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Da eficácia das decisões na argüição de descumprimento de preceito fundamental
Samantha Meyer-Pflug
Mestre e doutoranda em Direito do Estado pela PUC/SP, Membro do Conselho de estudos jurídicos da, Federação de Comércio do Estado de São Paulo, Advogada e professora do UNICEUB)
Sumário: 1. Introdução. 2. Da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 3. Dos Efeitos da Decisão. 3.1. Efeito Vinculante. 3.2. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
Não há negar-se que o nosso País é detentor de um dos mais ricos e variados sistemas de acesso ao Poder Judiciário, precipuamente, no que tange ao controle de constitucionalidade das leis, ou melhor, às questões atinentes ao cumprimento ou não do Texto Constitucional.
O Brasil adota o sistema misto de controle de constitucionalidade que abrange o controle difuso (concreto) e o controle concentrado (abstrato). O primeiro também chamado de via de defesa tem por traço fundamental a faculdade aberta a toda e qualquer pessoa, seja ela jurídica ou física de ingressar em juízo propondo a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal ou estadual. Cumpre ressaltar que as decisões proferidas em sede de controle difuso têm eficácia inter partes, ou seja, só produzem efeitos entre as partes integrantes do processo. (1)
Já o segundo sistema, denominado de controle concentrado ou abstrato, atribui apenas a alguns legitimados, constantes do art.103 da Constituição Federal de 1.988, o direito de mover uma ação perante o Supremo Tribunal Federal. Esta lide terá por objeto a verificação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em questão. Note-se que o controle concentrado de constitucionalidade abrange a ação direta de inconstitucionalidade, a ação de inconstitucionalidade por omissão e a ação declaratória de constitucionalidade. As decisões proferidas em sede de controle concentrado têm eficácia erga omnes, ou seja, são válidas para todos além de terem força de coisa julgada.
Tem-se, pois, com a argüição de descumprimento de preceito fundamental o aperfeiçoamento do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, posto que esta também se constitui em uma medida que tem por finalidade precípua a correção dos atos que violem o Texto Constitucional.
Não obstante isso, a argüição de descumprimento de preceito fundamental apresenta-se como uma ponte de comunicação entre os sistemas de controle difuso (concreto) e concentrado (abstrato), na exata medida em que faculta que uma questão levantada no controle difuso possa valer-se de uma decisão dotada de eficácia "erga omnes".
Nesse diapasão, elucida Walter Claudius Rothenburg que: "Quanto à fiscalização abstrata de constitucionalidade, que já é bastante aperfeiçoada no ordenamento jurídico pátrio, a argüição de descumprimento de preceito fundamental amplia o objeto, albergando atos normativos municipais e anteriores à Constituição, bem como atos concretos (não normativos) do Poder Público. Ademais, a argüição permite que o controle de constitucionalidade genérico, apreciando a validade de ato com efeitos extensivos, ocorra com base no exame de um caso específico, enriquecendo nosso sistema com uma modalidade direta (concentrada) de controle concreto de constitucionalidade. Até então, ou esse conhecimento imediato ocorria desvinculado de caso específico (em tese, por meio de fiscalização abstrata de constitucionalidade), ou a questão constitucional surgia ligada ao caso específico e era apreciada pelo juízo naturalmente competente (controle difuso de constitucionalidade), podendo chegar ao Supremo Tribunal Federal, a mais das vezes, apenas em grau extremo de recurso extraordinário."(2)
A argüição de descumprimento de preceito fundamental vem justamente desenvolver e aperfeiçoar o sistema de controle de constitucionalidade pátrio.
2. Da argüição de descumprimento de preceito fundamental
A argüição de descumprimento de preceito fundamental vem prevista no art.102,§ 1º da atual Constituição da República que dispõe: "a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei."
Todavia, o instituto da argüição ficou sem possibilidade de aplicação por tratar-se de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, dependente de uma legislação infraconstitucional integradora para a sua total aplicação. Esta legislação só foi elaborada em 3 de dezembro de 1.999 através da edição da Lei n. 9.882 denominada de "Lei da Argüição".
É imperioso salientar que a Comissão encarregada da elaboração de uma proposta de anteprojeto da legislação regulamentadora do instituto da argüição foi criada pelo Ministério da Justiça, através da edição da Portaria n. 572, de 7 de julho de 1.997. A aludida comissão foi presidida pelo ilustre Professor Celso Ribeiro Bastos e integrada pelos professores Arnoldo Wald, Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins e Oscar Dias Corrêa. Note-se, ainda, que o projeto formulado pela Comissão Celso Bastos prevaleceu na sua quase totalidade na redação final do projeto de lei sancionado.
No que diz respeito à natureza jurídica da argüição tem-se que trata-se de uma medida de cunho essencialmente judicial que visa a promoção do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos e também de atos não normativos, bastando para tanto que esses últimos sejam emanados pelo Poder Público. Estabelece o art.1º da Lei n. 9.882/99 que: "a argüição prevista no §1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público." Note-se, ainda, que consoante o disposto no inc. I do parágrafo único do art. 1º da lei citada acima, caberá a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
O alcance da argüição de descumprimento de preceito fundamental é bastante abrangente, posto que faz referência a conceitos amplos e abstratos, tais como o "preceito fundamental decorrente desta Constituição" e "atos do poder público." A alusão a preceitos fundamentais deixa claro que a medida da argüição tem o firme propósito de proteger o que há de mais importante no sistema jurídico pátrio. Portanto, tem-se que a mesma não se destina a proteção de qualquer lesão ao Texto Constitucional, na exata medida em que há ações específicas para esse propósito. Pelo contrário, está a se proteger aqui preceitos maiores, valores fundamentais da Constituição.
Vale dizer que em virtude de esses preceitos fundamentais não constarem expressamente do Texto Constitucional ficará a cargo da doutrina e da jurisprudência defini-los. Num primeiro momento pode-se identificar os preceitos constitucionais, tanto com o princípios constitucionais, como com as regras. Isso está a significar que os preceitos fundamentais abrangem tanto as regras, quanto os princípios constitucionais, não se limitando apenas a estes últimos. Os preceitos fundamentais dizem respeito, portanto, às normas constitucionais essenciais e fundamentais da Constituição não importando dessa forma se são normas-regras ou normas-princípios.
Quanto ao cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, dispõe o §1º do art.4º da Lei n. 9.882/99: "Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade." Da simples leitura do dispositivo legal supratranscrito tem-se que não será admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade. Todavia, ao conferir-se ao mencionado dispositivo legal uma interpretação literal o instrumento da argüição restaria inócuo, ou seja, sem efetividade. Isso está a significar que a interpretação conferida ao §1º do art.4º da Lei n. 9.882/99 deve ser no sentido de não nulificar a medida da argüição. Em outras palavras, a subsidiariedade do instituto da argüição deve ser compreendida com cautela e de modo restritivo.
Ademais, há que se considerar também que no sistema constitucional pátrio dificilmente seriam encontradas situações não impugnáveis judicialmente por outras ações. Nesse sentido elucida o Prof. Celso Bastos: "De fato, certamente, não se encontrariam situações não impugnáveis judicialmente para que então se pudesse fazer uso da argüição (mesmo porque o recurso extraordinário açambarca todas as hipóteses de alegada violação da Carta Magna). O problema que se apresenta é quanto à celeridade dos meios existentes. Afinal, a todo direito corresponde uma ação judicial tendente a preservá-lo ou assegurá-lo quando violado. No caso, pois, o dispositivo aparentemente restritivo, se aplicado em sua literalidade, tornaria a medida da argüição totalmente inócua, praticamente sem possibilidade de utilização."(3)
Consoante o disposto no caput do art.10 da Lei n.9.882/99 uma vez julgada a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
Em síntese, pode-se dizer que a argüição de descumprimento de preceito fundamental tem por finalidade principal compatibilizar os atos do Poder Público com as normas fundamentais do Texto Constitucional, determinando a correta interpretação a ser conferida ao preceito fundamental.
Como dito linhas acima a argüição de descumprimento de preceito fundamental tem por objetivo conferir uniformidade e harmonia à atividade jurisdicional, na exata medida que a decisão em sede de argüição tem eficácia erga omnes, ou seja, válida para todos. Note-se que a decisão em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental além de possuir eficácia erga omnes e tem efeito vinculante.
O §3º do art.10 da Lei n. 9.882/99 é enfático ao estabelecer que: "a decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público."
Desta forma, tem-se que a decisão em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental vincula a todos, afastando, assim, aquelas situações catastróficas em qualquer regime jurídico, como a "guerra ou indústrias de liminares". Estas se apresentam quando há concessão de inúmeras liminares, conflitantes uma com as outras, geralmente, em processos de grande relevância, tal como os de privatização. Esses fatos por si só geram uma atmosfera de incoerência e insegurança jurídica que acabam por prejudicar o sistema constitucional pátrio, para não falar-se na violação a princípios comezinhos do Direito Constitucional, como o da dignidade da justiça e do próprio Estado de Direito. Vale dizer que este último vem expressamente contemplado no caput do art. 1º da Constituição Federal de 1988.
No que diz respeito à menção feita pela Lei n. 9.882/99 ao efeito vinculante, não vislumbramos, na hipótese, nenhuma violação ao Texto Constitucional, posto que o mesmo trata expressamente do efeito vinculante nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. O §2º do art.102 da Constituição da República estabelece que: "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."
Verifica-se, pois, que a própria Constituição tratou do efeito vinculante, de maneira que a Lei da Argüição em momento algum violou ou afrontou o Texto Constitucional. Ademais, o simples fato de o efeito vinculante ter sido estendido à argüição de descumprimento de preceito fundamental não tem o condão de por si só configurar uma afronta às normas constitucionais, posto que a Constituição em nenhum momento proíbe o efeito vinculante. Cumpre notar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal em seus julgamentos estendeu o efeito vinculante previsto no §2º do art.102 para as decisões definitivas de mérito em sede de ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal às decisões concessivas de liminar.
Nesse sentido nos valemos, mais uma vez, dos preciosos ensinamentos do Prof. Celso Bastos: "Nesse passo, temos que é possível à lei estabelecer o efeito vinculante às decisões proferidas em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental, senão pela semelhança (controle concentrado) com a ação declaratória de constitucionalidade, pela circunstância de que à lei é dado disciplinar a força das decisões judiciais, especialmente aquela decorrente da argüição, já que nesta hipótese a lei remete diretamente à vontade da lei.
"Estendendo o efeito vinculante à argüição, não se pode sustentar que a lei tenha incidido em inconstitucionalidade. Tanto o efeito vinculante não repugna ao espírito da Constituição que nela mesma está contemplado para o caso da ação declaratória de constitucionalidade. Fosse contrário à Constituição esse tipo de efeito, e certamente não se teria sua existência em nenhuma modalidade de ação."(4)
3.2. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
Outra questão a ser enfrentada no que tange aos efeitos das decisões em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental diz respeito ao art.11 da Lei n. 9.882/99 que dispõe: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."
O referido dispositivo legal trata da possibilidade de o Supremo Tribunal Federal dispor sobre os efeitos da decisão de argüição de descumprimento de preceito fundamental no sentido de restringir os seus efeitos ou de decidir que os mesmos só tenham eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão, ou seja, ex nunc ou de outro momento que venha a ser estabelecido. Cumpre deixar consignado que em se tratando de controle de constitucionalidade abstrato ou concentrado a tradição do Direito Brasileiro é de que as decisões tenham efeito ex tunc.
Sobre a decisão da argüição de descumprimento de preceito fundamental entende o Walter Claudius Rothenburg que é perfeitamente viável a modulação de seus efeitos. Para o Professor: "essa modulação pode ocorrer em relação a quatro dimensões: (i) quanto à eficácia subjetiva da decisão (alcance da decisão em relação ao universo de pessoas afetadas); (ii) quanto à eficácia temporal da decisão (alcance da decisão em relação ao período abrangido); (iii) quanto à eficácia vinculante da decisão (alcance da decisão em relação a outros aplicadores do direito); e (iv) quanto à eficácia material da decisão (alcance do conteúdo da decisão)."(5)
O art.11 da Lei n. 9.882/99, supracitado, inspirou-se na jurisprudência da Corte Constitucional alemã consistente na possibilidade de reconhecer que a lei ou ato normativo sub examine que encontra-se eivado de inconstitucionalidade, possa ser aplicada por determinado período de tempo.(6) Em outras palavras, admite-se que a decisão em sede de argüição possa ter eficácia ex nunc ou ainda que seja fixado um período de tempo no qual a aplicação da norma inconstitucional seja válida.
Trata-se, na verdade, de uma das modernas formas de interpretação constitucional, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Esse método de interpretação tem a sua origem no Direito Alemão, onde a Corte Constitucional, a partir de 1.969, absteve-se de em alguns casos pronunciar a nulidade da lei. (7)
A Corte Constitucional alemã faz uso desse método de interpretação quando a declaração de nulidade da lei ou ato normativo ocasionar um vácuo jurídico extremamente gravoso para a ordem constitucional. Com o emprego desse método de interpretação a norma impugnada mantém–se no ordenamento jurídico, pois apesar de reconhecer-se a sua inconstitucionalidade, não declara-se a sua nulidade. É dizer, a Corte Constitucional reconhece que a norma sub examine encontra-se eivada de inconstitucionalidade, mas por razões de segurança jurídica, não aplica a sanção, qual seja, a declaração de sua nulidade. Contudo, adverte-se que a mesma não pode mais ser aplicada. Isso está a significar que a norma impugnada permanece no sistema normativo com a finalidade de evitar o surgimento do vácuo normativo, ou até mesmo, para obstar a represtinação da lei antiga que não se coaduna com o momento atual.
A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade apresenta-se como uma técnica de interpretação que tem por finalidade a manutenção da norma impugnada no ordenamento jurídico até a elaboração de uma outra lei capaz de substituí-la, quando de sua nulidade advier um prejuízo maior para o ordenamento jurídico e para a sociedade do que a sua conservação no sistema normativo. Convém registrar que muitos doutrinadores a consideram, não como um método de interpretação, mas sim como uma verdadeira técnica de decisão a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional quando do controle abstrato dos atos normativos.
É imperioso deixar certo que a aplicação desta técnica de interpretação acarreta algumas conseqüências. A primeira delas consiste no dever de legislar, ou seja, busca-se como meio para sanar a inconstitucionalidade da lei, a edição de uma outra, de modo a evitar o surgimento de um vácuo normativo. A segunda implica na suspensão da eficácia da lei, por mostrar-se a mesma inconstitucional. A terceira, e a mais importante delas, é a manutenção da norma impugnada no ordenamento jurídico. Tal manutenção justifica-se em nome do princípio da segurança jurídica e tem por finalidade precípua evitar o vazio normativo, causador de enormes prejuízos tanto para o sistema normativo, quanto para a sociedade.
Deve-se fazer uso desta técnica de interpretação toda vez que o surgimento do vácuo normativo mostrar-se mais danoso ao sistema normativo e violador do Texto Constitucional do que a manutenção da norma impugnada no ordenamento. De igual modo deve a mesma ser utilizada quando a pretensão do autor da demanda não se satisfizer com a simples declaração de nulidade da lei tida por inconstitucional.
Em outras palavras, em certos casos a pretensão do autor consiste justamente em fazer jus a um determinado benefício conferido pela norma jurídica, de sorte que a declaração de sua nulidade, além de não solucionar o conflito, gera conseqüências ainda maiores, quais sejam, declara nulo um benefício que era perfeitamente válido e legítimo para aqueles que se encontravam abarcados pela lei. São os denominados casos de exclusão de benefícios incompatíveis com o princípio da igualdade. Estes ocorrem quando uma determinada norma jurídica concede um benefício perfeitamente legítimo a um determinado grupo de pessoas, deixando de fora uma pluralidade de sujeitos que por se encontrarem na mesma situação também têm direito ao benefício conferido pela lei, mas que por alguma razão não se encontram contemplados pela mesma, o que gera uma violação ao princípio da igualdade previsto na nossa Constituição.
Salienta Manoel Jorge e Silva Neto que: "O princípio da correção funcional vem sendo utilizado pela Corte Constitucional Federal Alemã à medida em que se abstém quanto à retirada e espécie normativa declarada incompatível com a Constituição, isto é, ainda que ofenda a norma-vértice não se declara a sua nulidade.
"Embora a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade da lei (Invereinbarkitser Klärung) gere insegurança na doutrina constitucional alemã, pode-se observar a utilização do princípio enquanto evita que o Judiciário modifique o modelo normativo originariamente engendrado pelo legislador."(8)
Não há negar-se que o emprego da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade no Direito Brasileiro encontra certas barreiras. Estas se justificam na medida em que nesta técnica o não pronunciamento da nulidade, mostra-se, num primeiro momento, incompatível com os efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Neste a declaração de inconstitucionalidade da lei acarreta, justamente, a sua expulsão do ordenamento jurídico.
Entretanto entende Gilmar Mendes que a Constituição de 1.988 abriu a possibilidade de utilização da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ao passo em que conferiu uma atenção especial à inconstitucionalidade em virtude de omissão do legislador e ao Mandado de injunção.(9)
A declaração de inconstitucionalidade por omissão para tornar efetiva norma constitucional vem prevista, expressamente, no art. 103, §2º da Constituição da República, in verbis: "Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias."
Trata-se do reconhecimento da inconstitucionalidade da conduta omissiva do legislador. A decisão contém em si uma recomendação, ou melhor, um apelo ao legislador pátrio para que desperte do seu estado de inércia e leve a efeito a elaboração da lei. No entanto, a decisão judicial por si só não gera qualquer efeito político ou jurídico em razão de seu descumprimento. É apenas uma exortação, um aviso ao legislador de que a sua inércia é inconstitucional. Já no caso de se tratar de um órgão administrativo, há a fixação de um prazo, qual seja, trinta dias, a partir do qual haverá uma responsabilização do Poder Público.
O Mandado de Injunção também encontra-se relacionado com a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. O Mandado de Injunção vem previsto no art. 5º, inc. LXXI, da atual Constituição da República, que estabelece: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania."
A finalidade deste remédio constitucional não é outra senão a de declarar a mora inconstitucional do poder ou ao órgão que desfruta de competência para elaborar a lei, bem como de comunicar que o mesmo tem a obrigação de fazê-lo. (10)
A decisão proferida em ação de inconstitucionalidade por omissão e a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da omissão no Mandado de Injunção possuem caráter obrigatório e mandamental. Ambas dizem respeito à obtenção de uma decisão judicial dirigida a um outro Poder, qual seja, o Legislativo.
Ressalte-se que tanto no Mandado de Injunção, como no controle abstrato da omissão, em caso de omissão total, não se trata de declarar a nulidade da lei, justamente, porque a questão versa sobre a ausência inconstitucional de uma norma regulamentadora. Portanto, não há nenhuma norma para ser declarada nula. Trata-se de uma situação que carece de normatividade.
Adverte Celso Bastos que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade não tem aplicação nos casos de inconstitucionalidade por omissão total, em virtude da impossibilidade de declarar-se nula uma lacuna jurídica.(11) A nulidade só pode recair em um ato normativo existente. Trata-se, nesta hipótese, de uma ausência de norma e não da declaração de nulidade de uma norma existente. Aqui a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade assume a função apenas de avisar o legislador de que a sua mora é inconstitucional e que deve o mesmo levar a efeito a elaboração da lei. (12)
Grande parte da doutrina entende que ao se considerar que o efeito dessa declaração consistente apenas em dar ciência ao Poder ou ao órgão competente para regulamentar a norma constitucional deixa sem resultado prático tanto a ação de inconstitucionalidade por omissão, quanto o Mandado de Injunção. Contudo, a questão ganha particular relevo quando se trata de uma omissão parcial do legislador. A expressão "omissão" abarca tanto a omissão absoluta ou total do legislador, ou seja, a ausência de uma lei, quanto a omissão parcial, que consiste na regulação imperfeita da matéria, ou melhor dizendo, insatisfatória.(13)
Na hipótese de omissão parcial é necessário atentar-se para o fato de que a inconstitucionalidade não funda-se na ausência de normas, mas sim numa regulação imperfeita ou insuficiente da matéria, de modo que a declaração de nulidade não se mostra como meio hábil e eficaz para sanar o vício da inconstitucionalidade.
Assevera Gilmar Mendes que abstraídos os casos de omissão absoluta do legislador, que devem tornar-se cada vez mais raros, trata-se, na maioria das vezes, de omissão parcial do legislador, isto é, de uma lacuna da lei ou especialmente, de uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdades.(14) A questão que se coloca neste ponto é a de saber se o ato normativo tido por incompleto pode ser aplicado.(15) Verifica-se que não há na jurisprudência pátria uma resposta precisa para a pergunta formulada.
Entretanto, entendemos ser possível a aplicação continuada da lei declarada inconstitucional, naqueles casos específicos em que a própria Constituição exige, é dizer, em nome do princípio da segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Em outras palavras, deve-se abster-se da declaração de nulidade da lei quando desta declaração advier um mal maior para a sociedade e para o sistema normativo do que a manutenção da mesma no ordenamento jurídico.
A esse respeito esclarece Gilmar Mendes que: "(...) a suspensão da aplicação da norma constitui conseqüência fundamental da decisão que em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão, e no mandado de injunção, reconhece a existência de omissão parcial. Todavia, ter-se-á de reconhecer, inevitavelmente, que a aplicação da lei, mesmo após a pronúncia de sua inconstitucionalidade, pode ser exigida pela própria Constituição. Trata-se daqueles casos em que a aplicação da lei mostra-se, do prisma constitucional, indispensável no período de transição, até a promulgação da nova lei."(16)
É imperioso salientar também que a Lei n. 9.868/98, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, também faz alusão à declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade ao estabelecer em seu art. 27 que: "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."
Tem-se, pois, que a possibilidade de restrição dos efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade também foi conferida à ação declaratória de constitucionalidade e à ação direta de inconstitucionalidade. Entendemos que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade mostra-se, desde que fixadas certas condições, passível de aplicação no Direito Brasileiro, no controle abstrato de constitucionalidade.
Destarte, observa-se que no tocante à argüição de descumprimento de preceito fundamental a possibilidade de restrição dos efeitos da decisão vem precedida do cumprimento de determinados requisitos. O primeiro requisito imposto pela Lei n. 9.882/99 diz respeito ao aspecto formal consistente na exigência da maioria de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal. O segundo requisito é de natureza material e consubstancia-se na presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Verifica-se, assim, a cautela tomada pelo legislador pátrio no sentido de exigir o cumprimento de requisitos tanto de índole formal, quanto material, para que seja possível ao Supremo Tribunal Federal, em sede de argüição, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Deste modo, resulta evidente, que tal restrição não será permitida a toda e qualquer decisão de inconstitucionalidade, mas somente naqueles casos em que os requisitos legais forem preenchidos e que a própria Constituição assim exigir.
Nesse particular, Ives Gandra da Silva Martins atenta para o fato de que não se trata na hipótese de se questionar os efeitos ex nunc das decisões em medidas cautelares nas ações diretas de inconstitucionalidade. Escreve o autor que: "Nessas liminares, que veiculam um juízo provisório da Suprema Corte, a eficácia ex nunc, na maioria das vezes, exterioriza o fato de, a partir daquele momento e até a decisão final, a norma ter a sua eficácia suspensa. A própria suspensão da eficácia não se confunde com supressão da eficácia, que ocorre só ao final." (17)
Nesse diapasão, cumpre registrar a posição de Elival da Silva Ramos que entende ser inconstitucional o art.11 da Lei n. 9.882/99. Pondera o aludido Professor que: "De igual modo, as características de nosso sistema de controle, extraídas das disposições pertinentes da Constituição de 1988, conduzem à conclusão, pode-se dizer pacífica, doutrinária e jurisprudencialmente, de que a lei inconstitucional, entre nós, é sancionada com nulidade.
"Como se admitir, entretanto, que disposição infraconstitucional confira ao Supremo Tribunal Federal um poder de saneamento parcial da invalidade legislativa em face do descumprimento de preceito fundamental, invalidade, com suas características de nulidade de pleno direito, que brota do sistema de controle disciplinado em nível superior?
"Em suma, olvidou-se o Legislador ordinário que a matéria exigia disciplina em nível constitucional e, com isso, acabou perpetrando rematada inconstitucionalidade, ao permitir algo que a Constituição não permite."(18)
Já o Prof. Sérgio Resende de Barros, apesar de admitir que a possibilidade de fixar-se os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, pelo Tribunal Constitucional, faz-se imprescindível em um País que adota o sistema misto de controle de constitucionalidade (abstrato e concreto), pondera que tal possibilidade deve constar da própria Constituição ou ser acrescida por meio da edição de uma Emenda Constitucional. Não admite, portanto, a possibilidade da matéria ser tratada no âmbito da legislação infraconstitucional. Preleciona o aludido Professor que: "Eis aí o nó górdio - o efeito meramente declaratório e necessariamente ex tunc – com o qual o Brasil adotou o sistema europeu ao americano, deturpando-o. Infiltrou-se aí a contradição, que passou a atormentar o sistema misto brasileiro, que – além de misto – assim se tornou confuso. A confusão foi tanta, que até se exigiu a resolução do Senado para produzir o efeito erga omnes já inerente à ação direta e foi somente em 18-6-1977 que o Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou a restrição das comunicações ao Senado aos casos incidentais.
"Na realidade, para desfazer a confusão – cortar o nó górdio -, bastaria uma só norma constitucional, emendada à Constituição, assegurando ao Supremo a faculdade de regular no tempo e no espaço, bem como na compreensão e extensão, as decisões das ações diretas que propugnam ou impugnam a constitucionalidade das leis e atos normativos, incluindo no objeto dessas ações a resolução erga omnes, pronta e plena, de controvérsias judiciais de fundamento relevante sobre constitucionalidade.
"(...) Agora, por leis ordinárias, regulamentou-se a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) pela Lei n. 9.868, de 10-11-99, bem como – a título de regulamentar o que deveria ser uma simples argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição – na verdade se criou pela Lei n. 9882, de 3-12-99, uma nova ação direta, com alcance e efeitos não previstos e, portanto, não autorizados pela Constituição."(19)
No entanto, ousamos discordar da posição defendida pelos ilustres juristas por entender que a possibilidade de se fixar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, no sentido de restringi-lo ou de fixar que os mesmos só tenham eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado mostra-se plenamente compatível com a Constituição Federal de 1.988, desde que esta seja feita com fundamento em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Ademais, há que se reconhecer que em determinados casos a mera declaração de nulidade da lei não se mostra apta a solucionar o conflito constitucional instaurado. Muitas vezes a fixação dos efeitos da decisão ex nunc ou partir de uma data fixada no tempo apresenta-se como uma exigência da própria Constituição e dos princípios por ela adotados. Por exemplo, no caso da lei orçamentária de um determinado estado-membro ser considerada inconstitucional. Se o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a inconstitucionalidade da lei também declarar os seus efeitos ex tunc, ou seja, declarar a nulidade da lei desde a sua promulgação, como se deverá proceder com as despesas já realizadas com base na aludida lei orçamentária inconstitucional? Estas serão igualmente nulas? Como retornar ao estado inicial? Sem dúvida alguma, tem-se que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade afigura-se como um método de interpretação capaz de solucionar essas questões.
Não há negar-se que a argüição de descumprimento de preceito fundamental afigura-se como um meio de ligação entre os sistemas de controle difuso (concreto) e concentrado (abstrato), na exata medida em que faculta que uma questão levantada no controle difuso possa valer-se de uma decisão dotada de eficácia "erga omnes".
Nesse sentido, mostra-se imprescindível que se confira uma interpretação extensiva à argüição de descumprimento de preceito fundamental de maneira que o mencionado instituto possa ser dotado de maior amplitude e efetividade para que deste modo possa cumprir o seu desiderato consistente numa valoração e respeito da Constituição da República e do Estado Democrático de Direito, além de apresentar-se como um valioso instrumento de defesa da própria cidadania. Deste modo a subsidiariedade prevista no §1º do art.4º da Lei n. 9.882/99 deve ser interpretada com muita cautela e de modo restritivo, sob pena de invalidar-se, ou melhor, restar sem aplicação o próprio instituto da argüição.
De outra parte há que se reconhecer a constitucionalidade dos arts. 10 e 11 da aludida lei que estabelecem os efeitos da decisão em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental, posto que os mesmos mostram-se imprescindíveis para a aplicação da medida e para o aprimoramento do nosso sistema de controle de constitucionalidade. Ademais, o fato de tais efeitos não constarem expressamente do Texto Constitucional, por si só não se apresenta como elemento suficiente para sustentar-se a sua incompatibilidade com a Constituição. Ademais, é necessário atentar-se para o fato de que a própria Carta Magna admite o efeito vinculante para as decisões definitivas em ação declaratória de constitucionalidade.
Já no tocante à possibilidade de o Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado também é perfeitamente compatível com a Constituição, desde que sejam respeitados os requisitos formais e materiais exigidos pela Lei n. 9.882/99 e, ainda, que sejam aplicados somente naquelas situações que a próprio sistema constitucional está a exigir a manutenção da lei declarada inconstitucional no ordenamento jurídico por um determinado espaço de tempo.
BARROS, Sérgio Resende de. O nó górdio do sistema misto. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.). Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n. 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos Ed.; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.
__________ Argüição de descumprimento de preceito fundamental e legislação regulamentadora. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.). Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n. 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001.
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ROTHENBURG, Walter Claudius. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.). Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n. 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001.
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(1) Sobre o sistema difuso de controle de constitucionalidade ensina Clèmerson Merlin Clève que: "(...) No direito brasileiro, portanto, assim como no americano, a declaração incidental de inconstitucionalidade implica, para o caso, a nulidade do ato viciado desde o seu nascimento, continuando, todavia,, a lei a vigorar e a produzir efeitos em relação a outras situações, a menos que, do mesmo modo, haja a provocação da tutela judicial pelos interessados." (A Fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 88)
(2) Walter Claudius Rothenburg, Argüição de descumprimento de preceito fundamental in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n. 9.882/99, André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg (org.). São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 203.
(3) Celso Ribeiro Bastos, Argüição de Descumprimento de Preceito fundamental e legislação regulamentadora in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n. 9.882/99, André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg (org.). São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 80.
(4) Celso Ribeiro Bastos, Op. cit., p.83.
(5) Walter Claudius Rothenburg, Argüição de descumprimento de preceito fundamental in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n. 9.882/99, André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg (org.). São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 226.
(6) Nesse sentido escreve Celso Bastos: " (...) Trata-se de prática originada no seio da Corte Constitucional Alemã e já incorporada à realidade brasileira pelo Supremo Tribunal Federal.
A possibilidade de reconhecer a inconstitucionalidade mas admitir que a lei continue a ser aplicada por determinado tempo ou a determinadas situações faz parte da práxis do Supremo Tribunal Federal. É o que se tem denominado por "modernas formas de interpretação constitucional" e que consubstanciam técnicas de interpretar as leis em relação ao comando constitucional." (Op. cit., p. 83.)
(7) Cfr. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998, p. 203.
(8) Manoel Jorge e Silva Neto, "Considerações sobre a interpretação constitucional " in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, n.25, ano 6, out-dez, 1998. p.167.
(9) Cfr. Gilmar Mendes Jurisdição Constitucional, cit., p. 286.
(10) Escreve o Min. Gilmar Mendes que: "Uma segunda corrente entende que o mandado de injunção destina-se, tão-somente, a aferir a existência de omissão que impede o exercício de um direito constitucionalmente assegurado. A pronúncia de sentença de conteúdo normativo revelar-se-ia, por isso, inadmissível. Segundo este entendimento, as decisões que o Supremo Tribunal Federal profere na ação de mandado de injunção e no processo de controle abstrato da omissão tem caráter obrigatório ou mandamental." (Jurisdição Constitucional, cit.,p.288)
(11) Hermenêutica e interpretação constitucional, 2ºed. rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1.999, p.161.
(12) Celso Bastos: "Observa-se, então, que quando se trata da necessidade de elaboração de uma norma, o efeito dessa declaração é apenas o de dar ciência ao Poder ou ao órgão competente para complementar a Constituição. Não havendo fora daí outra possibilidade." (Hermenêutica e interpretação constitucional, cit.p.183.)
(13) Anota o Min. Gilmar Mendes que: "Vê-se, pois, que a declaração de inconstitucionalidade de uma omissão parcial do legislador - mesmo nesses processos especiais de controle da omissão, como o mandado de injunção e o controle abstrato da omissão – contém implicitamente, uma afirmação sobre a inconstitucionalidade da lei. Portanto, a distinção imprecisa entre a ofensa constitucional praticada através de uma atividade do legislador ou mediante eventual omissão, leva, necessariamente, a uma relativização do significado processual-constitucional desses instrumentos, concebidos especialmente para defesa da ordem constitucional e de direitos subjetivos contra eventual inércia do legislador."
Por fim, conclui o Min. Gilmar Mendes que: "se não se colocam, em princípio, razões jurídicas contra eventual aferição de ofensa à Constituição decorrente de omissão parcial do legislador, no processo de controle de normas incidental ou principal, seria lícito imaginar que esse tipo de ofensa poderia ser impugnado inclusive no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade. A aceitação desse entendimento levaria a admitir que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade poderia constituir nova modalidade de decisão no processo de controle de normas." Jurisdição Constitucional, cit., p. 293-294.
(14) Jurisdição Constitucional, cit., p. 294.
(15) Enfatiza o Min. Gilmar Mendes que: "embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceita, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente de iliceidade, concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato individual (Einzelaktebene) através das chamadas fórmulas de preclusão. O atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade."( Jurisdição Constitucional, cit., p. 258).
(16) Jurisdição Constitucional, cit., p. 298.
(17) Ives Gandra da Silva Martins, Descumprimento de preceito fundamental: eficácia das decisões in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n. 9.882/99, André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg (org.). São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 175.
(18) Elival da Silva Ramos, Argüição de descumprimento de preceito fundamental: delineamento do instituto in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n. 9.882/99, André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg (org.). São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p. 125.
(19) Sérgio Resende de Barros, O nó górdio do sistema misto in Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n. 9.882/99, André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg (org.). São Paulo: Ed. Atlas, 2001, p.191-192 e 193.