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Artigos, Pareceres, Memoriais e Petições Da constitucionalidade dos condicionamentos legais impostos à publicidade de produtos fumígeros: a tensão entre fornecedores e consumidores
Sumário: 1. Introdução; 2. Algumas notícias sobre os produtos fumígeros e as restrições à sua publicidade no Brasil e no mundo; 3. Da situação da controvérsia, preponderantemente, no âmbito do Direito do Consumidor; 4. Da ponderação dos princípios constitucionais e da necessária preponderância dos direitos do consumidor enquanto direitos fundamentais Recentemente, a Confederação Nacional da Indústria – CNI ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, a ação direta de inconstitucionalidade nº 3311, questionando o caput e os §§ 2o, 3o, 4o e 5o do art. 3o da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe "sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal", com as modificações que lhe foram dadas pela Lei no 10.167, de 27 de dezembro de 2000, e pela Medida Provisória no 2.190-34, de 23 de agosto de 2001. Portanto, naquela ação direta, estão em causa os condicionamentos legais impostos à publicidade de produtos fumígeros, v. g., cigarros, cigarrilhas, charutos e cachimbos, consistentes na proibição de utilização de rádio e televisão, bem como na obrigação de uso de fotos e advertências nas respectivas embalagens. A autora alega que teriam sido violados os arts. 1o (Estado Democrático de Direito), 3o, I (construção de uma sociedade livre e justa), 5o, IV e IX (livre manifestação do pensamento e livre expressão da atividade intelectual artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença), 5o, XIV (acesso à informação), 1o, IV, e 170 (livre iniciativa), 220 e seu § 4o (livre manifestação do pensamento e restrições constitucionais à propaganda comercial de tabaco), todos da Constituição da República, e dos quais decorreriam, basicamente, os direitos de livre iniciativa e de livre publicidade das indústrias do tabaco. Com a peça inicial da ação, seguiram pareceres dos juristas: (a) Tércio Sampaio Ferraz Júnior (fls. 149/154); (b) Josaphat Marinho (fls. 155/164); (c) Fernando Fortes (fls. 165/172); Luís Roberto Barroso (fls. 178/193); Fábio Ulhoa Coelho (fls. 194/216); e (e) Diogo de Figueiredo Moreira Neto (fls. 217/334), todos ratificando a tese da Confederação Nacional da Indústria. Além do concurso desses renomados doutrinadores para o debate da questão, várias entidades ingressaram no feito na qualidade de amicus curiae, como, por exemplo, a Associação Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e Turismo – ABRESI, o Estado de Sergipe, o Partido Verde – PV, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – Brasilcon e a Associação Brasileira de Propaganda – ABP, tudo traduzindo a significativa repercussão do tema no seio da sociedade brasileira. Nesse contexto, o presente estudo tem por objeto a tensão normativa que ora se apresenta no âmbito da Constituição da República entre a tutela dos consumidores e dos fornecedores de derivados do tabaco, bem como colaborar para o deslinde da controvérsia em proveito do interesse público. O texto parte de algumas notícias globais sobre as restrições à publicidade de produtos fumígeros, passa pela situação do tema na seara do Direito do Consumidor e, ao final, pondera os diversos direitos fundamentais antagônicos, concluindo pela necessidade de prevalência dos direitos do consumidor, consoante se descortina nas linhas seguintes. 2. Algumas notícias sobre os produtos fumígeros e as restrições à sua publicidade no Brasil e no mundo O cigarro, assim como os demais produtos do tabaco, constitui um grave problema do mundo contemporâneo, não se limitando a algum país específico, mas se alastrando por todo o globo terrestre. O site da Organização Mundial de Saúde – OMS (World Health Organization – WHO) assevera que ele é a principal causa de mortes evitáveis no mundo. Com 4,9 milhões de mortes anuais relacionadas ao tabaco, o que corresponderia a aproximadamente 10.000 por dia, nenhum outro produto de consumo é tão perigoso, ou mata tantas pessoas, como ele.(1) A seu turno, a página do Instituto Nacional do Câncer – INCA na internet relata que a "OMS estima que um terço da população mundial adulta, isto é, 1 bilhão e 200 milhões de pessoas (entre as quais 200 milhões de mulheres), sejam fumantes. Pesquisas comprovam que aproximadamente 47% de toda a população masculina e 12% da população feminina no mundo fumam. Enquanto nos países em desenvolvimento os fumantes constituem 48% da população masculina e 7% da população feminina, nos países desenvolvidos a participação das mulheres mais do que triplica: 42% dos homens e 24% das mulheres têm o hábito de fumar." (2) Quanto às estatísticas brasileiras, o mencionado site informa que "um terço da população adulta fuma, sendo 11,2 milhões de mulheres e 16,7 milhões de homens. Noventa por cento dos fumantes ficam dependentes da nicotina entre os 5 e os 19 anos de idade. Atualmente, existem no país 2,8 milhões de fumantes nessa faixa etária." (3) Dessa forma, nota-se que a questão do tabaco merece toda atenção dos governos, não apenas pelos seus custos sociais diretos e indiretos, mas sobretudo pela perspectiva da qualidade de vida e da dignidade das pessoas humanas, devendo ser promovida toda e qualquer medida capaz de determinar a alteração do comportamento da sociedade, de sorte a se reduzir o número de fumantes. Jens Karsten, em palestra proferida na Conferência Interamericana de Direito do Consumidor, atento a essa ótica mundial, apontou que a questão do controle do tabaco demanda uma cooperação internacional entre os países e, especialmente quanto à Europa, observa, litteris:
Com efeito, desde a adoção da Diretiva 89/552/EEC, aboliu-se a publicidade televisiva de produtos fumígeros no âmbito da Europa. As medidas, entretanto, não ficaram por aí. Pela Diretiva 89/622/EEC e suas alterações promovidas em 1992, foram disciplinados os rótulos das embalagens dos produtos do tabaco, que, então, passaram a conter advertências sobre os malefícios que causam. Ainda, a Diretiva 90/239/EEC regulou a quantidade máxima de alcatrão dos cigarros.(5) Alguns anos mais tarde, surgiu a Diretiva 98/43/CE, concernente à aproximação legislativa dos Estados da União Européia em matéria de publicidade e patrocínio de produtos do tabaco. Consoante assinala R. Gosalbo Bono, ela "foi cercada de controvérsias e de críticas. Em particular, certos governos e doutrina representativa de todos os Estados contestaram a pertinência, o âmbito e a legalidade da diretiva em vista do Tratado institutivo da Comunidade Européia. É, sobretudo na Alemanha, onde a indústria da publicidade do tabaco parece ter um peso significativo, que a Diretiva 98/43/CE foi analisada e fortemente criticada." (6) A propósito, essa sistemática normativa foi questionada por alguns países perante o Tribunal de Justiça da União Européia, restando, ao final, anulada. Tratou-se do julgado C-376/98, em que foram questionados os seus fundamentos. Ao que consta, o legislador comunitário, para criá-la, valeu-se dos artigos 100A, 57, § 2o, e 66 do Tratado, que, em síntese, apontam no sentido da busca de harmonização legislativa dos Estados para facilitar a ampla circulação de pessoas, serviços e produtos no âmbito da Comunidade. Ocorre que, segundo entendeu aquela Corte de Justiça, a Diretiva 98/43/CE criou embaraços ao trânsito de produtos fumígeros, contrariando seus fundamentos, escolhidos pelo legislador comunitário. Diante disso, o Tribunal houve por bem anulá-la.(7) Por assim dizer, a diretiva mencionada foi anulada em virtude de um vício formal, consistente na contradição entre o seu conteúdo e os fundamentos que a orientaram. Não foi banida do mundo jurídico em razão de qualquer mácula material, ou seja, naquela assentada, a Corte não examinou a sua essência. Após esse episódio, editou-se outra diretiva, a 2001/37/CE, a partir de fundamentação diversa, cujo conteúdo, basicamente, vocacionou-se à fusão da Diretiva 89/622/EEC com a 90/239/EEC. Portanto, o novo diploma ocupa-se da regulação tanto dos rótulos das unidades de produtos do tabaco, quanto dos limites de certas substâncias que se contêm nos cigarros. Nesse passo, cabe transcrever alguns itens das considerações que levaram o legislador comunitário a criá-lo, verbis:
Semelhante às normas brasileiras impugnadas, quanto à rotulagem dos produtos do tabaco, o art. 5o da diretiva em análise, além de exigir que os respectivos teores de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono sejam impressos numa face lateral das embalagens, abrangendo pelo menos 10% da superfície correspondente, prescreve:
No que se refere às advertências complementares mencionadas na transcrição acima, são elas:
A propósito, a Diretiva 2001/37/CE também foi questionada pela indústria do cigarro, que, desta vez, veio a sucumbir. Cuidou-se do processo C-491/01, ajuizado por British American Tobacco (Investiments) Limited e Imperial Tobacco Limited contra Secretary of State for Health, perante o Tribunal de Justiça da União Européia, tendo, ainda, por intervenientes, Japan Tobacco Inc. e JT Internacional SA.(8) No caso, "A questão central" era "saber se o artigo 95o CE podia servir de base jurídica da diretiva e se o artigo 133o CE podia ser utilizado como base jurídica para regular a exportação de cigarros. Por outro lado a High Court of Justice (Administrative Court)" levantou "a questão de eventual invalidade da directiva por violação de determinados princípios jurídicos ou do direito de propriedade. Por último," foi "suscitada uma questão de interpretação respeitante ao artigo 7o da directiva."(9) O caso acima restou assim concluído:
Note-se que a normativa sob exame foi questionada, tendo em vista, novamente, os seus aspectos formais, e não propriamente o seu conteúdo. De qualquer maneira, interessa destacar que ela se encontra em pleno vigor na União Européia, orientando as legislações de seus Estados-Membros. Ademais, ao lado da Diretiva 2001/37/CE, criou-se, mais recentemente, a Diretiva 2003/641/CE, "disciplinando a utilização de fotografias a cor ou de outras ilustrações como advertências relativas à saúde nas embalagens de tabaco." Na respectiva exposição de motivos, colhem-se, entre outras, as seguintes considerações:
A par disso, destaca-se, no palco mundial globalizado, o recente Tratado de Controle do Tabaco. Seus trabalhos de elaboração tiveram início em 1999. Em maio daquele ano, durante a 52a Assembléia Mundial de Saúde, convocou-se uma equipe para sua confecção. No mesmo mês, estabeleceu-se o corpo técnico, cuja primeira reunião foi em outubro subseqüente. Após quatro anos de encontros, audiências públicas e estudos, inclusive com a participação de brasileiros, entre eles, Celso Amorim, chegou-se ao texto final do Tratado em junho de 2003, a partir do que se abriu oportunidade para a coleta de assinaturas dos Estados. Relativamente à publicidade do tabaco, o Tratado, em seu art. 13, estipula:
Assinale-se que o Tratado sob exame encontra-se em fase de ratificação pelo Congresso Nacional. Em sendo incorporado pelo ordenamento brasileiro, o que se mostra praticamente certo, o legislador ordinário deverá ampliar significativamente as restrições já existentes à propaganda dos produtos do tabaco, caminhando progressivamente para a sua vedação total. Não é de hoje, entretanto, a preocupação do Brasil com a questão do tabaco. Como narra Izabela Padilha Santos, a primeira lei federal sobre o tema foi a de nº 7.488, de 11 de junho de 1986, que criou o Dia Nacional de Combate ao Fumo, no dia 29 de agosto.(10) O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, em seu art. 81, III, proíbe a venda às crianças e adolescentes de produtos que causam dependência física ou psíquica, sob as penalidades de seu art. 243. O Código de Trânsito, Lei nº 9.503/97, em seu art. 165, veda a condução de veículos sob influência de qualquer substância que cause dependência física ou psíquica e, em seu art. 252, V, proíbe dirigir com apenas uma das mãos, salvo para fazer sinais regulamentares de braço. Pode-se dizer que ambas as disposições atingem a esfera subjetiva dos fumantes. A Carta de 1988 desempenhou um papel importante nesse cenário do controle do tabaco. Amanda Flávio de Oliveira, em tese de doutorado apresentada perante a Faculdade de Direito da UFMG, esclarece:
Contudo, a Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, acrescida e modificada ulteriormente, revela-se o principal diploma de combate ao tabagismo no Brasil, dando densidade normativa ao disposto no art. 220, § 4º, da Constituição Federal, assim também aos direitos fundamentais do consumidor. Com essas considerações, deve ser advertido que as normas impugnadas na ADI nº 3311 refletem as tendências mundiais em matéria de combate a produtos fumígeros, especialmente quanto aos condicionamentos de sua publicidade, não estando a merecer a sorte pretendida pela Confederação Nacional da Indústria – CNI. 3. Da situação da controvérsia, preponderantemente, no âmbito do Direito do Consumidor É bem verdade que a controvérsia da ADI nº 3311 instala-se no âmbito da obrigação que o Estado tem de zelar pela saúde pública. Entretanto, além disso, dadas as especificidades das regras impugnadas, as quais estabelecem alguns condicionamentos à publicidade de produtos fumígeros, indiscutivelmente, é sob o prisma do Direito do Consumidor que se deve apreciar a questão. Como se sabe, a publicidade é o artifício de que se vale o fornecedor para criar ou fomentar necessidades de consumo de seus produtos ou serviços. Adverte o argentino, Ricardo Luis Lorenzetti, que ela "é uma forma de comunicação produzida por uma pessoa física ou jurídica, pública ou privada, com o fim de promover a contratação ou o fornecimento de produtos ou serviços."(12) Tecendo considerações sobre a evolução dos bens jurídicos protegidos pela publicidade, o citado doutrinador argentino afirma que, para os primeiros enfoques, tutelava-se a leal concorrência entre as empresas, o que levou à restrição de campanhas que acarretassem lesões à imagem de concorrentes; numa segunda aproximação, protegia-se a liberdade de expressão do autor da mensagem publicitária, favorecendo, então, uma certa ausência de limites em razão da tutela que se confere a esse direito; numa terceira e atual abordagem, considera-se a publicidade como um dos aspectos da proteção do consumidor. (13) Em matéria de publicidade de bens de consumo, devem ser ponderados uma série de direitos antagônicos, como, de um lado, a livre iniciativa e a livre manifestação do pensamento dos fornecedores e, de outro, a proteção à saúde, à segurança e ao direito de informação dos consumidores. Nessa linha, o Código de Defesa do Consumidor, Lei no 8.078/90, de maneira genérica, regula as práticas publicitárias, dedicando-lhes uma seção inteira, cujo teor se transcreve abaixo:
Ao lado desses condicionamentos impostos às campanhas publicitárias em geral, determinados produtos e serviços experimentam restrições mais severas, não arbitrariamente instituídas, mas em razão da tutela que se deve conferir à vida, à saúde, e à informação do consumidor, tendo em vista a latente nocividade de tais bens. É o que ocorre, a propósito, com a íntegra da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe "sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal". Com efeito, a tutela de certos direitos do consumidor integra-se no rol dos direitos fundamentais previstos pela Constituição da República, emergindo sua eficácia diretamente desta, e não das normas infraconstitucionais. Reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, a Carta Brasileira de 1988, em seu art. 1o, II e III, traz como fundamentos do Estado Democrático de Direito, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. No art. 5o, prescreve que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Em seu art. 170, estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado, entre outros, o princípio da defesa do consumidor. Ademais, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, fixou-se o prazo de 120 dias, para que o Congresso Nacional elaborasse o já mencionado Código de Defesa do Consumidor. Esse arcabouço constitucional autoriza a compreensão de alguns direitos do consumidor, quais sejam, o direito à vida, à saúde, à idoneidade de informação acerca de produtos e serviços, como direitos fundamentais, inclusive, por serem reflexos da dignidade da pessoa humana. Estudando os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, o lusitano, José Carlos Vieira de Andrade, assinala que, embora eles não constem do elenco universal dos direitos humanos, cada ordem jurídica pode assim os tratar, como fez, segundo articula, o ordenamento de Portugal.(14) Pode-se dizer que de semelhante maneira agiu o Brasil. Os direitos fundamentais, num primeiro momento, surgiram para proteger o cidadão em face das arbitrariedades do Estado, mas com a evolução do capitalismo, na contemporaneidade, restringem também o poderio econômico dos particulares, que, no mais das vezes, abusam de sua posição no mercado. Na linha desenvolvida pelo estudioso português, assim "entendidos, os direitos dos consumidores podem aspirar a inscrever-se no conjunto dos direitos fundamentais, visto que prosseguem em primeira linha a finalidade própria desses direitos, isto é, a defesa de pessoas contra entidades poderosas que possam provocar-lhes lesões e, em última análise, afectar o livre desenvolvimento da sua personalidade."(15) Lembre-se de que o rol dos direitos fundamentais não é de numerus clausus, mas sim de numerus apertus, o que se conhece na doutrina por cláusula aberta, podendo nele se compreenderem novos direitos, especialmente em atenção à ordem normativa em vigor. Resta, pois, patente a inserção dos direitos do consumidor, ao menos os principais, que traduzem o seu núcleo essencial, como o direito à proteção da vida, da saúde e da idoneidade de informação sobre produtos e serviços, no elenco brasileiro dos direitos fundamentais. Na hipótese vertente, contrapondo-se aos direitos invocados pela autora da ADI nº 3311, e como desdobramento dos direitos fundamentais do consumidor em face das indústrias do tabaco, poder-se-ia até falar em um direito fundamental de (não) fumar, que apenas se manifesta no âmbito das liberdades reais, quando o Estado intervém no domínio econômico, para restringir o nocivo efeito da publicidade sobre o indivíduo. No sentido da existência do mencionado direito, Amanda Flávio de Oliveira, em sua tese de doutorado, preleciona:
Enfim, reduzir o exame da questão ao âmbito apenas da suposta violação às liberdades constitucionais de iniciativa econômica e de expressão do pensamento, significaria amesquinhar o rol dos direitos fundamentais, no qual se encontram, também, os direitos do consumidor à idoneidade da informação, à saúde e à segurança. Renegar estes direitos indispensáveis ao desenvolvimento e à preservação da incolumidade física e mental das pessoas humanas – às quais se endereça o núcleo essencial dos direitos fundamentais – em prestígio das indústrias do tabaco é afrontar e subverter a ordem atual das coisas, estabelecida não apenas pelo Constituinte brasileiro, mas firmada em caráter irreversível no cenário mundial. 4. Da ponderação dos princípios constitucionais e da necessária preponderância dos direitos do consumidor enquanto direitos fundamentais Na ADI nº 3311, a Confederação Nacional da Indústria questiona as restrições legais impostas à publicidade de produtos fumígeros, fundada, em suma, na violação dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre manifestação do pensamento, que seriam direitos fundamentais das empresas do tabaco. Em sentido contrário, em favor dos mencionados condicionamentos, invocam-se os princípios, também de ordem constitucional, da proteção dos direitos do consumidor, enquanto direitos fundamentais decorrentes, não somente do art. 5o, XXXII, da Carta, mas, também e principalmente, da dignidade da pessoa humana. Destaque-se, a propósito, o art. 220, § 4o, da Constituição da República, único dispositivo específico acerca da ação direta de inconstitucionalidade nº 3311, litteris:
Da leitura tanto do caput quanto do parágrafo, evidencia-se a possibilidade de a legislação condicionar a publicidade de produtos derivados do tabaco. Especialmente no caput, exige-se, de forma expressa, que as liberdades de comunicação devem observar a Lei Fundamental, ou seja, sujeitam-se à obrigatoriedade de respeito aos direitos fundamentais, entre os quais, já se acentuou, encontram-se os direitos do consumidor. Por sua vez, o § 4o também deixa clara a viabilidade de restrições à propaganda comercial de produtos fumígeros, imputando ao legislador ordinário a tarefa de as elaborar. Trata-se, sem qualquer sombra de dúvida, de norma de eficácia contida (ou restringível). Nesse contexto, resta à Suprema Corte decidir se a quantidade e a qualidade dos condicionamentos à publicidade dos produtos do tabaco são constitucionais ou não. Em apertada síntese, deve ser decidido, na ADI nº 3311, ou se as restrições violam os direitos fundamentais das empresas, ou se atendem aos dos consumidores. A Constituição, especialmente a analítica, como é o caso da brasileira, muitas vezes, sofre de contradições internas, hipóteses em que algumas disposições conflitam com outras, gerando a necessidade de ponderação entre os valores assegurados pelas diversas normas, a fim de se decidir qual delas se aplica a uma determinada situação. Balizando alguns pontos de apoio para a interpretação e a integração das normas constitucionais, Jorge Miranda escreve:
Por seu turno, tecendo comentários sobre a colisão de direitos fundamentais na jurisprudência da Excelsa Corte, e a respeito da preponderância do princípio da dignidade da pessoa humana, o Ministro Gilmar Mendes, em sua obra intitulada "Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais", leciona, in verbis:
Além do exemplo por último mencionado, o Ministro Gilmar Mendes, entre outros, cita o Recurso Extraordinário no 153.531, Relator Ministro Marco Aurélio, referente à conhecida "proibição da farra do boi", em que se confrontavam, de uma parte, a proteção e o incentivo de práticas culturais, e, de outra, a defesa dos animais contra práticas cruéis. O Supremo Tribunal Federal, naquela oportunidade, houve por bem proibir a referida manifestação cultural, valendo a pena a transcrição de alguns trechos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido de "que a prática chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidência do disposto no inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal. Não se trata, no caso, de uma manifestação cultural que mereça o agasalho da Carta da República. Como disse no início de meu voto, cuida-se de uma prática cuja crueldade é ímpar e decorre das circunstâncias de pessoas envolvidas por paixões condenáveis buscarem a todo custo, o próprio sacrifício do animal." (20) De toda sorte, a respeito da prevalência da dignidade da pessoa humana em eventual conflito entre princípios constitucionais, na mesma linha das diretrizes traçadas pelo Ministro Gilmar Mendes na obra citada há algumas linhas, o Ministro Eros Roberto Grau pondera:
Aliás, a percepção dos direitos do consumidor como direitos fundamentais que concretizam a dignidade da pessoa humana, não qualquer de suas espécies, mas sim aqueles integrantes de seu núcleo essencial, como a proteção à pessoa, à vida e à saúde, e o direito de informação idônea ao exercício eficaz do livre arbítrio do indivíduo, devem se sobrepor a outros interesses constitucionalmente tutelados. A esse respeito, vejam-se as lições do português, José Carlos Vieira de Andrade, litteris:
Portanto, não há outra solução senão reconhecer que os condicionamentos impostos são constitucionais, atendendo legitimamente à proteção dos consumidores, diante dos malefícios notoriamente causados pelo cigarro, e resguardando-os do poderio das grandes empresas (multinacionais e transnacionais) que exploram a produção e distribuição de produtos do tabaco. Há diversos meios de materialização da publicidade, que variam de um simples panfleto a complexas e requintadas campanhas televisivas. O que a legislação faz não é vedar a publicidade, mas apenas algumas de suas formas de manifestação, v. g., aquelas em rádio e televisão, ressalvando, expressamente, a possibilidade de "pôsteres, painéis e cartazes, na parte interna dos locais de venda." A propósito, a vedação das propagandas por televisão ou rádio justifica-se, mostra-se razoável, pois esses meios de comunicação, sem qualquer entrave, ingressam no seio das famílias contemporâneas, em que há principalmente crianças e adolescentes, pessoas em desenvolvimento, cujo caráter ainda está em formação, e poderiam ceder com facilidade aos apelos publicitários, sucumbindo, por conseguinte, ao triste vício do tabagismo. Essa restrição da publicidade televisiva não é originalidade do Brasil. Conforme já se mencionou, na Europa, ela também existe. Vejam-se as palavras de Jens Karsten:
Com respeito ao argumento suscitado pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, na ADI nº 3311, relativo a uma suposta desproporcionalidade dos condicionamentos impostos pelas normas infraconstitucionais à propaganda comercial dos produtos do tabaco, cumpre assinalar sua total improcedência. Essas normas atendem à adequação, pois se mostram idôneas a atingir o objetivo por elas colimado; à necessidade, uma vez que é o único e exclusivo meio para alcançar seus fins; e à proporcionalidade em sentido estrito, porquanto atende à proteção do valor jurídico mais relevante, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Ratificando isso, comporta, mais uma vez, transcrever os ensinamentos de Jens Karsten:
No Brasil de hoje, com efeito, percebem-se as primeiras ações de indenização contra as indústrias do tabaco,(25) oportunidades em que as rés alegam, em sua defesa, o livre arbítrio dos fumantes. Sustentam que ninguém seria obrigado a fumar. Acentue-se, no entanto, que o poder da mídia na sociedade da comunicação é fator determinante do comportamento das pessoas. Somente a ostensiva restrição publicitária, como bem demonstrou Jens Karsten, constitui meio idôneo a se desincumbir da tarefa de redução do tabagismo, possibilitando que realmente o livre arbítrio dos indivíduos se manifeste como liberdade real. Não se olvide, aliás, de que as advertência que devem constar das embalagens, acompanhadas de ilustrações, não constituem contrapropaganda, mas sim o modo ímpar capaz de comunicar ao consumidor os riscos a que se expõem os fumantes. Por fim, lembre-se de que os direitos fundamentais não vinculam apenas o Estado, mas também os particulares, o que se percebe pela sua eficácia privada ou horizontal. A esse respeito, observem-se, a seguir, os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet:
Nesse contexto de sujeição direta do poderio econômico privado aos termos dos direitos fundamentais previstos na Constituição da República, as indústrias do tabaco, ante a notória maleficência de seus produtos, deveriam, por si mesmas, restringir o conteúdo e as formas de suas campanhas publicitárias, de sorte a respeitar a ordem vigente. Todavia, isso não ocorre, competindo ao Estado, por sua vez, submetido à eficácia vertical dos direitos fundamentais, intervir no cenário econômico, para assegurar a proteção à saúde e à informação dos consumidores, bem como tutelar o eficaz exercício de seu livre arbítrio, promovendo medidas que importem a redução do uso de tabaco e, ao fim e ao cabo, a dignificação da pessoa humana, que constitui, no caso do Brasil, fundamento principal do Estado Democrático de Direito. Apenas para ilustrar a ostensiva enganosidade das propagandas comerciais dos cigarros, que se perpetraram por várias décadas, vale a pena citar um item das considerações que levaram o legislador comunitário a editar a já mencionada Diretiva 2001/37/CE, litteris:
Aliás, tendo em vista o alto índice de fumantes entre crianças e adolescentes, de acordo com pesquisas aqui noticiadas, pode-se invocar, ainda, em prol da constitucionalidade das restrições à propaganda comercial de cigarros, o dever que têm a família, a sociedade e o Estado de lhes assegurar, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito, à liberdade, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, exploração e opressão, nos termos do art. 227, caput, da Lei Fundamental. Por todas essas considerações, não há como se negar que o conflito aparente entre os direitos fundamentais postos em causa resolve-se em prol dos direitos do consumidor, enquanto direitos fundamentais projetados a partir da dignidade da pessoa humana, ou seja, os condicionamentos impostos pelas normas hostilizadas à publicidade de produtos fumígeros são plenamente conformes a Constituição da República. ____________________________________________ (1) http://www.who.int/features/2003/08/en/; acessado em 23/10/2004. (2) Dados extraídos do site: htttp://www.inca.gov.br/tabagismo; visitado em 23/10/2004. (3) Dados extraídos do site: htttp://www.inca.gov.br/tabagismo; visitado em 23/10/2004. (4) KARSTEN, Jens. Controle do tabaco na união européia e a proibição de propaganda. Revista de Direito do Consumido, São Paulo: RT, v. 40, out./dez. 2001, p. 11. (5) Informações extraídas de: KARSTEN, Jens. Controle do tabaco na união européia e a proibição de propaganda. Revista de Direito do Consumido, São Paulo: RT, v. 40, out./dez. 2001, p. 12-13. (6) Tradução livre do original: "a été entourée de controverses et de critiques. En particulier, certains gouvernements et la doctrine représentative de tous les Etats membres ont contesté la pertinence, la portée et la legalité de la directive au regard du traité instituant la Communauté européene. C’est surtout en Allemagne, où l’industrie de la publicité du tabac semple avoir un poids spécifique, que la directive 98/43/CE a été analysée et fortement critiquée." (BONO, R. Gosalbo. L’arrêt <Tabac> ou l’apport de la Cour de Justice au débat sur la délimitation des compétences. Revue Trimestrielle de Droit Européen, Paris: Dalloz, n. 4., octobre/décembre 2001, p. 790-791. (7) A íntegra desse julgado e seus comentários podem ser encontrados em: BONO, R. Gosalbo. L’arrêt <Tabac> ou l’apport de la Cour de Justice au débat sur la délimitation des compétences. Revue Trimestrielle de Droit Européen. Paris: Dalloz, n. 4. octobre/décembre 2001, p. 785-808. (8) A decisão em análise pode ser encontrada no site do Tribunal de Justiça da União Européia. (9) Trechos extraídos da decisão do Processo C-491/01. (10) SANTOS, Izabela Padilha. A responsabilidade civil do fabricante de cigarros à luz do código de defesa do consumidor. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. a. 12, abril de 2004, p. 147. (11) OLIVEIRA, Amanda Flavio de. Direito de (não) fumar: uma abordagem humanista. Belo Horizonte, 2004. p. 115. (12) Tradução livre do original: "La publicidad es una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación o el suministro de productos o servicios." (LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003. p. 153). (13) LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003. p. 151. (14) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, LXXVIII. Coimbra: 2002. p. 44-45. (15) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, LXXVIII. Coimbra: 2002. p. 47. (16) OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Direito de (não) fumar: uma abordagem humanista. Belo Horizonte, 2004. p.108. (17) MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. t.. ii, p. 257-258. (18) Tratava-se do Recurso Extraordinário no 153.531, Relator Ministro Marco Aurélio. Lex-STF 239 no 192 (208). (19) MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 298-299. (20) MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 300. (21) GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 222-223. (22) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, LXXVIII. Coimbra, 2002. p. 56-57. (23) KARSTEN, Jens. Controle do tabaco na união européia e a proibição de propaganda. Revista de Direito do Consumido, São Paulo: RT, v. 40, out./dez. 2001, p. 12. (24) KARSTEN, Jens. Controle do tabaco na união européia e a proibição de propaganda. Revista de Direito do Consumido, São Paulo: RT, v. 40, out./dez. 2001, p. 18. (25) Vejam-se, a respeito julgados trazidos pela Revista de Direito do Consumidor, volumes 49 e 50, ambos deste ano. (26) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 365.
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