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O Decreto nº 4.887/2003 e a Regulamentação das Terras dos Remanescentes das Comunidades dos Quilombos.

 Universidade de Brasília – UNB
Assessora Jurídica da Subchefia para Assuntos Jurídicos da
Casa Civil da Presidência da República

Regularizar as terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos constituiu-se num dos maiores desafios do governo do Presidente Luís Inácio Lula da Silva.

O Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003, que revogou o anterior de número 3.912, de 10 de setembro de 2001, assegurou conquistas importantes para as comunidades quilombolas.

Inúmeras inovações legais foram implementadas, de modo a privilegiar a edificação de um novo ramo do Direito, o Direito Étnico, já prevalecente em legislações comparadas como a da Austrália, Nova Zelândia e América do Norte, mas inusitado no Brasil.

Efetivamente, reconheceu o comando constituinte originário a diversidade sócio-cultural e antropológica em seus princípios e normas, pretendendo avançar nas soluções de problemas históricos propositalmente postergados. Neste sentido, o Decreto nº 4.887/03 consolida uma nova ordem legal, cujos propósitos atualizadores exprimem a vontade inscrita na Lei Maior. A proteção às coletividades indígenas e às comunidades remanescentes dos quilombos possui idêntica equivalência valorativa no que concerne à afirmação dos direitos territoriais dos grupos étnicos minoritários.

Várias foram as inovações legais relevantes constantes deste novo instrumento normativo.

Definiu o Decreto nº 4.887/03, em seu artigo 2° e respectivos parágrafos, "comunidades remanescentes dos quilombos", identidade étnica, histórica e socialmente construída, bem como conceituou territorialidade negra, ambas compreendidas sob a ótica antropológica que propõe nova avaliação semântica, de forma a atender os desígnios e objetivos evidentes da Constituição.

Confinados à invisibilidade jurídica, os quilombos alteavam a repressiva legislação colonialista e somente ganharam foros de legalidade um século após a abolição formal da escravatura; na vigente Carta Constitucional promulgada em 1988.

Dispõe a ratio inscrita no artigo 68 que se regulamentou,

verbis:

"Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos."

Consubstancia a legis, nas palavras da antropóloga Ilka Boaventura Leite, o "direito à terra, enquanto suporte de residência e sustentabilidade, há muito almejadas, nas diversas unidades de agregação das famílias e núcleos populacionais, compostos majoritariamente, mas não exclusivamente, de afrodescendentes."(1)

Indo além, intentou a Lei Maior, não apenas encarecer a importância essencial das ações afirmativas reparatórias quis, outrossim, resguardar as manifestações étnico-culturais dos grupos sociais participantes do processo civilizatório nacional, conforme se lê nos artigos 215 e 216 das disposições permanentes.

A norma constitucional, contudo, ao dispor sobre a matéria, não ofertou uma redefinição atualizada do significado de quilombos. Diria a propósito Alfredo Wagner Berno de Almeida; "a lei exige que alguém se proclame "remanescente", só que o processo de afirmação étnica, não passa historicamente pelo resíduo, pela sobra, ou "pelo que foi e não é mais", senão pelo que de fato é, pelo que efetivamente é e é vivido como tal". (2)

A despeito do conteúdo histórico, o conceito de quilombos, contemporaneamente, designa a situação presente dos segmentos negros em diferentes regiões e contextos do Brasil. Ele não mais se refere a resquícios arqueológicos de ocupação temporal ou de comprovação biológica nem, tampouco, se trata de grupos isolados ou de uma população estritamente homogênea constituídos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados. Consistem, sim, em grupos que consolidaram um território próprio e nele desenvolveram práticas cotidianas de resistência e reprodução de seus modos de vida. O que os define é a experiência vivida e as versões compartilhadas de sua trajetória comum e da continuidade enquanto grupo.(3)

Neste contexto, a concretude da norma em seu processo de integração, haveria de transcorrer da realidade vivencial do Estado para guardar conexidade com o sentido de conjunto e universalidade expresso na Constituição. Daí porque, a direção interpretativa do artigo 68, impõe a translação semântica da expressão "remanescentes das comunidades dos quilombos" para "comunidades remanescentes dos quilombos", inversão simbólica que os liberta dos marcos conceituais filipinos e manuelinos, contemplando-os, com uma norma reparadora pelos danos acumulados. O quilombo e a territorialidade negra retratam a apropriação coletiva de grupos étnicos organizados, e não a mera posse individual. Para a historiadora Maria de Lourdes Bandeira, "a relação das comunidades negras com a terra se deu histórica e socialmente através do coletivo, não se circunscrevendo à esfera do direito privado. A terra coletivamente apropriada configura um bem público das comunidades negras, não sendo por oposição bem ou propriedade privada de seus membros". (4)

Historicamente, a definição jurídica de quilombos sempre enfatizou a ocupação coletiva e ilegal da terra. Isto se vê claro na resposta do Rei de Portugal à Consulta do Conselho Ultramarino, em 2 de dezembro de 1740, ao conceituar quilombo ou mocambo, como "toda habitação de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que não tenham ranchos levantados nem se achem pilões neles".

Posteriormente, com o recrudescimento do escravismo, a Lei nº 236, de 20 de agosto de 1847, sancionada pelo Presidente da Província Joaquim Franco de Sá, diminuiria o número de escravos fugidos sem, contudo, imprimir singularidade ao conceito. Leia-se:

" Art. 12- Reputa-se-ha escravo aquilombado, logo que esteja no interior das matas, vizinho ou distante de qualquer estabelecimento, em reunião de dois ou mais com casa ou rancho."

A legislação republicana que se seguiu, não contemplou qualquer redefinição de quilombos, formalmente extintos com a Abolição em 1888. Contudo, restaram elementos paradigmáticos presentes neste Decreto tais como, a posse comunal e indivisível daquelas terras.

Diante disto, pondera o jurista Dimas Salustiano da Silva, não se enquadrarem, tais direitos, nas concepções jurídicas clássicas de inspiração liberal. "São direitos de comunidades, de grupos que possuem específicas regras de convivência, em relação às quais as normas de direito privado são estranhas e por isso, impróprias para utilização neste caso."(5) Por outras palavras, suas peculiaridades históricas não condizem com o tradicionalismo do Direito Civil Pátrio.

Infere-se, pois, desta perspectiva, que a expressão insculpida na letra fria da ratio – remanescentes das comunidades dos quilombos - frustra o sentido infenso à uniformidade interpretativa e conjura danos fatais às idéias e aos princípios da Carta Magna, se tomada em sua literalidade, mormente por se saber que o mais trágico legado da escravatura consistiu, precisamente, no asfixiamento da identidade étnica e na fragmentação da consciência coletiva negra diligenciados pelo Estado.

A desintegração jurídica do estigma da escravidão faz sobrelevar a afirmação do Direito Étnico no formalismo positivista, realinhando o foco do superado conceito de raça para o plano da identidade.(6) A partir deste avanço do legislador originário, o âmbito normativo do artigo 68 transcende o texto e alcança a dimensão unitária dos valores que regem a Constituição quando oxigenam as práticas sócio-culturais negras em sua virtualidade política, como marca de distintividade.

A extensão da liberdade de edificar concedida pela Lei Maior pressupõe a prevalência da mens legislatoris ou da mens legis, de forma que a dinâmica integradora não ultrapasse a autoridade definida. Ora, o alargamento crítico favor actus, amplia o fim contemplado pela norma, intocável em sua materialidade, e justifica, pelas razões expostas, a titulação coletiva pro indivisa e ad perpetuam, sobre aquelas terras, como um meio de assegurar a perpetuidade da propriedade às gerações futuras, bem como o patrimônio histórico- cultural brasileiro.A titulação não se reveste, pois, do caráter condominial previsto nos artigos 1314 e seguintes do Código Civil, nomeadamente, o artigo 1320 e respectivos parágrafos, que estipulam a licitude da divisão da coisa comum e o prazo máximo de 5 anos para a permanência da indivisão.

Como a Lei de Registros Públicos só admite o registro em nome de pessoa física ou jurídica, as comunidades serão representadas por suas associações legalmente constituídas.

Outro ponto fulcral concerne, outrossim, à identificação etno-histórica dos critérios definidores do grupo, outorgados pelo art. 2º, § 1º do Decreto. Em lúcida reflexão, que retrata a moderna visão da Antropologia, afirma Eliane Cantarino O’Dwyer ser "a afiliação étnica, tanto uma questão de origem comum, quanto de orientação das ações coletivas no sentido de destinos compartilhados".(7) Há, portanto, de prevalecer, para fins de pertencimento, a consciência da identidade, nos termos da Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, ratificada pelo Brasil, cujo artigo 1º, alínea "b", 2, preceitua:

litteris:

"2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção".

Não quer isto significar, a desnecessidade da realização de estudos técnicos, fundamentais para subsidiarem o Estado e as comunidades quilombolas. As pesquisas acadêmicas, sobretudo as antropológicas, auxiliam a condução e o deslinde dos processos administrativos e judiciais. Mais, foi com base na nova conceituação semântica do termo quilombo que a literatura especializada lhe imprimiu, que o Decreto regulamentador buscou sua inspiração.

Neste diapasão, a definição de territorialidade negra ou de "território tradicionalmente ocupado" não guarda correlação com tempo imemorial. Refere-se, sim, ao tradicional uso da terra segundo os costumes e tradições daquelas comunidades. Decorre daí, a superação civilista do conceito de posse agrária. A extensão teleológica da Carta indica como caminho seguro a percorrer, a interpretação analógica do artigo 231 e respectivos parágrafos, vez que a proteção constitucional às coletividades indígenas e às comunidades remanescentes dos quilombos possuem idêntica equivalência valorativa no que concerne à afirmação das prerrogativas territoriais de grupos étnicos minoritários, conforme se afirmou.

Em assim sendo, os direitos dos quilombolas compreendem, não apenas, o espaço territorial que garanta a perpetuidade das gerações futuras assegurada pela sua subsistência econômica, como também, a reprodução sócio- cultural de suas tradições ancentrais.

Identificada a comunidade, a Fundação Cultural Palmares expedirá certidão que lavrará o termo de auto-declaração. Tal medida visa forjar presunção juris tantum em favor dos remanescentes e, conseqüentemente, obstaculizar a concessão de liminares deferidas à particulares pela ausência do fumus boni iuris.

Grande inovação trazida pelo Decreto consistiu na inserção do Instituto da Colonização e Reforma Agrária – INCRA, no procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras dos quilombos, assistida pela Secretaria Especial de Políticas de Promoção e Igualdade Racial, que zelará pelos direitos étnicos e territoriais das comunidades remanescentes. Efetivamente, considerando a experiência do INCRA no tratamento das questões fundiárias, sua participação no procedimento de regularização quilombola é fundamental para dar operatividade ao dispositivo constitucional.

No que tange à sobreposição das terras quilombolas em unidades de conservação constituídas, em áreas de segurança nacional, em faixas de fronteira e em terras indígenas, a gerar aparentes conflitos de interesses e direitos, todos tutelados pela Lei Suprema, fez-se constar nos artigos 10º e 11º do Decreto, dispositivos que viabilizam a conciliação, em respeito à harmonia sistêmica da ordem constitucional. Várias soluções jurídicas se delineiam, a concessão real de uso, na qual se garanta o domínio útil e a sucessão hereditária sem a transmissão do domínio; a desafetação das unidades de conservação ambiental e a posterior titulação, mormente aquelas declaradas como tal após a promulgação da Carta de 1988, dentre outras medidas que poderão vir a ser adotadas. Imperiosa, portanto, as manifestações da Secretaria Executiva do Conselho de Defesa Nacional, nos termos do disposto no art. 91, & 1º, III, da Constituição Federal, do IPHAN, do IBAMA e da FUNAI, que deverão pronunciarem-se nos procedimentos de titulação. A inserção de tais previsões sobreleva os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porque atendem o meio ambiente, o patrimônio, a segurança e a soberania da Nação, sem olvidar as populações pré-colombianas.

Alfim, prevê o artigo 13 do Decreto, a desapropriação por interesse social quando as comunidades ocuparem terras às quais o art. 255, da Lei de Registros Públicos outorga a presunção juris tantum de domínio particular e, o presuntivo proprietário, detiver justo título levantado em cadeia dominial no Cartório de Registro competente. Isto porque, se por um lado, a propriedade privada não pode sobrepor-se à imperativa determinação constitucional que conferiu direitos territoriais àqueles grupos étnicos, por outro, não previu a Constituição a anulação dos títulos individuais, senão nas hipóteses intuídas pela Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973.

Neste diapasão, comenta Dalmo Dallari: "a Constituição não declara a nulidade dos títulos anteriores, como o faz no caso das terras indígenas. Diferentemente dos índios que detém a posse permanente e o usufruto exclusivo das áreas por eles tradicionalmente ocupadas (o domínio destas terras continua a ser da União – artigo 231, § 2º da CF/88), aos remanescentes de quilombos é reconhecido o domínio das terras. De tal forma, colocam-se em confronto a propriedade do particular e a dos quilombolas prevista constitucionalmente." (8)

À evidência, tratam-se de espaços territoriais especialíssimos, revestidos de significado cultural e histórico, que não se confundem com o patrimônio aferido economicamente. Não obstante, corporificam como fonte primária de normatividade os direitos e garantias fundamentais insculpidos no artigo 5°, nomeadamente o inciso XXII, da Lei Magna, que garante o direito de propriedade. Assim, a aplicabilidade dos preceitos máximos evoca a positividade, e não a neutralização, da eficácia de seus valores referenciais, pelo que, mister o pagamento de indenização, obedecidos os critérios fixados pela lei.

Concluindo, titular as áreas dos remanescentes das comunidades dos quilombos, mais do que um compromisso moral da sociedade brasileira para reparar o horror da escravidão, constitui imperativo constitucional, paradigma de eqüidade, que busca equiparar juridicamente segmentos minoritários socialmente excluídos.

O Direito Étnico, consagrado pelo art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, combinado com os artigos 215 e 216 da Carta Máxima busca, não apenas, promover políticas públicas afirmativas, como também, preservar a cultura tradicional dos grupos formadores da sociedade brasileira, em suas várias formas de expressão e modos de viver, tombando, inclusive, documentos e sítios detentores de suas reminiscências históricas.

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(1) In: Contribuição ao Debate sobre Regulamentação do artigo 68 do ADCT. Universidade Federal de Santa Catarina, NUER- Núcleo de Estudos sobre a Identidade e Relações Interétnicas. mimeog., p.1.

(2) In: Quilombos: sematologia face as novas identidades. São Luís: SMDH/GCN, 1991. p.17.

(3) Id, p.17 et seq.

(4) Grifos da autora. In: Terras e Territórios Negros no Brasil, Textos e Debates. Núcleo de Estudos sobre Identidade e Relações Interétnicas, Ano 1, nº2, 1991, UFSC, p.8.

(5) In: Constituição Democrática e Diferença Étnica no Brasil Contemporâneo; um exercício constitucional concretista face ao problema do acesso à terra das comunidades negras remanescentes dos quilombos. Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. mimeog., p. 166-167.

(6) Importa esclarecer que a expressão "racial" utilizada no artigo 2º da norma tem caráter meramente simbólico não guardando qualquer correlação com traços fenotípicos. Sua inserção proveio da reivindicação dos representantes do movimento negro.

(7) In: Quilombos: identidade étnica e territorialidade. Rio de Janeiro: ABA/FGV, 2002. p.20.

(8) Apud: ANDRADE, Lúcia e TRECCANI, Girolamo. Terras de quilombo. São Paulo.  mimeo., p.21.