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Panteão dos Clássicos Contribuições para o PASEP Geraldo Ataliba Consulta Consulta-nos o ilustre Secretário de Estado e Fazenda do Paraná, Dr. Heron Arzúa, a respeito da oposição do Ministério da Fazenda àLei estadual 10.533/93. Expõe-nos que: a) Em 23.5.72, o Estado do Paraná promulgou a Lei 6.278, mandando pagar à União, nos estritos termos da Lei Complementar 8/70, contribuição para o PASEP. b) Em 30.1 1.93, o Estado editou a Lei 10.533, revogando a Lei 6.278/72 (que filiara o Paraná ao PASEP) e determinando que a receita correspondente fosse destinada ao Sistema Único de Saúde. c) E, de então, vem o Governo do Paraná nessa conformidade se comportando, nao antes do comunicar ofcialmente ao Ministro da Fazenda esse seu procedimento a as razões que o inspiraram. d) Todavia, parece que pairam dúvidas no Governo Federal quanto a legitimidade da norma estadual (Lei 10.533/93) a da subsistência do pròprio art. 8º da Lei Complementar 8/70 (dispositivo que exige anuência de norma estadual para umbilicação ao Programa). e) Surpreendenternente, recebe o Estado do Paraná "nota" da SRF em que se diz: "Portanto, desde a entrada em vigor do Decreto n. 71.618/72 (arts. 6º, 7º, 17 e § 2º) parece definido (sic) como obrigatória a participação no referido Prograrna dos Estados e dos Municipios, bem como das suas entidades da Administração indireta a fundações supervisionadas a seus respectivos servidores ou empregados, independente da expedição da norma legislativa referida no art. 8º, da Lei Complementar n. 8/70". f) E prossegue a "nota", dizendo: "Daí deflui o entendimento de que o comando disposto no art. 8º da citada lei complementar permitiu, unicamente, aos Estados e Municipios editarem notas complementares à legislacão de regência da contribuição para o PASEP, para fins de implementação do Programa no âmbito de suas respectivas Administrações sem, contudo, delegar competência para promoverem alterações das disposições daquela lei". g) Culmina essa surpreendente "nota" por afirmar: "Diante de todo o exposto, parece claro que não persistem dúvidas em relação à inexistência de delegação de competência para os Estados e Municipios, no sentido de autoriza-los a decidirem pela continuação, ou não, como participantes do PASEP’’. h) Ora, o Estado do Paraná adotou decisão, no exercicio de sua autonomia constitucional, com fundamentos que foram expostos ao povo do Paraná e traduzidos em lei de seu Poder Legislativo. Diz a consulta que os noticiários dos jornais permitem entender que essas vultosas quantias não estao sendo bem-empregadas, nem aplicadas adequadamente. De toda forma, os servidores estaduais diticilmente tirarão proveito desses recolhimentos. Isso converte esses recursos em "presente" do Estado a União, sem nenhuma justificação, sem sentido. No ano de 1992, o Paraná destinou ao PASEP 66 bilhões de cruzeiros. A contribuição de março de 1993 alcançou CR$ 16.375.091.540,62. Parece que o próprio Estado do Paraná administrará e aplicará melhor esses recursos, destinando-os ao custeio do Plano complementar de saúde, e que alude o art. 69 da Lei 10.219, de 1992. i) Ocorre que a União pretende ignorar os efeitos da lei paranaense e não quer respeitar sua decisão de deixar de contribuir para o PASEP. Em consequência, quer a União persistir "descontando" do Fundo de Participação dos Estados quantias constitucionalmente a ele atribuidas. Dai a consulta, em que se pretende sejam respondidas as seguintes questões:
PARECER 1. Os argumentos da União Pretende o Ministerio da Fazenda por obices à decisão, do Estado do Paraná, de deixar de contribuir Para o PASEP. Quer esse orgão da União opor-se a manifestação de vontade do Estado, traduzida solenemente na Lei estadual 10.533/93. Não tem, entretanto, a União razões jurídicasl que a sustentem na sua pretensão. Basta ter os "argumentos" que expendeu, versados na "nota" MF/SRF/COSIT/DIPAC 099, de 28.3.94. Começa o texto substancial (nao descritivo) da referida "nota" por transcrever decreto regulamentar federal n. 71.618/72). Só isso já mostra a fraqueza da oposição da União e a sua total falta de argumento. Pretende-se apor a uma lei estadual um mero decreto, um simples decreto! Imagina-se que o legislador estadual pode ser submetido por normal que nao se contenham na Constituiqao Federal a estadual! Supõe-se candidamente - tornando inviável qualquer discussão seria - que os deveres do Estado podern ter suporte em preceito regulamentar federal. Desconhece-se que estes só obrigam os subordinados hierárquicos da Presidcncia da República; que não tem por destinatário - não os obrigando, portanto - nem mesmo o Legislativo e o Executivo Federal, e, pois, com maior razão os Estados, cujo regime tem por fulcro os arts. 1º, a 25 da CF. E vai-se ao cúmulo da ingenuidade- ou arrogância? - invocando e reproduzindo (como se estivessem dando valor a isso) o § 2º do art. 17 dense regulamento federal, para referir-se a "normas" do Conselho Monetário Nacional como obstáculo ao exercício da autonomia estadual! Basta, portanto, esse começo de argumentação para ver-se a fragilidade da "oposição" da União. Prossegue, porém, a referida "nota", mencionando os Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88. Ora, esses decretos-leis foram julgados inconstitucionais pelo STF nove meses antes da expedição da referida nota. O que a doutrina já há muitos anos sustenta - a nulidade desses decretos - foi dito pelo Supremo, com sua incontrastável alttoridade de Corte Constitucional (RE 148.754 e RE 161.474-9). Não podia a Administração ignorar tão solenes e claras manifestacões do STF. A invoccação de diplomas normativos declarados inconstitucionais pelo plenário do STF, de modo irrecorrível – serve, assim, para deixar demonstrada a absoluta improcedência e insanidade da argumentação da Admistração Federal, no caso. Curioso que a "nota" invoca ata do TCU em que autoriza o Banco do Brasil a descontar do Fundo de participação dos estados percentuais previstos no Decreto regulamentar 71.618/72. Com base nesse relevante dado normativo, a "nota" (item 8) culmina por concluir que "desde a entrada em vigor do Decreto n. 71.618/72 parece definida como obrigatória a patticipação dos Estados (...) independente da expeditção da norma legislativa referida no art. 8º' da lei Complementar n. 8/70". Desse trecho se vê que a inversão da pirâmide norntativa, que se propõe, nao se circunscreve a pretender que o decreto federal se sobreponha à lei e à Constittuição estadual, mas vai ao ponto de sustentar que ele, por si próprio, tem mais valia que a própria lei complementar, que se torna írrita e irrelevante (aos olhos da "nota") em face da "ata do TCU" a da decisão do Banco do Brasil! Esse argumento pode ser encarado como expressão de ingenuidade ou mera ignorância. Assim se deve considerar a resposta dada pelo jovem analfabeto que, voltando para casa, após o primeiro dia do serviço militar, responde a pergunta da sua modesta progenitora: "a farda do exército Brasileiro é verde-oliva, porque o sargento assim determinou". Não se desculpa, porém, um pronunciamento official, sobre questão tão relevante, tocante a um dos princípios básicos do sistema constitucional, como é a federação. Não estranha, diante de tamanha subversão, que a "nota" em estudo chegue a afirmar que o art. 8º da Lei Complementar 8/70 "permitiu aos Estados (...) editarem normas complementares" da legislação do PASEP. Tão descabelada é argumentação da "nota" da SRF, que a ausência de argumentos jurídicos por ela revelada dispensa o Estado de expor suas razões. Diz esse infeliz pronunciamento que a razão jurídica do dever do Estado de contribuir está no Decreto 71.66;8/72 (leia-se a transcrição da nota, na consulta, Ierctra "e"). Com isso, propõe que se ignore a Constituição Federal, a Lei Complementar 8/70, a Constituição estadual etc., fazendo dos padões eneroxamente internos do Ministério da Fazenda a regra, mais que máxima, única do universo jurídico. Tanto que a esse mero decreto regulamentar atribui a força juridica de dispensar ("independente", diz a "nota") a propria lei complementar que vem regulamentar. Se isso nao é subversão, então não há situação a que o termo se aplique. Subseqüentemente (letra "f" da consulta), diz a "nota" que a lei complementar só "permitiu" aos Estados editarem normas completamentares a ela. Ora, nenhuma lei completnentar permite nem deixa de "permitir" qualquer coisa aos Estados. Os estatutos básicos destes têm fundamento no art. 25 da CF, e não em regras internas do serviço público federal. A afirmação só tem, uma vez mais, a utilidade de evidenciar a ausência de razão da União, no caso. Em sequência (letra "g"), afirma a "nota" - como grande obstáculo à lei estadual – que seus argumentos não deixam dúvida quanto à "inexistência de delegação de competência" aos Estados para continuarem ou não como participantes do PASEP. Ou o subscritor deste parecer, Iendo a curiosa "nota", não sabe o que signitica "competência", e menos ainda "delegação"- no que será acompanhado por todo bacharel qye a leia – ou ela é reconhecimento e proclamação solene da irremissível insustentabilidade da oposição da União. Diante de tanta confusão e ingenuidade -para evitar qualificações menos lisonieiras – se pode ver que a invocação de lições doutinárias, extraídas de outros pronunciamoentos jurídicos, pela "nota" em exame não merece a atenção de quem queira seriamente considerar o tema. Pelo contrário, quem trabalha com o Direito – conhecendo-o e, por isso, atuando com reverente respeito por seu conteúdo e significação – sente-se chocado pelo modo irreverente como ele é tratado na referida "nota". Enfim, da leitura desse documento, que traduz o pensamento da Adminstração Federal, só se extrai uma conclusão útil - ponda-se de parte o desgosto de ver-se com que leveza se invocam princípios, categorias e normas, além de manifestações judiciais – e aproveitável: a União não tem argumento para opar-se à decisão do Estado do Paraná, traduzida em sua Lei 10.533/93. 2. Insuscetibilidade de disciplina por decreto-lei O Supremo foi categórico no afirmar que a matéria era absolutamente insuscetível de disciplina por decreto-lei, no regime constitucional anterior. No RE 161.474-9, o Min. Pertence invocou antecedente do próprio STF (RE 148.754) e reiterou a decisão. No caso, foram explicitamente repelidos os Decretos-leis 2.445 a 2.449, porque foram os diplomas invocados pelas partes. Mas o fundamento -expresso na ementa dos dois acordãos (de Plenário) e em votos explícitos - foi mais amplo. Destarte, nenhum decreto-leii pode ser invocado nessa matéria. O STF nao o tolerará. A razão de decidir - exposta nas ementas dos acodãos mencianados - foi que dita contribuição "não se compreenderia no âmbito material de finanças públicas" e, por isso, "não poderia a sua disciplina legal ter sido alterada por decretos-leis"... Não podia, portanto, a União pretender opor-se à decisão do Estado invocando - como o fez na "nota" da SRF- decretos-leis, explicitamente declarados nulos pelo STF. Até porque, no regime anterior, a PASEP, como o PIS, era um programa não integrado nas finanças públicas. Portanto "privado", a que se adere voluntariamente e, por isso mesmo, do qual se sai, também, voluntariamente. 3. Fundamento constitucional da contribuição dos Estados do PASEP A razão pelo qual a Lei Complementar 8/70, no seu art. 8º, previu a necessidade de lei estadual para obrigar o Estado a contribuir pare o PASEP estava no preceito constitucional então vigente, homólogo, ao da atual, assim redigida (art. 149, parágrafo único): "Os Estados (...) poderão instituir cantribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistenta de previdência a assistêcia social". Evidentemente, este dispositivo nada tem a ver com "participação nos lucros e na atividade das empresas", nem pode assimilar-se as contribuições de que trata o caput do art. 149 da CF. Podendo o Estado ter sistema de previdência a assistência próprio e, portanto, instituir contribuição -inclusive com participação financeira de seus cofres e das entidades de sua Administração indireta -,podia destinar recursos públicos a essa finalidade. Dai nada obstar a que aderisse voluntariamente a um "Programa" publico com a mesma finalidade. Para tanto, bastava a edição da lei própria, especifica, criando o dever de desembolso, quantificando-o e dando-lhe tal destinação.Foi o que fez o Estado do Paraná, expedindo a Lei 6.278/72. Ora, nao há, não pode haver - a União não foi capaz de argumentar consistentenrente em sentido contrário -, obstáculo juridico a que o Estado, usando legitimamente de sua autonomia, revogue aquela lei e dê destinação diversa, embora similar, a esses recursos. 4. Adesão voluntária das pessoas constitucionais A despeito dos equivocos, erros grosseiros, simplifcações despropositadas e generalizações abusivas das Leis 7 e 8, consideradas no seu conjunto, uma elementar prudência teve o legislador ao estabelecer a prescrição do art. 8º da Lei Complementar 8/70, que rezava: "Art. 8º'. A aplicação do disposto nesta Lei Complementar aos Estados e Municipios, às entidades de sua Administração indireta e fundaçoes, bem corno a seus servidores, dependerá de norma legislativa estadual ou municipal". É que o legislador deu-se conta de que o (falso e despropositado) argurnento de que o PIS era instrumento de "participação dos empregados no lucro das empresas " nao era invocável diante de Estados a Municipios, que nao sao empresas a nao tern lucro. Portanto, mesmo pondo de lado os demais graves erros juridicos que essas duas infelizes manifestações legislativas ostentam - que nao estavam ao alcance da percepção dos economistas que as inventaram -, nao se atreveu o legislador a impor aos interpretes pressupostos tao esdruxulos e absurdos: dai a "prudencia" de requerer-se a adesão voluntária de Estados a Municipios, mediante atos legislativos seus, como condição de validade do preceituado na Lei Complementar 8/70. 5. Fundamento da obrigação de Estados e Municípios Basta isso para ver-se que Estados e Municipios encontram fundamento jurídico para a obrigação de contribuir Para o PASEP exclusivamente na sua vontade, livre e autonorna expressada na sua propria lei. Deveras, só o legislador estadual pode impor ao Estado o dever de destinar parcela de seu orçamento e dos recursos de suas criaturas administrativas a urna finalidade nao qualificável constitucionalmente como de interesse publico estadual. Só dessa consideração, sobre o preceito do art. 8º, da Lei Complementar 8/70 abstração feita dos demais sólidos argumentos constitucionais aventados em outros topicos deste estudo - já se pode concluir que o fundarnento juridico único da contribuição do Estado para o PASEP esta na sua lei. Dai que, revogada esta, desapareceram a obrigação e seu fundamento. Nao era, portanto, a Lei Complementar 8/70 que constrangia o Estado do Paraná, rnas sim a Lei estadual 6.278/72. Retirada esta lei, desapareceu o dever juridico. A persistencia da lei federal não altera esse quadro, exatamente porque nao é ela o fundamento do dever juridico. Em suma: o Estado pagou porque quis. Pagou porque sua lei o determinou. Pagoupor sua vontade. Contribuiu voluntariamente Para o PASEP. Revogada essa sua manifestação de vontade, traduzida na sua lei, nao mais deve pagar. A lei federal não tem - de acordo com a Constituição - o condão juridico de criar para o Estado dever de desembolso financeiro. Obstarn-no o principio federal (art. 1º da CF) e a estrita disciplina das finanças públicas. Nem podiam os interessados invocar principios tributarios, porque:
Essas hipóteses, porém, excluidas desde a decisao do STF, em plenário, declarando que a contribuição para o PIS nao configurava tributo no regime constitucional anterior (RF 161.479-9, DJU 8.10.93), sendo obvio que nao dira o contrário relativamente ao PASEP. 6. Fusão PIS-PASEP A Lei Complementar 7/ 70 criou o PIS; a Lei Complementar 8/70 criou o PASEP. Contribuem para o PIS as empresas; para o PASEF, a area pública. O Fundo do PIS ("programa de Integração") comporta contas individuais para cada empregado, nas quais serão depositadas importancias conforme os criterios da Lei Complementar 7/70, legislação posterior a normal regulamentares. Designou-se (art. 7º) aos creditos dos empregados do setor privado de "participação do empregado no Fundo". Sustentou-se que esse sistema implementava o preceito constitucional da Carta de 1967/ 1969,que previa a participação dos empregados no lucro das empresas As entidades administrativas (diretas e indiretas), segundo a Lei Complementar 8/70, contribuem para o PASEP. Este Fundo a integrado por "importancias creditadas" no Banco do Brasil (art. 5º), que mantém "contas individualizadas para cada servidor". A Lei Complementar 17/83 preocupou-se com o tratamento isonômico entre empresas estatais e privadas (art. 3º), evidentemente no caso de exploração, por aquelas, de atividade economica (art. 173 da CF). Em 1975 deu-se grande passo no sentido de harmonizar reciprocamente os dois programas (PIS e PASEP). A Lei Cornplementar 19/74 veio prever que eles seriam, de então em diante, "aplicados de forma unificada" (art. 1º). Em 1975, a Lei Complementar 26 dispôs sobre a unifcação, a partir de 1976, dos dois Fundos, mantidos os "critérios de participação" (art. 2º). 7. Observações Esses Fundos começaram eivados de contradições, vícios jurídicos e deformações, os quais importa, para este estudo, sublinhar: a) Não se distinguiu-como já o impunha a Carta Constitutional de 1967/ 1969 - estatais prestadoras de serviço público daquelas exploradoras de atividade econômica (imposição do preceito constitutional do art. 173 da CF). b) Não se distinguiu adequadatnente, o setor público do privado, a despeito da nitidez das diferenças entre os regimes jurídicos de cada qual. A unificação da gestão, por obra da Lei Complementar 19/74, já agredira os princípios informadores das finaças públicas (dinheiros dos Estados e Municípios só podem ser aplicados em finalidades constitucionalmente qualificadas como estaduais e municipais). A uniticação total dos Fundos acentuou essa afronta (Lei Complementar 26), cristalizando unta confusão que o sistema constitucional (anterior e atual) nao tolera. Tudo isso agravou-se muito com a fusão dos Fundos PIS-PASEP, dado que o fundamento do primeiro era a participação dos operários nos lucros das empresas, que nada tem a ver com os orçamentos dos Estados e Municípios. Se esse fundamento já era '°forçado",artificial e despropositado para as empresas privadas, sua extensão à área pública foi um abuso flagrante, uma agressão à mínima racionalidade do sistema. O único argumento que poderia ainda "salvar" esse descabelado despautério era à adesão voluntária de Estados e Municípios. Se, agora, se negar essa possibilidade, destroí-se radicalmente a Federação, a autonomia municipal, e sitemática do tratamento constitucional das finanças públicas. O tratamento dado pelo STF ao PIS será consentâneo ao dado ao PASEP. O paralelismo entre as duas leis (ns. 7 e 8) é irrecusável. Daí que, no regime anterior a 1988, eram contribuições não-tributárias, a que os Estados e Municípios aderiram livremente mediante leis próprias. No sistema da Constituição de 1988 são tributos, da espécie contribuição,só devidos pelos privados e pelas empresas estaduais e municipias equiparadas - em seu regime jurídico - aos privados, ex vi do art. 173 da CF. Não exigíveis, portanto – PIS e PASEP – das pessoas administrativas (categorização magistral de Ruy Cirne Lima ) : União, Estado , Municípios,autarquias e entidades da administração indireta delegadas de serviço público.Estas entidades só podem contribuir para o fundo PIS-PASEP mediante deeliberação livre e autônoma do legislador que sobre elas tem poder normativo. 8. Decisões circunscritas ao regime anterior (PIS não era tributo) Nos seus dois pronunciamentos mais recentes sobre o PIS, o STF foi enfático ao afirmar que o PIS não era tributo do regime anterior.A corte insistiu em sublinhar essa afirmação cingia-se aos tempos da Carta de 1967/1969 (RE 148.754-RJ e RE 161.474-9- BA).E timbrou em deixar esclarecido que assim o decidia para manter coerência com a jurisprudêcia da própia Corte, ao tempo da Carta de 1967/1969, tendo em vista a segurança jurídica. Foi bem explicito o Relator para o acórdão. Min. Rezek: "... natureza tributáiria não revestia, ao tempo considerado,.essa contribuição" (Rl. 14H.7i;4). Daí o agregar: "Fiel, assim, a jurisprudência do Supremo (...) o meu veto pára nesse ponto". Não segue adiante. Fica aí. "Pára nesse ponto". Não se pronuncia sobre o regime da Constituição de 1988. Até porque a questão a ser decidida concernia ao periodo anterior. Parece evidente que, se o Min. Rezek ou a Corte mantivessem tal onvicção à luz do Sistema inaugurado em 1988, a redação teria sido diversa, menos cuidada, menos cautelosa, mais ampla. Teria dito duma vez que o PIS persiste não sendo tributo. Idêntica é a postura do Min. Pertence, que diz, como Relator, no RE: 161.474-9: "(...) a fundamentação com a qual me alinhei à maioria (...): a de a contribuição para o PIS ser insuscetível de disciplina por decreto-lei, ci luz do art. 55, Il, da Carta de 1969 (...)". Circunscreve o argumento a esse tempo. Não o estende ao tempo atual. Evita pronunciar-se sobre o tema à luz da Constituição vigente. Tanto é deliberada sua postura, nisso, que agrega: "(...) uma vez que, no regime cnnstitucional pretérito, nem caracterizava tributo, desde a EC 8/ 77 -segundo se firmara na jurisprudência da Casa ---, nem de outro modo se poderia compreender no âmbito conceitual das finanças públicas" (RE 161.474). Já, ao votar no RE 148.754, decidirá "em coerência com a jurisprudência", em nome da segurança jurídica. Não, certamente, por aderir a tese, no seu mérito. E enfatizara o Min. Pertence: "Claro, a preocupaçao de segurança jurídica no há de impedir mudanças na jurisprudência". Deixou escancaradamente abertas as portas para exercicio de sua liberdade de decisão em casos ulteriores, já de aplicação da Constituiçao de 1988. E, para não deixar dúvida, foi explícito, esclarecendo que a lide era enfrentada "à luz da Carta decaída". Subseqüentemente -- e em coerência com essa circunscrição temporal que impôs a seu pronunciamento -, faz abstração dos "argumentos ponderabilíssimos" do Min. Vclloso, declarando nao animar-se à "revisão póstuma de uma jurisprudência formada sob o regime anterior (...)". Daí que o voto do Min. Pertence tenha sido proferido "por homenagem à jurisprudência consolidada sob o regime à luz do qual há de se examinar a questão". Dos acórdãos proferidos em junho (RE 148.754) a setembro tie 1993 (RE 161.4740) extrai-se que: a) as decisões (do STF são firmes a claras ao circunscrever seu âmbito temporal ao regime anterior a Constituição de 1988; h) afrmarn que a contribuição para o PIS não era tributo; c) que nem sequer integrava as "finaças públicas"; d) que assim se orientou a Corte por consideraçao às exigências do princípio da segurança jurídica. Concluiu-se, da consideração dos termos desse debate, que o Supremo reserva-se para pronunciar-se sobre o PIS diante da Constituiçao de 1988 oportunamente; e percebe-se que - já havendo dois votos explícitos nesse sentido, os dos Mins. Velloso a Galvao - a clara inclinação da maioria é afirmar seu carater tributário. Foi o que inferi, com segurança a clareza, da leitura dos votos dos Ministros aqui citados, nesses dois momentosos julgamentos. Pelos demais pronunciamentos recentes do STF no pertinente a diversas contribuições, conclui o intérprete pela -mais que possibilidade plena - probabilidade de que todas elas, inclusive as destinadas ao PIS a ao PASEP, sejam consideradas tributo, no regime da Constituição de 1988. Ora, no que toca ao PASEP, fica claro que tal contribuição não poderá ser entendida como obrigatória para Estados a Municípios, diante da clara previsão do parágrafo único do art. 149. Por isso, se a lei estadual retirar a adesão do Estado, esta (contribuição) passa a ser inexigível. 9. "Finanças públicas ". Conceito e regime A matéria não se compreende no âmbito das finanças públicas. Disse-o - traduzindo o pensamento predominante no STE - o Min. Rezek: "nisso o Supremo nao viu (...) natureza de finanças públicas" (voto no RE 148.754, 24.6.93). No julgamento (to RE 161.474-9, o Relator, Min. Pertence, repisa o asserto: "(...) nem de outro modo se poderia compreender no âmbito conceitual das finanças públicas". A afirmação, com o apoio da maioria, foi para a ementa: "(...) e também porque (...) aquela contribuição não se compreenderia no âmbito material das finanças públicas (...)". O fundamento ou razão de decidir do STF nos julgamentos do RE 148.754 e 161.474 foi, explicitamente, a circunstância de a contribuição para o PIS não se compreender no âmbito das finanças públicas. Deveras, diz a ementa do acórdao proferido no RE 161.474: "Segundo a jurisprudência consolidada do STF, sob o regime constitutional pretétito, e desde a EC 8/77, as contribuições sociais, como a destinada ao PIS, deixaram de caracterizar tributo; por isso e também porque, a outro título, aquela contribuição social não .se compreenderia no ârnbito conceitual das finanaças públicas, não poderia a sua disciplina legal ter sido alterada per decretos-leis pretensamente fundados no art. 55, 11, da Carta de 1969". No voto do Relator, Min. Pertence, lê-se: "(...) nem de outro modo se poderia compreender no âmbito conceitual.das finanças públicas. Reiterou, aí, sua posição -- secundada pela maioria da Corte - adotada ao votar no RE 148.754, onde afirmou: "(...) não vejo como compreender a disciplina dessa contribuição social na esfera rnaterial das finanças públicas. Para ser "finanças públicas", ela teria de ser tributo, porque, obviamente, não .se trata de receita derivada ". Nisso, acompanhou a deu formulação substancialmenente semelhante a adotada pelo Min. Rezek, ao votar (como Relator Para o acórdão) no RE 148.754: "Parto, pois, da premissa de que a natureza tributária não resistia, ao tempo considerado, essa contribuição". E expõe tese que - por rara que possa soar aos ouvidos dos estudiosos de direito constitutional tributário - mereceu o abono da maioria do Plenário da Corte: "O fato de o Estado tomar das pessoas determinada soma em dinheiro, e de o fazer compulsivamente, por força de lei, não é bastante para conferir natureza tributária a tal fenômeno". E terminou o Min. Rezek por expressar o que entendia ser o PIS, ao tempo do regime constitucional anterior: "Não se pode integrar a espécie quando não se integra o gênero. Dinheiros recolhidos não para ter ingresso no tesouro público, mas para, nos cofres de uma instituiçao autônoma, se mesclarem com dinheiros vindos do erário e resultarem afinal na formação do patrimônio do trabalhador, nisso o Supremo não viut natureza tributária, como, de resto, não viu natureza de finanças públicas. Não estamos, aqui, diante de receita ". Isso leva o jurisdicionado a indagar: se não se trata de finanças públicas, então de que se cuida? De finanças privadas? Parece que sim: o PIS é um "acervo patrimonial dos trabalhadores", como disse o próprio STF (RE 148.754). Unificados que foram o PIS e o PASFP -no regime anterior a Consftuição de 1988 -, tivemos a destinação, pelo Estado, de recursos financeiros públicos a um programa de "finanças privadas" em benefício de trabalhadores a servidores. Ora, isso só era possível para os Estados mediante adesão Voluntária, o que se fez mediante lei estadual. No instante em que o Estado decide dissociar-se dum programa de "finanças privadas", nenhum argumento jurídico servirá de suporte a objeção a essa decisão. Se não se trata de tributo - e nem sequer de matéria de finanças públicas -, o Estado só adere voluntariamente. Do mesmo modo, voluntariamente retira sua adesão. Assim, se o STF mantiver, aplicando-a ao período posterior a 1988, essa orientação, com base nela pode o Estado retirar se inobjetavelmente, sem possibilidade de nenhuma resistência de quern quer que seja. Se o STF - como se espera - disser que, a partir da Constituiqao de 1988, isso é uma contribuição voluntária, então, obviamente, não é obrigatória para Estados, porque estes, em matéria de "custeio, em benefício destes" (servidores estaduais), "de sistemas de previdência e assistência social", estão sob o regime do art. 149, parágrafo único, da CF, o que exclui toda e qualquer outra contribuição, especialmente se heterônoma 10. Condicionamento constitucional da despesa pública O Estado só pode realizar despesa corn base em lei válida que o autorize ou obrigue. Lei com esse conteúdo deverá ser sempre consentânea com a Constituição. Ou lei própria (estadual) fixando objetos de aplicaçãoo, de interesse estadual, ou, excepcionalrtiente, lei nao-estadual, apoiada na Constituição; criando taxa ou contribuição (tributos não cobertos pela imunidade) ou prescrevendo, ern rmatéria que lhe seja pertinente, deveres ou obrigações gerais, realizadores de principios jurídicos constitucionalmente prestigiados (dever de indenizar, de pagar salário mínimo etc.). A regra é que toda despesa seja prevista em lei material do próprio Estado. A exceção é que a despesa tenha por suporte lei não-estadual. De todo modo, nenhum centavo pode sair dos cofres públicos sem autorização legal. Mesmo quando o Estado paga alugueres ou resgata empréstimo, o faz com base em contratos apoiados em lei própria que os autoriza. Se contribui para entidades caritativas ou beneficentes, ou se doa dinheiro a clubes esportivos ou culturais, o faz com permissao da sua lei. Ilegal seria toda saída de dinheiro dos cofres públicos sem amparo em lei. A mais nobre das causas não justifica despesa ilegal. A Administração só "paga" o que a lei ordena ou autoriza, sob as penas do crime de responsabilidade do governador e seus auxiliares. E estas leis materiais sao operacionalmente compendiadas, por sua tradução numérica (quantitativa) na lei orçamentária, que condiciona, adicionalmente, a validade dos atos de despesa, sob responsabilidade administrativa, patrimonial e penal dos agentes públicos gestores desses dinheiros. Pelas mesmas sólidas razões jurídicas de base constitucional, o Estado - titular de direito público subjetivo e uma parcela do Fundo de Participaçòo dos Estados só pode autorizar a União a apropriar-se, no todo ou em parte, de seu direito mediante lei. Ora, no caso, a lei que implicitamente o autorizava - mediante adesão ao "Programa" do PASEP - foi revogada, constituindo abuso e flagrante violação da Coristituição Federal a União persistir retendo as cotas do Estado do Paraná. 11. Aplicação dos recursos em programas federais É evidente que o Estado pode participar de programas federais, contribuindo para os "fundos" financeiros a contábeis que os suportam. Para que isso ocorra, entretanto, são condições constitucionalmente exigidas: a) lei federal apoiada na Constituição o prevê; ou b) o Estado adere voluntariamente. Ora, no caso ? resolvendo a União criar um programa de benefícios para servidores públicos ?, exatamente por não poder compelir os Estados a apoiá-la, previu sua adesão (Lei Complementar - 8/70, art. 8º). É que nenhum amparo constitucional teria a União para coagir os Estados. Se tivesse, criaria uma obrigação compulsória, irresistível, como o fez, relativamente às empresas privadas, mediante o PIS. Daí o "convite" (art. 8º da Lei Complementar 8/70) à espontânea integração dos Estados e Municípios no "Programa" do PASEP. Disso resulta que tanto a Constituição (então vigente, da mesma forma que a atual) como a lei complementar respeitaram a autonomia do Estado, que, assim, editou sua lei livremente, autonomamente, integrando-se no PASEP. Assim como livremente entrou nesse sistema, pode, agora, livremente, dele sair, por obra exclusiva de sua vontade autônoma e livre. Por mais desgosto que terceiros tenham com isso, devem respeitar a liberdade constitucional do Estado e curvar-se, reverentes e respeitosos, às suas decisões, sejarn quais forem as conseqüências. Tentar impedi-lo ou constrangê-lo agride a autonomia estadual (arts. 1º e 25 da CF) e viola a Constituição. 12. Resposta essencial A solução da singela questão posta na consulta está na resposta à questão: como pode o Estado fazer-se devedor de dinheiro? A resposta não é difícil: ou porque (a) é contribuinte, com base em lei (consentânea com a Constituição, portanto observa-se a imunidade a impostos); ou porque (b) deve indenizar, em razão de (b-1) dano a terceiros ou (b-2) desapropriação, ou porque (c) livremente obrigou-se, em relação obrigacional prevista por lei do próprio Estado. Não há outra possibilidade. Ora, no caso, como é de excluir-se a hipótese "b", fiquemos no exame das demais. a) Hipótese "a" ? Suponha-se que o STF mantenha ? diante do regirne constitucional instaurado em 1988 ? sua firme e decidida jurisprudência. A sigla PASEP não se refere a taxa. O STF excluiu sua qualidade de tributo, peremptoriamente (RE 148.754 a 161.474). Logo, não é imposto, nem taxa, nern contribuição tributária (nenhuma das constitucionalmente contempladas - art. 149). Sendo forçoso acatar a decisão do STF ? por mais despropositada que soe ? , fica descartada a hipótese "a". Se o PASEP não é tributo, não pode ser devido a esse título. b) Hipótese "b" ? Suponha-se que o STF venha a dizer que, no regime de 1988, a contribuição para o PASEP é tributo. Descartada a hipótese de taxa (sumamente improvável, até porque jamais se cogitou de tal despropósito), será imposto ou contribuição. Se considerada "imposto", não será obrigatório para o Estado, ex vi do art. 150, VI (imunidade a impostos). Resta a contribuição, com base no art. 149. Ora, este tem um parágrafo explícito prevendo que Estados e Municípios terão contribuição própria, baseada em lei própria, para os próprios servidores, e que exclui a possibilidade de ainda terem que pagar contribuição a um programa com base em lei federal. c) Hipótese "c" ? Resta examinar a hipótese "c": contribuição voluntária para um Programa socialmente relevante, como é a formação do patrimônio dos servidores públicos. Deveras, é nessa categoria que se insere, para o Estado, a contribuição para o PASEP. Criado o "Fundo" pela Lei Complementar 8, resolveu o Estado a ele aderir. E manifestou sua vontade editando lei (estadual) que destinou recursos orçarnentários seus e obrigou suas entidades da Administração indireta a também lhe destinarem dinheiros. Não era o Estado obrigado a fazê-lo. Nem a Carta Constitucional da época o permitiu (como a atual), nem a própria Lei Complementar 8 o prescreveu. Pelo contrário, esta (Lei Complementar 8) previu a adesão voluntária do Estado (art. 8º). E nem poderia constrangê-lo. Se tivesse criado tributo, de natureza de contribuição, esta não poderia ser coativamente exigida. Mas não foi o que fez. Declarou-o recentemente o STF: o PASEP (unificado ao PIS) não era tributo. Nem sequer integrava as finanças públicas (RE 148.754 e RE 161.474) no regime da Carta de 1967/ 1969. Mas o próprio legislador federal ? que criou o Fundo PASEP, obrigando a União e as entidades federais a para ele contribuir, assim como os privados ? deixou claro, expresso, explícito e inquestionável que Estados e Municípios não eram abrangidos pela sua obrigatoriedade. E não eram exatamente porque ? não se tratando de tributo exigível a eles ? não podia ser coativamente cobrado. Foi tão inquestionável a convicção do legislador federal, que a deixou explícita no preceito do art. 8º da Lei Complementar 8/70. Tão evidente era a correção dessa postura, que Estados e Municípios editaram lei impondo-se tal obrigatoriedade. Ora, assim como, mediante lei, livremente (voluntariamente) aderiram ao "Programa", pelo mesmo modo de expressão podem manifestar vontade igualmente livre de deixarem de contribuir. 13. Conclusão Por todas estas singelas ? mas sólidas ? razões, é correta, jurídica e incensurável a Lei 10.533/93, do Estado do Paraná, editada no pleno exercício de sua autonomia. Qui suo iure utitur, neminem ledit. Terceiros, inclusive a União, só o que podem, diante dessa decisão solene do Estado, é respeitar reverentemente seus efeitos, como forma de demonstração de respeito à própria Constituição Federal. 14. Respostas às questões Em face do exposto, assim se responde às questões da consulta: 1. É legítima, constitucional e correta a Lei estadual 10.533/93, do Paraná. 2. O fundamento único e exclusivo da Lei estadual 6.278/72 ? pela qual o Paraná aderiu ao PASEP ? foi a Constituição estadual, expressão de sua autonomia como Estado Federado. 3. A razão jurídica pela qual o Estado do Paraná era contribuinte do PASEP estava na Lei 6.278/72. Nenhuma outra norma jurídica válida no sistema brasileiro então vigente (assim como no atual) poderia obrigar o Estado a contribuir financeirarnente para um "programa" alheio (federal, municipal, de outro Estado, ou privado). 4. A União não tern legítimo interesse para opor-se a Lei 10.533/93. Gostando ou não, deve acatá-la, curvar-se à autonomia do Estado a aceitar seus efeitos. 5. Não pode a União descontar parte do Fundo de Participação dos Estados, por isso. Cometerá abuso, ato ilícito. Os funcionários federais ? inclusive Ministro de Estado ? que o fizerem estarão desrespeitando a Lei Complementar 8/70 e a própria Constituição Federal. É o parecer. São Paulo, 18 de julho de 1994. ____________________________________________ Fonte: ATALIBA, Geraldo. Contribuições para o PASEP. Revista Trimestral de Direito Público, n. 12, 1995. Pareceres, p. 75-85.
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