intérprete tem que se manter ciente das diversas influências dos mais diversos campos do conhecimento.(97) Nesse sentido, percebe-se que a hermenêutica jurídica atual dota de certa complexidade, que deve sempre ser levada em conta na interpretação constitucional.

Uma das maiores contribuições destes autores parece estar na exploração do conceito de concretização, que evidencia exatamente outros aspectos do processo interpretativo, que não somente os destacados pela hermenêutica jurídica tradicional, ou seja, elementos não diretamente relacionados ao texto normativo. A concretização de normas e princípios constitucionais parece querer dotar exatamente o direito constitucional de melhores instrumentos que habilitam o intérprete na resolução das diversas questões constitucionais diariamente surgidas da realidade histórica concreta.

O papel atual fundamental da interpretação constitucional parece residir em dois enfoques distintos, a saber: na reivindicação do caráter jurídico ou normativo da interpretação, bem como na busca de respostas e fundamentação aos problemas específicos que as diversas questões constitucionais exigem. Nesse contexto, estão presentes as teorias de Hesse e Müller.

Hesse quer garantir o equilíbrio entre a dimensão normativa e as condições da realidade, bem como garantir que não se mantenha uma consideração formalista da norma jurídica, que a deixe sem conteúdo e alheia à realidade. É neste segundo ponto que vai ao encontro dos anseios já externados por Müller, que preocupado com a falta de fundamentação detalhada e demonstrada do processo interpretativo na realidade alemã, quer garantir metodologicamente a demarcação dos passos a serem seguidos no processo de concretização, de forma a tornar o processo de decisão mais claro, coerente e controlável (dentro da margem de controle possível, ou seja, fora daquele subjetivismo que não se controla).

Os diversos pontos analisados pelos autores e destacados aqui servem de contribuição para a realidade constitucional brasileira contemporânea, não só porque o Brasil detém um modelo peculiar de jurisdição constitucional, mas também porque todas estas questões da hermenêutica jurídica constitucional ainda carecem de maior consciência pela maioria dos agentes ligados à interpretação jurídica, especialmente à constitucional.

A formação jurídica brasileira ainda se encontra muito arraigada a um dogmatismo que isola a norma de um aspecto seu fundamental, qual seja: a realidade a ser ordenada (a função da realidade). Além disso, o modelo de subsunção e silogismo na aplicação da norma é encarado como necessário e suficiente por diversos partícipes do processo de interpretação, o que se mostra crítico no âmbito constitucional. Vê-se diariamente, com especial ênfase na interpretação constitucional, a confusão entre o texto da norma e norma e a descaracterização da importância do âmbito da norma (diferente do âmbito material), enquanto elemento normativo fundamental no processo de concretização.

Portanto, o que se intentou aqui, não foi buscar exaurir os modelos estudados ou apresentar as críticas a ele formuladas, mas sim destacar os pontos de vista que certamente contribuem no desenvolvimento de um constitucionalismo e hermenêutica voltados para a realidade histórica brasileira. Mais do que isto, a intenção era apresentar trabalho que pudesse persuadir a comunidade jurídica da necessidade de uma maior reflexão e aprofundamento no estudo desta temática, visto que o Brasil tem se visto às voltas de inúmeras emendas constitucionais (reformas constitucionais) que vêm certamente gerando descréditos quanto ao fortalecimento da dimensão normativa da Constituição, sem que se apresente uma alternativa plausível para essa cultura reformista.

5 Referências bibliográficas

ADEODATO, João Maurício Leitão. A concretização constitucional de Friedrich Müller. Revista da Esmape, S.l., v. 2, n. 3, p.223-232, jan/fev., 1997.

BONAVIDES, Paulo. A teoria estruturante do direito e a nova hermenêutica: parecer. In: ________. Reflexões: política e direito. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 393-398.

________. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

_______. O método concretista da Constituição aberta. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, v. 25, n. 1, p.33-44, jan./fev., 1984.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001.

______. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001.

COELHO, Inocêncio Martins. Konrad Hesse: uma nova crença na Constituição. Revista de Direito Público, S.l., v. 24, n. 96, p.167-177, out./dez. 1990.

________. Racionalidade hermenêutica: acertos e equívocos. Revista de Direito Público, S.l., ano 1, n. 1, p.56-82, jul/set., 2003.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. Tradução de: Die Normative Kraft der Verfassung.

______. Derecho constitucional y derecho privado. Traduccion e introduccion de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995.

______. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998. Tradução de: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland

LARENZ, KARL. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulberkian, 1997.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.

MOREIRA, Vital. O futuro da Constituição. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 313-336.

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho de direito constitucional. São Paulo: Max Limonad, 2000.

________. Positivismo. Boletim dos Procuradores da República, S.l., ano 3, n. 29, p.05-07, set., 2000. Tradução de Peter Naumann e revisão de Paulo Bonavides.

_______. Unidade do ordenamento jurídico. Boletim dos Procuradores da República, S.l., ano 3, n. 30, p. 08-10, out., 2000. Tradução de Peter Naumann e revisão de Paulo Bonavides.

NEVES, Marcelo. A Interpretação jurídica no Estado democrático de direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 356-376.

SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica jurídica e concretização judicial. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000.

SILVA, Maria de Lourdes Seraphico Peixoto da. Considerações a respeito da interpretação da norma constitucional: o papel da pré-compreensão. Revista dos Tribunais, S.l., ano 7, n. 28, p. 45-75, jul/set., 1999.

STERN, Klaus. O Juiz e a aplicação do direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 505-515.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

VIEIRA, Iacyr de Aguiar. A essência da Constituição no pensamento de Lassale e de Konrad Hesse. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 139, p.71-81, jul./set., 1998.

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(69) SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica jurídica e concretização judicial. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000, p. 363-364.

(70) HESSE, [nota 04], p. 60.

(76) Estas considerações são contribuições obtidas a partir de entrevista que tive a oportunidade de realizar com o professor Friedrich Müller em 14 de fevereiro de 2005 na cidade de Heidelberg/Alemanha, ao questioná-lo sobre a convergência de entendimento dos autores aqui estudados quanto ao tema "concretização de normas (constitucionais)".

Obs.: Artigo publicado conforme originais enviados.