|
Artigos, Pareceres, Memoriais e Petições A Sentença com Reserva das Exceções substanciais Indiretas do Direito Italiano
Sumário: 1. Introdução - 2. Breves notas sobre a evolução dos principais projetos de reforma da legislação processual italiana: - I. O projeto Chiovenda – II. O projeto Mortara – III. O projeto Carnelutti – IV. O projeto de elaboração do codice di procedura civile de 1940 – V. Dos anos 50 aos anos 80 – VI. As reformas dos anos 90 – 3. Os atos de introdução da demanda no direito italiano (i) a cittazione e (ii) o ricorso - 4. A participação ativa do réu contra o qual é pedida a tutela jurisdicional – nos limites da demanda, mas além do objeto do processo determinado pelo autor: as eccezioni - 5. A condanna con riserva das exceções substanciais indiretas – 6. Fixação dos pressupostos da condenação com reserva – 7. Cognizione riservata e coisa julgada. 8 – Fundamento e justificativas da condenação com reserva: (i) a distribuição do ônus da prova e a repartição do tempo no processo, (ii) a parte que necessita da instrução da causa deve suportar o tempo do processo, (iii) o processo não pode prejudicar o autor que tem razão e (iv) abuso do direito de defesa. 9 – Considerações conclusivas. A sentença com reserva do direito italiano é prevista há muito na legislação peninsular. De um lado, não existem paradigmas no ordenamento processual brasileiro que se possa inspirar o interprete a tentar adequar o instituto à luz do direito processual pátrio. De outro lado, consoante os fundamentos do processo civil moderno, "não se justifica mais a clássica postura metafísica consistentes nas investigações conceituais destituídas de endereçamento teleológico".(1) Desse modo, se trata de estudo perfeitamente confluente com as contemporâneas tendências de exigência em alargar o horizonte da pesquisa científica no campo do direito processual civil comparado, sobretudo por intermédio da investigação da efetividade das diferentes formas de tutela jurisdicional.(2) Portanto, a análise do tema de direito comparado na seara do atual estágio da busca pela efetividade e economia processuais no direito brasileiro se constitui num tema muito atual, consoante os modernos fundamentos do processo civil, e em poderosa e nova técnica diferenciada de tutela jurisdicional. O presente trabalho não objetiva aprofundar o estudo genérico sobre a sentença propriamente dita no direito processual italiano. Não objetiva, também, analisar minuciosamente os aspectos e contrastes da evolução de todos os projetos de reforma da legislação processual peninsular, bem como de seus conceitos doutrinários, sejam os técnico-dogmáticos, sejam os sociopolíticos. Nem, ao menos, objetiva esmiuçar todas as hipóteses possíveis de sentença com reserva de condenação. A intenção foi muita mais modesta: apenas apresentar breves notas sobre os principais projetos reformadores da legislação processual italiana, do codice di procedura civile de 1940, bem como do pensamento doutrinário vigente à época, para que o leitor possa gravitar sobre o tema. Serão analisados, ainda, tanto os modos de introdução da demanda no direito italiano, quanto as exceções que eventual e facultativamente o réu (convenuto) poderá valer-se – como forma germinadora de uma das espécie do gênero sentença com reserva – para tão-somente chegar ao porto seguro de sua análise minuciosa. 2. Breves notas sobre a evolução dos principais projetos de reforma da legislação processual italiana: O primeiro código de processo civil da Itália unificada data de 1865 inspirado, veementemente, numa ideologia individualista e fulcrado sobre o primado do procedimento escrito. O processo civil de então era extremamente longo, complexo e custoso e completamente inadequado às necessidades reais de justiça.(3) O terreno era fértil para mudanças. Em 1918 é constituída uma comissão de pós-guerra cuja seção oitava fazia parte um grupo de processualistas presidido pelo saudoso Prof. Giuseppe Chiovenda.(4) Para ele o momento é o ideal para fazer atuar seu programa de reforma global do processo civil vigente. Seus estudos e métodos de pensamento são recolhidos e reunidos na conhecida obra Saggi di diritto processuale civile, em sua imortal sistematização dos Principii di diritto processuale civile, os quais, mais tarde, seriam o germe para outra grande obra monumental, as Istituzioni di diritto processuale civile. Em poucos meses de trabalho a comissão elabora um projeto de reforma, que porém se constitui em obra integral de Chiovenda.(5) Em geral este fervor e poder de sistematização científica de Chiovenda e os estudos de formação da chamada escola chiovendiana no cenário jurídico-processual italiano têm florescimento e raízes investigatórias na doutrina Alemã do século XIX.(6) Em particular, sobretudo quanto à base principal de seu pensamento, fulcrada sobre as pilastras da oralidade e seus conseqüentes corolários, sua doutrina tem inspiração na obra e pensamentos de Franz Klein, na Áustria, no final do século XIX, e do código de processo civil austríaco de 1898. (7) O projeto de reforma é publicado em 1919. De um lado, como justificativa e exaltação dos problemas que afligem a ciência processual, são indicados como núcleo ensejador de retoques (i) a exagerada complicação do procedimento, (ii) a interminável duração e (iii) o custo extremamente gigantesco do processo. De outro lado, como solução para os problemas detectados e evidenciados, são apresentadas justificativas para tornar o processo (i) mais rápido, (ii) mais simples e (iii) menos custoso, preferindo-se uma reforma verdadeiramente radical e global da legislação vigente à ajustamentos e retoques meramente parciais. (8) Como se vê os postulados da busca pela efetividade da tutela jurisdicional e o desafogamento de causas nos tribunais fazem parte da preocupação da doutrina já nos albores do século. "Não é de hoje o repúdio à rigidez de certos dogmas processuais nem seria justo imputar à doutrina e aos tribunais uma nefasta e indiscriminada postura consistente em interpretar os princípios rigidamente ou sem a plasticidade imposta pela evolução dos tempos." (9) Especificamente o projeto é composto de 204 artigos e limitado à reforma do processo de conhecimento. As bases e características técnico-dogmáticas fundamentais são (i) o desenvolvimento do debate oral em audiência na qual se desenvolvem a instrução e preparação da causa, o recolhimento da prova oral e os debates entres os litigantes, (ii) a deliberação da sentença imediatamente depois da instrução probatória e (iii) o desenvolvimento da instrução sob plenos poderes de controle do juiz, estimulando as partes em conflito, munido de importantes instrumentos reais na busca da verdade sob o primado da análise probatória. (10) A disciplina das provas é notavelmente modificada. Chiovenda postulava sempre pela atuação da radicalidade da reforma exigindo, por exemplo, a abolição do juramento decisório,(11) proposta sempre refutada pela comissão reformadora. De fato o projeto Chiovenda não inicia, ao menos, o iter parlamentar. Em 1922 é constituída uma nova comissão de estudos para a preparação do codice di procedura civile, indicando o projeto Chiovenda como paradigma de inspiração. Tal comissão, entretanto, não chega a desenvolver os trabalhos a que foi incumbida. Mas o terreno continuava fértil. Para aproveitá-lo, em 1923, o parlamento discute a possibilidade de delegação legislativa ao governo para a reforma dos códigos, entre estes o de processo civil. Assim, no lugar e hora certos, Ludovico Mortara, presidente da subcomissão do Senado, intervém nos debates sobre a reforma publicando um progetto di codice di procedura acompanhado de uma notável relação introdutiva.(12) A proposta de reforma colocada por Mortara se constitui em verdadeira antítese aos pontos fundamentais do projeto Chiovenda. Assim, com pensamento completamente oposto, Mortara postula tão-somente a reorganização e a unificação das leis processuais em um único texto, que gravitava em torno da velha legislação processual de 1865. Mas não é só. De um lado, o princípio da oralidade – pilastra essencial da sistematização doutrinária de Chiovenda – é combatido veementemente como irrealizável no costume forense italiano e incompatível com a collegialità (13)dos tribunais. Exemplo disso é a forma na qual Mortara discursava: "Ho alluso or ora alla oralità. Certamente a enunciare questo requisito, che trasportata la fantasia al tempo arcadico del buon re seduto sotto la quercia, si esercita un fascino grande sull’animo di chi ascolta. Ma a parte la quercia e il re, che appartengono al regno delle favole, la pura oralità è appena possibile nei più semplice giudizi civili.(14)" Sobre o tema, o Prof. Michele Taruffo, Titular de Direito Processual Civil da Facultà di Giurisprudenza da Università di Pavia, Itália, é enfático ao explicar que a oposição sustentada por Ludovico Mortara se tratou de verdadeiro golpe baixo potencialmente eficaz e eficiente num clima de fortíssima tensão política e excessivo nacionalismo.(15) De outro lado, é inegável que o projeto Mortara foi também uma tentativa de se responder às exigências de reforma, esforçando-se em colocar uma pá de cal sobre os problemas que afligiam o processo civil peninsular. O inesgotável trabalho dos juizes, o excessivo acúmulo de demandas, os magistrados reduzidos a semelhantes fabricantes de sentenças em série, sem, ao menos, valorar o caso concreto, são exemplos de alguns casos patológicos que perturbaram o ordenamento processual da época.(16) Para o momento havia a necessidade imperativa de solucionar a crise do sistema judiciário. Resolver-se-ia, então, o problema da justiça colocando os tribunais em condições de trabalharem com calma. Portanto, diminuir o trabalho dos tribunais era escopo fundamental, segundo uma autorizada doutrina,(17) que postulava fosse o processo civil mais ágil, mais simples e menos custoso.(18) Mas o projeto Mortara não supera a fase parlamentar. Assim, em dezembro de 1923 é aprovada a lei delegada para a reforma dos códigos sendo constituída a chamada subcomissão C da comissão real (encarregada de preparar o novo codide di procedura civile). O fato de notável curiosidade é que a presidência desta terceira comissão – considerando a cronologia desde o projeto Chiovenda – é conferida ao mesmo Mortara, ficando Chiovenda como vice-presidente. A situação é complicadíssima devido sobretudo a Mortara. Conclusão: Chiovenda se demite do encargo, porquanto será Carnelutti que que redigirá o novo projeto com o desafio de superar os contrastes verificados internamente à comissão precedente.(19) Entre 1923 e 1924 a comissão se reúne periodicamente, sempre presidida por Mortara, conquanto a escola chiovendiana é somente representada por Calamandrei. Em que pese a evidente natureza colegiada da comissão, seus integrantes não chegam a acordo algum, emergindo a forte personalidade de Carnelutti que, superando incertezas, elabora pessoalmente um novo projeto.(20) O projeto Carnelutti é um codice personale, expressão fiel e coerente com o pensamento originalíssimo de seu autor.(21) Se desenvolvem os conceitos de jurisdição como composição dos conflito de interesses e, sobretudo, o conceito fundamental de lide, colocado ao centro do sistema teórico do autor, e também do projeto. Carnelutti dedica à lide os artigos 86 a 103, definindo a noção e aspectos fundamentais do instituto, sempre em alternativa ao conceito e à escola chiovendianas de ação. (22) Com esse espírito inovador, portanto, Carnelutti emprega uma linguagem completamente inventada "nel quale la fantasia supera però di gran lunga la chiarezza. Tale fantasia si esplica sopratutto nell’intitolazione degli articoli, anche quando il loro contenuto non ha nulla di particolarmente nuovo, e produce risultati a volte alquanto strani (come la ‘responsabilità attenuata’, il ‘processo integrale’ la ‘restrizione del processo’ e così via. Lo stile del Carnelutti legislatore è però pesantissimo e spesso confuso anche nelle redazione delle singole norme [...]." (23) A estrutura do processo concebida por Carnelutti, portanto, prefere aproximar-se muito mais ao projeto Mortara e à ideologia do então vigente e retocado codice di procedura civile de 1865, ao projeto Chiovenda. O processo é ainda um jogo(24) conduzido essencialmente pelas partes e por seus procuradores, conquanto os poderes do juiz permanecem estanques, sendo colocado como figura eminentemente passiva na observação, estreme de atividades, da própria partida que deveria conduzir. (25) Os princípios da oralidade, concentração e imediatidade sistematizados por Chiovenda são combatidos pela originalidade teórica de Carnelutti e constituem, portanto, a antítese de seu projeto. IV. O projeto de elaboração do codice di procedura civile de 1940 Os projetos Chiovenda, Mortara e Carnelutti não chegam, sequer, a superar o iter parlamentar se estagnando ao longo de, aproximadamente, 10 anos. Todavia, o terreno ainda continua fértil para potenciais mudanças e para a reforma da legislação processual civil de então, sempre desejada, tanto pela doutrina, como pela comunidade jurídica. Neste momento, em meados de 1933, Enrico Redente é incumbido de redigir projeto preliminar para a instituição de novo Código, o que se desincumbe com rapidez. São três as novidades de relevo: (i) reforço da responsabilidade do juiz e das partes, (ii) irrecorribilidade das interlocutórias e (iii) imposição às partes do dever de deduzir imediatamente nos primeiros atos da demanda toda e qualquer pretensão, exceção e meios de prova, sob pena de preclusão. (26) Redenti não crê na oralidade. A uma porque está convencido da absoluta prevalência do primado da prova escrita sobre a prova oral. A duas porque não crê na importação de instituto pertencente a outros ordenamentos (v. g. Áustria e Alemanha) que possa beneficiar a legislação importadora. Refuta, portanto, a audiência oral da escola chiovendiana onde se desenvolveriam muitas das atividades processuais. Por sua vez, o âmbito de aplicação do princípio da imediatidade do juiz é abrandado e sua atividade inexoravelmente reduzida, uma vez que as provas são valoradas pelo collegio,(27) única e exclusivamente sobre requerimento das partes, de regra conhecidas por juiz delegado. Quanto à concentração dos atos processuais são inúmeras as normas que as prevêem e as asseguram. Entretanto, muitos são também os casos de atenuação de tais princípios, conquanto se analisa a possibilidade de a audiência ser remarcada. (28) Neste ponto os trabalhos da comissão mudam completamente de rota e, em 1935, Arringo Solmi é nomeado Ministro da Justiça. Insatisfeito com o projeto Redenti nomeia uma outra comissão, agora composta por advogados e magistrados, com a finalidade de elaborar outro projeto de reforma, de acordo com os paradigmas por ele fixados. Em 1937 é publicado trabalho de 630 artigos, chamado de progetto preliminare Solmi. O escopo principal estabelecido por Solmi é a criação de um processo (i) simples, (ii) rápido e (iii) econômico.(29) Como se vê, "há muito as técnicas processuais vêm mitigando o rigor dos princípios em certos casos, para harmonizá-los com os objetivos superiores a realizar (acesso à justiça) e vão também, com isso, renunciando a certos dogmas cujo culto obstinado seria fator de injustiças no processo e em seus resultados.(30)" Exemplo saudoso disso é a quebra de dogmas proposta por Chiovenda – sempre inspirado na doutrina de Franz Klein, na Áustria – e a quebra dos dogmas de Chiovenda oferecida por Mortara. Não satisfeito, ainda, Carnelutti intervém, com sua genialidade, refutando a teoria de ambos na formulação de seu projeto. Criando conceitos novos. E é assim que o projeto Solmi se desprende da postura individualista da época, reduzindo formalismos exacerbados, simplificando a disciplina das nulidades formais, tudo em consonância com as exigências do mundo fenomênico de então. A sorte estava lançada. Outra mudança de rota e, em 1939, Solmi é substituído ao cargo de Ministro da Justiça, e, Dino Grandi, seu sucessor, prossegue em grande parte os trabalhos das comissões precedentes. São aproveitados e mesclados todos os pontos considerados essenciais constantes dos projetos supramencionados. Assim, são convidados a colaborar, na tentativa interminável de elaboração final da redação do código, os docentes Enrico Redenti, Francesco Carnelutti e Piero Calamandrei, e o magistrado Leopoldo Conforti. A ausência de Giuseppe Chiovenda se justifica em face de o seu falecimento ter ocorrido em 1937, portanto dois anos anteriormente à formação da nova comissão, o qual sempre teve a sua escola representada pessoalmente por Calamandrei. Portanto, em nove meses, a comissão trabalha arduamente e vem à luz a redação final do projeto de codice di procedura civile promulgado com o Decreto Real de 28 de outubro de 1940, somente para entrar em vigor aos 21 de abril de 1942. Trata-se de um código dividido em quatro livros: (i) disposizioni generali, (ii) del processo di cognizioni, (iii) del processo di esecuzioni e (iv) dei procedimenti speciali. Todavia, a disciplina dos procedimentos não se esgota no arcabouço do vestuto código peninsular. Exemplo escrito disso é o Decreto Real n.° 1368 de 18 de dezembro de 1941 que se constitui num verdadeiro apêndice de disposições transitórias e de atuação da legislação processual, bem como de normas regulamentadoras sobre a eficácia e admissibilidade das provas prevista no codice civile etc.(31) O codice di procedura civile de 1940 não se utilizou plenamente dos princípios centrais (oralidade, concentração e imediatidade) dos estudos de Chiovenda, em face de forte divergência de opinião suficiente à aplicação rigorosa e integral para refutá-los. Infelizmente o vestuto codice entra em vigor em plena atmosfera de conturbação política mundial – a segunda Guerra Mundial. As conseqüências pejorativas do sistema processual, inevitavelmente, vieram imputadas à legislação ao longo do conflito mundial. É nesse momento que nasce a novella(32) de 1950, imposta pelos menos iluminados contra a opinião totalitária da doutrina vigente, desnaturando e retalhando o recente código de processo civil promulgado, modificando-o substancialmente.(33) A lei n.° 581 de 14 de julho de 1950 introduz a técnica da novellazione no direito processual italiano. Os efeitos negativos desta contra-reforma não tardaram a evidenciar os problemas que causariam ao andamento da justiça – já em crise – há muito sentida e mencionada na doutrina.(34) Na maior parte dos casos a novella de 1950 introduz inovações pejorativas – isoladas e fragmentárias – sobre institutos particulares do código. Exemplo histórico disso é a modificação do sistema das preclusões. Chiovenda, o grande sistematizador do instituto, explica que "a preclusão é a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício.(35)" Por outro lado, "é intuitiva a necessidade de evitar que as controvérsias possam ser sempre renovadas, sem que haja um fim que venha a pôr termo, de uma vez, aos litígios." (36) E foi assim que a novella de 1950 confrontou e derrubou o brilhante instituto ao arrepio dos ensinamentos da melhor doutrina vigente. O Prof. Michele Taruffo explica que as preclusões – infelizmente – desapareceram completamente do sistema processual. As partes e os advogados readquiriram a plena e inteira capacidade de manobras, à semelhança da ideologia do revogado código de 1865. De um lado, o artigo 183 do códice dia procedera civil é modificado para admitir que na primeira audiência de instrução as partes possam – sem limites – precisar e modificar os pedidos, exceções e conclusões formuladas nos atos de introdução da causa. De outro lado, é modificado o artigo 184 do mesmo estatuto para admitir possa – no curso do procedimento e diante do juiz instrutor, e até que este não remeta a causa ao colégio para a decisão – as partes modificar, seja a demanda, seja a resposta do réu, requerendo novas provas e produzindo novos documentos. (37) Contudo, entre os anos 50 e 80, não existiram modificações de relevo ao sistema processual dignas de notas, à exclusão da supramencionada contra-reforma. Desse modo, somente alguns estores específicos da sociedade obtiveram – seja pela pressão social, seja mediante forças sindicais – reformas relevantes da legislação. Exemplo disso é a lei do divorzio n.° 898 de 1 de dezembro de 1970, que introduziu a dissolução do casamento; a lei do estatuto dos trabalhadores n.° 300 de 20 de maio de 1970; e – sobretudo, as mais importantes – da introdução do processo del lavoro, disciplinado pela lei n.° 533 de 11 de agosto de 1973 e da formulação do projeto parcial de reforma do código de processo civil em 1973. Quanto ao processo do trabalho a reforma foi radical. Essa lei, por intermédio da técnica da novellazione modificou, inteiramente, o título quarto (atuais norme per le controversie in materia di lavoro), do livro segundo (del processo di cognizione) do codice di procedura civile italiano, que, precedentemente, era também reservado às normas em matéria de trabalho e previdência. (38) A reforma do processo do trabalho foi, portanto, total. Uma das melhores já sentidas pela comunidade italiana, configurando um sistema de procedimento sem precedentes na legislação.(39) Os atos escritos são recolhidos em audiência única e todas demais atividades – preparatórias e instrutórias, bem como a discussão oral e a pronúncia imediata do dispositivo – são elaboradas na única audiência de discussão da causa.(40) A audiência é concentrada com o conseqüente sistema de preclusões, muito bem definido, a modificar as matérias não argüidas, salvo quando sobreviessem motivos relevantes ou o juiz o consentisse.(41) Trata-se, portanto, de um processo oral e concentrado (como queria Chiovenda) mudando, inclusive, o perfil da atividade do juiz: este recebe amplos poderes diretivos e de impulso oficial, conquanto se analisa os artigos 420 e 421 do codice di procedura civile. Mas não é só: (i) o juiz pode dispor de ofício sobre todo e qualquer meio de prova – mesmo se fora dos limites estabelecidos pelas normas processuais dispostas no codice civile – (ii) pode requisitar informações e manifestações das associações sindicais indicadas pelas partes e (iii) pode interrogar sujeitos que normalmente seriam incapazes para tal, entre outras. (42) Quanto ao projeto de reforma parcial das normas do código de processo civil – dito progetto Liebman – a tentativa de reformar a legislação foi limitada. Mas, conquanto se analisa o âmbito de incisão reformadora no processo de conhecimento – objeto do projeto – seu núcleo de reforma é radical e global incidindo, principalmente, sobre o procedimento de primeiro grau de jurisdição e o sistema recursal.(43) De um lado, o projeto prevê a implantação definitiva do juiz monocrático, abolindo definitivamente o então vigente tribunal colegiado de primeiro grau, com a finalidade precípua de fazer valer o princípio da imediatidade, conferindo verdadeiro sistema de identidade física do juiz no contato com as provas. De outro lado, a disciplina probatória é retocada. Em primeiro lugar esforça-se por eliminar as normas sobre as provas estabelecidas pelo codice civile(44) colocando-as, inteiramente, sobre o manto do codice di procedura civile. Estabelece-se, ainda, a simplificação do procedimento probatório instituindo, definitivamente, o princípio da livre valoração probatória pelo juiz, diminuindo, por consequência, o âmbito de aplicação das provas legais. O fato é que os princípios da oralidade, imediatidade e concentração dos atos processuais são retomados na sua mais pura concepção e o progetto Liebman se constitui na melhor e coerente tentativa de reforma processual desde o projeto Chiovenda de 1919. (45) O método da novellazine foi adotado, também, nas relativamente recentes reformas que atingiram em cheio o sistema do processo de conhecimento regido pelo codice di procedura civile. Tais reformas se deram em virtude de inúmeras leis. A primeira delas, a lei n.° 353 de 26.11.1990 que modificou numerosos dispositivos do código de processo civil e ordenamento judiciário peninsulares. Uma parte desta lei entrou em vigor a 01.01.1993 e, a outra parte, aos 30.04.1995. A segunda importante lei reformadora n.° 374 de 21.11.1991 instituiu uma nova figura de giudice onorario, ou seja, o giudice di pace (destinado a susbstituir o conciliador). Esta lei entrou em vigor a 01.05.1995. A doutrina refere-se, genericamente, a essas leis reformadoras como la novella del 1990. (46) Depois da reforma, inúmeras outras leis modificaram, revogaram e ab-rogaram o codice di procedura civile. Assim, é evidente que todas essas leis são de significativo interesse, seja para o próprio direito italiano, seja para a análise comparativa do cientista do direito. Todavia em simples enumeração e sem qualquer comentário exporemos as principais leis modificadoras do codice di procedura civile, entre as quais; a) a legge 7 giugno 1993, n.° 183, que disciplina os meios de telecomunicação para a transmissão dos atos processuais; b) a legge 5 gennaio 1994, n.° 25, que modifica a disciplina da arbitragem; c) a legge 21 gennaio 1994, n.° 53, que atribui aos advogados a faculdade de providenciarem diretamente as notificações; d) a legge 31 maggio 1995, n.° 218, que modifica a disciplina do direito internacional processual privado; e) a legge 20 dicembre 1995, n.° 534, que dita normas sobre provimentos de urgência no processo civil e complementa a lei n.° 353 de 1990; f) a legge 16 luglio 1997, n.° 254, que dita a delegação ao governo para a instituição do giudice unico; g) o Decreto Legislativo 19 febbraio 1998, n.° 51, que disciplina as modalidades de atuação da reforma do giudice unico di tribunale e de supressão da figura do pretor; h) o D. M. 27 marzo 2000, n.° 264, que dita normas sobre o registro informatizado junto aos uffici giudiziari; i) o D. M. 13 febbraio 2001, n.° 123, que dispõe sobre o uso de instrumentos informáticos e telemáticos nos processos civil e administrativo e diante das secções judiciárias da Corte dei conti; l) a legge 24 marzo 2001, n.° 89, que introduz o direito à equa riparazione per il dano processuale; l) a legge 29 marzo 2001, n.° 134, que modifica a disciplina do patrocínio de despesas do Estado; Dessas leis enumeradas todas mereceriam comentários não fosse o âmbito deste estudo. Em face disto, portanto, comentar-se-á, tão-somente, a recentíssima lei n.° 89 de 24.03.2001 que estabelece o direito à equa reparação pelo dano processual, seja patrimonial, seja não patrimonial. Fora da supramencionada enumeração merecem comentários, ainda, duas comissões de estudos processuais: uma, presidida pelo Prof. Giuseppe Tarzia, para revisão das normas do codice di procedura civile. Outra, presidida pelo Prof. Raffaele Foglia, para propostas de revisão do processo do trabalho. Em primeiro lugar a lei n.° 89 de 24.03.2001. A Corte Européia de Strasburgo considerou a extrema gravidade da situação que a Itália – Estado contraente da Convenção Européia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais – se encontra ao afrontar a excessiva lentidão de sua justiça. A Corte considerou a violação do princípio da délai raisonnable sancionado pelo artigo 6°, § 1°, da Convenção de Roma.(47) Assim, considerando a situação, o Governo Italiano, com a finalidade de desagravar a situação indicada pela Corte de Strasburgo, por intermédio e iniciativa do Ministro da Justiça, decidiu formular uma política de composição das controvérsias relativas à violação do délai raisonnable. (48) Exemplo disto decorrem das estatísticas. Na Itália o número total de juizes para cada 100.000 habitantes, no ano de 1945, era de 10, passando, em 1970, para 11, e, chegando, em 1997, num total de 17. O número total de causas civis autuadas em tribunais de primeiro grau, para cada 100.000 habitantes, foi, em 1945 – de 381 causas, sendo que dessas só 107 obtiveram julgamento. Já em 1970, de 824 causas autuadas, somente 324 foram decididas. Por sua vez, em 1980, das 1335 causas autuadas, receberam sentença apenas 595. E, finalmente, em 1997, das 1978 causas autuadas, somente 884 foram decididas.(49) Em tribunais de segundo grau de jurisdição a situação e afogamento de trabalho não são diversos. Considerando todas causas civis apeladas, num total de 100.000 habitantes, em 1945, foram inscritas, portanto, 17, mas apenas decididas 7 causas. Já em 1970 foram autuadas 16 causas e decididas apenas 13. Enfim, em 1997 deram entrada no tribunal 129 causas e decidias somente 88.(50) O quadro também não é diferente quando se analisa o aumento e o volume de estudantes de direito diplomados, sempre sobre a base de 100.000 habitantes. Assim, em 1950, na Itália havia 3 professores para cada 60 alunos, dentre os quais 57 foram diplomados. Já em 1970 contavam com 6 professores para 120 alunos, dentre os quais 76 obtiveram o diploma. Desse modo, em 1996, sempre para cada 100.000 habitantes, na Itália havia 5 professores para cada 560 estudantes de direito, dentre os quais somente 171 conseguiram a consagração de se diplomarem.(51) Assim, é diante deste cenário que vem à luz, em 1999, a reforma do artigo 111 da Constituição da República(52) Italiana prevendo que todo o processo se desenvolve em contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante de um juiz isento e imparcial. A lei lhe assegurará uma duração razoável. Contudo, e diante da mesma situação fenomênica, é que a explosão do sistema peninsular faz nascer a lei n.° 89 de 24.03.2001 prevendo o direito à reparação equitativa em caso de violação do tempo razoável na entrega da tutela jurisdicional. Desse modo quem sofrer imediatamente um dano patrimonial ou não patrimonial tem o direito a uma reparação equitativa pelo efeito de violação da Convenção para a Salvaquarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, sancionada pela lei n.° 848 de 4 de agosto de 1955, sobre os termos de infringência ao respeito à duração razoável do processo prevista no artigo 6°, § 1°, da mencionada Convenção.(53) Trata-se de verdadeira demanda de responsabilidade civil do Estado italiano pela reparação por danos causados pela demora excessiva de entrega da tutela jurisdicional. Na averiguação do caso serão considerados (i) a sua complexidade, (ii) o comportamento das partes, (iii) o comportamento do juiz e (iv) o comportamento de cada autoridade chamada ao cumprimento e desenvolvimento do procedimento violador da duração razoável(54) O magistrado determinará a reparação eqüitativa à luz da disposição contida no artigo 2056 do codice civile. A demanda poderá ser proposta também durante a pendência do interminável procedimento principal indicado como violador das garantias estabelecidas na Convenção. Seja como for, se já concluído o procedimento, a propositura da demanda ficará sob pena de decadência de seis meses contados do momento da decisão definitiva que concluí-lo. A lei dispõe ainda que a demanda de equa riparazione se propõe diante da corte di appello (tribunal de 2° grau de jurisdição) que, por sua vez, deverá se pronunciar entre quatro meses da protocolização da petição inicial (ricorso) que será eventualmente impugnável para a corte di cassazione (55)(tribunal de superposição). Assim, sobre a base das disposições da lei n.° 89 de 24.03.2001, a parte, ao contrário de propor uma demanda de reparação de danos à Corte de Strasburgo, poderá apresentá-la diretamente à corte d’appello que, por sua vez, deverá decidir nos quatro meses da data do depósito da petição inicial, com decisão imediatamente executiva e impugnável à corte di cassazione. Cabe ressaltar que a demanda de reparação eqüitativa terá como pólo passivo (i) o ministro da justiça quando se tratar de procedimento de competência do juiz ordinário, (ii) o ministro da defesa quando se tratar de procedimento de competência do juiz militar, (iii) o ministro das finanças quando se tratar de procedimento de competência do juiz tributário e (iv) o presidente do conselho de ministros em todos e quaisquer outros casos.(56) Enfim, a lei di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo traz em seu bojo disciplina de disposições financeiras com a finalidade de fazer valer em concreto seus comandos normativos. Portanto, prevê a criação, por intermédio do ministério do tesouro, de um fundo específico no valor inicial de doze milhões, setecentos e cinco mil liras, a decorrer do ano de 2002.(57) Em segundo lugar merece rápidos comentários a comissão constituída em 1996. Com decreto ministerial de 1 de dezembro de 1994 foi constituída uma comissão de revisão das normas do codice di procedura civile, presidida pelo Prof. Giuseppe Tarzia, Titular de Direito Processual Civil na Facultà di Giurisprudenza da Università Statale di Milano, Itália.(58) O grupo, constituído de outros eminentes processualistas italianos, se incumbiu de elaborar critérios diretivos redigindo um esquema orgânico e completo de revisão das normas do código e das disposições de atuação. Dentre várias finalidades da comissão havia a de racionalizar e efetivar a aceleração do procedimento, dentro do maior respeito ao direito de defesa das partes, tornando o processo uma disciplina mais moderna e funcional, com particular escopo de enfoque na execução e nos procedimentos especiais.(59) Em resumo, no dizer do presidente da comissão, o escopo principal de redigir critérios diretivos para uma completa reforma orgânica seria o de "dotar também o processo civil de uma disciplina adequada às condições atuais da nossa sociedade."(60) Portanto, adequar o processo aos problemas sociais tornando-o mais efetivo significa transformá-lo de meio puramente técnico em instrumento ético e político de atuação das liberdades aderindo-o à realidade sociojurídica a que se destina, para o integral cumprimento de sua vocação primordial, que é, afinal de contas, a de servir à efetiva atuação dos direitos materiais.(61) Em terceiro lugar merece também breves comentários a comissão constituída em 2000. Há muito a concepção de racionalizar o processo vige, com muita erudição, no pensamento dos doutos italianos. Aliás, é o que se vê do escorço histórico proposto neste presente estudo. E o processo do trabalho não poderia ficar distante disso, haja vista que seu desenvolvimento — por intermédio das reformas havidas, sobretudo a de 1973, o aproximou ainda mais do ápice do escopo social e político da finalidade instrumentalista do processo. Em manutenção desta concepção e deste norte, há pouco foi elaborada uma comissão de estudos, constituída pelo decreto ministerial de 24 de julho de 2000, presidida pelo Prof. Raffalele Foglia, com a incumbência de sugerir diversas propostas para a reforma do processo do trabalho, individualizando os atuais pontos de estrangulamento do sistema.(62) Assim, a comissão, que concluiu os estudos em abril de 2001, individualizou precisamente quatro campos de necessário intervento do legislador, entre eles o decreto ingiuntivo.(63) Diante de diversos argumentos a conclusão foi de que o alargamento do campo de aplicação do processo monitório (isto é, introduzindo-o no processo do trabalho) comportaria uma notável racionalização na administração da justiça civil. Uma recente pesquisa indicou que em 0,34 décimos de porcentagem de demandas trabalhistas o réu é contumaz.(64) E mais. A comissão de estudos foi além: concluiu que diante da realidade social em que se vive a tendência mais incisiva e eficaz é de fazer valer o procedimento monitório — puro — ou seja, desvinculado de verdadeira exigibilidade de prova escrita que constitua os fatos direito do autor. (65) Portanto, muito brevemente, o processo do trabalho no ordenamento italiano ganhará a técnica monitória em sua concepção pura, como mais uma forma de buscar-se a efetividade da tutela jurisdicional. 3. Os atos de introdução da demanda no direito italiano (i) a cittazione e (ii) o ricorso Os atos introdutivos da demanda no direito italiano têm particulares características que os diferenciam em substância dos atos introdutivos da causa no direito brasileiro. Assim, diz o artigo 24 da constituição italiana que tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti. Portanto, os jurisdicionados podem fazê-lo mediante duas formas de propositura da demanda: (i) pela cittazione e (ii) pelo ricorso. O primeiro em carretar geral. O segundo em carater excepcional. Tratam-se de verdadeiros atos escritos praticados pelas partes, seja pessoalmente, (66)seja por intermédio de seu advogado. De um lado, conforme dispõe o artigo 163 do codice di procedura civile, o postulante deve indicar o juiz ao qual é dirigida, as partes, o objeto do processo, as razões da demanda etc. De outro lado, conforme prevê o artigo 125 do mesmo estatuto, os atos devem ser subscritos pela própria parte, quando atuarem em juízo pessoalmente, ou, por seu advogado, quando litigarem por intermédio de procurador mediante outorga de mandato. (67) Enquanto a citazione é ato típico com o qual se promove o processo de conhecimento em primeiro grau de jurisdição e alguns modos de impugnação dos atos judiciais – o ricorso, por sua vez – é ato típico introdutivo do (i) processo do trabalho, (ii) dos procedimentos especiais (v. g. o procedimento monitório e o procedimento arbitral), (iii) do processo executivo etc. A diferença específica entre estas duas formas de atos se caracteriza não só em nível de conteúdo, mas sobre o plano técnico. Em síntese: a citazione, para o comparecimento à audiência fixa, proposta pela parte ou por seu procurador é, em primeiro lugar, notificada ao réu (convenuto) e, somente em momento posterior, depositada em cartório (cancelleria del giudice) conjuntamente aos outros requisitos indispensáveis para a constituição do autor em juízo.(68) Já o ricorso é depositado, em primeiro lugar, em cartório – contrariamente à citazione – e, imediatamente depois, munido do decreto de fixação da audiência de comparecimento das partes, notificado ao réu por intermédio do oficial judiciário, mediante impulso oficial.(69) 4. A participação ativa do réu contra o qual é pedida a tutela jurisdicional – nos limites da demanda, mas além do objeto do processo determinado pelo autor: as eccezioni Depois de analisar os atos introdutivos da demanda no ordenamento processual italiano se faz mister o estudo, agora, do direito e modo de defesas do demandado. A expressão retromencionada do artigo 24 da constituição italiana de que todos podem agir em juízo para a tutela dos próprios direitos – se é entendida como verdadeiro direito de iniciar uma demanda para fazer valer a pretensão do autor – o é também compreendida no sentido de que todos os demandados podem agir em juízo para a defesa do alegado contra si. Realmente. Inúmeras formas há de o demandado exercê-lo. Uma destas formas são as exceções substanciais indiretas. O conceito de exceção no direito processual é por demais vasto causando, com isto, certa dificuldade na compreensão e sistematização do tema. Assim, "diante da ação do autor, fala-se em ‘exceção’ do réu, no sentido de contradizer. Exceção em sentido amplo é o poder jurídico de que se acha investido o réu e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi movida. Por isso, dentro de uma concepção sistemática do processo, o tema da exceção é virtualmente paralelo ao da ação.(70)" Exceção em sentido estrito são "le quali possono essere proposte (o opposte) unicamente dalla parte interessata a farle valere, avendo per oggeto fatti (estintivi, modificativi o impeditivi) operanti non già in modo automatico, ma soltanto ‘in via di eccezione.(71)’" A exceção em sentido estrito é, em outras palavras, o direito de a parte resistir à demanda e obter que o provimento sobre o mérito abarque, também, os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão do autor.(72) É, ainda, um contro-diritto diante à ação, isto é, um direito potestativo à anulação desta.(73) Portanto, "a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, fala-se em exceção processual e, no segundo, em exceção substancial; esta por sua vez se subdivide em direta (atacando a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida: por exemplo, prescrição, compensação, novação). (74) Desse modo, estabelecidos os dois conceitos, seja de exceção em sentido estrito, seja de exceção em sentido amplo, fica claro que ela nada mais é – conquanto se analisa sua substância estrita – que a participação ativa do réu contra o qual é pedida a tutela jurisdicional, opondo fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.(75) Uma ramificação desta exceção em sentido estrito no direito italiano é a eccezione di compensazione prevista no artigo 35 do codice di procedura civile. 5. A condanna con riserva das exceções substanciais indiretas Existem dois sistemas de reserva de exceção, aliás muito complexos. O primeiro sistema é o da reserva indetermidada. O segundo da reserva determinada das exceções. Aquele vigora em Alemanha. Este, por sua vez, é o sistema vigorante em Itália. Aquele confere ao opositor das exceções a possibilidade de alegar toda e qualquer matéria de defesa. Este, por sua vez, dá ao réu somente o direito de fazer valer algumas hipóteses de defesa, sempre fulcradas sobre o primado de requisitos específicos. O ordenamento processual italiano não disciplina em via geral e atípica a condanna con riserva delle eccezioni e a lei n.° 353 de 26 de novembro de 1990 não acolheu a proposta de ordinanza di condanna con riserva oferecida pelo Conselho Superior da Magistratura. Assim, prevê, tão-somente, hipóteses típicas do instituto – de modo particular e específico – em alguns artigos do codice di procedura civile, do codice civile e em algumas leis esparsas. Exemplo disso é o disposto no artigo 1462 do codice civile (contrato pelo qual as partes acordam a vigência da cláusula solve et repete, conquanto as exceções não sejam de nulidade, anulabilidade ou rescisão), no artigo 35 e 36 do codice di procedura civile (respectivamente as eccezione di compensazione e domanda riconvenzionale), no artigo 648 também do codice di procedura civile (oposizione al decreto di ingiunzione) etc. (76)Contudo, diante de todos estes tipos ressalvados é cediço salientar que para nós caberá a análise, conforme já mencionado alhures, considerando os limites objetivos deste trabalho – tão-somente da explanação da técnica contida no artigo 35 do codice di procedura civile, tendo-a como paradigma, ou seja, da sentença com reserva das exceções de compensação. Como visto, a compensação é um exemplo vivo de oposição de exceção susbtancial indireta e instituto que produz a extinção de créditos recíprocos. Quem a opuser mirará conseguir a extinção total ou parcial do crédito do autor fazendo atuar seus efeitos desde o dia da contemporânea existência de ambos.(77) Assim, quando oposto em compensação um crédito contestado excedente à competência do juiz e se a demanda é fundada sobre título incontroverso ou facilmente acertável, o procedimento se bifurcará e o juiz da causa remeterá as partes ao juiz competente para a decisão relativamente à exceção de compensação oposta subordinando, quando ocorrer, a execução da sentença à prestação de caução. Trata-se de âmbito da condanna con riserva delle eccezioni di compensazione, ou seja, da sentença com reserva das exceções substanciais indiretas. A sentença com reserva no direito italiano é classificada por Chiovenda como accertamento con prevalente funzione esecutiva.(78) Com este instituto se derroga o princípio de que o juiz deve, conjuntamente com a ação, conhecer de todas as exceções opostas pelo demandado antes mesmo de emanar algum provimento jurisdicional. Admite-se, com isto, a cisão do procedimento para a apreciação de uma ou mais exceções opostas. Assim, posteriormente à bifurcação do procedimento o juiz pronunciará, de plano e definitivamente, sobre as exceções não reservadas – isto é sobre as defesas já alegadas – mas não objeto de conhecimento da reserva excepcional, proferindo provimento condenatório – se for o caso – imediatamente. À evidência resguardar-se-á ao réu seu direito de fazer valer, no prosseguimento do juízo, a veracidade de suas exceções opostas e que ficaram reservadas para posterior apreciação. Em caso se serem fundadas, eventualmente, se poderá repetir o pagamento (solve et repete).(79) Como se verá se trata de instituto extremamente poderoso e fortemente atuante contra a os males do tempo do processo (que deve ser suportado pela parte que tem necessidade da instrução da causa), do excessivo encargo de trabalho nos tribunais, do retardamento da entrega da tutela jurisdicional, e, conseqüentemente, do tempus mortus(80) do processo, visto que, em outras palavras, a bifurcação do procedimento confere ao réu – e não ao autor – o ônus de suportar o tempo de entrega da tutela jurisdicional. Proto Pisani, com olhos voltados à efetividade da prestação jurisdicional, salientou a importância de se buscarem técnicas diferenciadas de tutela. Em primeiro lugar haja vista a necessidade de se evitar o custo do processo de cognição plena e exauriente. Em segundo lugar para estancar o abuso de direito de defesa do demandado. E, em terceiro lugar, para garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Portanto, como se vê, indubitavelmente, são as mesma finalidades da condanna con riserva.(81) Aliás, diferenciar técnicas de tutela, em outras palavras, significa realizar, na criação e na aplicação do direito, o comando posto na constituição que prevê tutela efetiva para as situações subjetivas possíveis porquanto se considera que as garantias fundamentais não são somente de pura forma ou procedimento.(82) "E realizar a constituição significa tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais. Qualquer constituição só é juridicamente eficaz (pretensão de eficácia) através de sua realização. Esta realização é uma tarefa de todos os órgãos constitucionais que, na actividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituição." (83) 6. Fixação dos pressupostos da condenação com reserva A idéia da técnica da condenação com reserva se coaduna perfeitamente ante à aspiração de o réu obter a tutela jurisdicional num menor tempo possível. O instituto derruba dogmas. Exemplo disso ocorre sobre o estigma de a execução ser somente possível após a cognição plena e exauriente e abre oportunidade à antecipação da execução forçada. É neste moderno enfoque que a sentença com reserva abre caminho como potencial instrumento contra a crise da efetividade da tutela jurisdicional. Dois são os pressupostos da condenação com reserva: (i) o réu deve propor exeções e (ii) as exceções opostas devem ser de longa verificação. O primeiro pressuposto se consiste na mais simples necessidade de o próprio réu opor exceções. Na hipóteses de o réu não opô-las a sentença não será de condenação com reserva, mas de mera sentença condenatória em simples procedimento ordinário. Como dito alhures, o instituto da condanna con riserva derroga o princípio de que o juiz deve, conjuntamente com a ação, conhecer de todas as exceções opostas pelo demandado antes mesmo de emanar algum provimento jurisdicional, justamente porque ele o fará condenando o réu de plano – imediatamente, reservando-se as exceções opostas para posterior análise – dividindo-se o ônus do tempo do processo – desde que sejam de longa verificação. As exceções opostas pelo réu devem ser verdadeiras e próprias. Ou seja, o réu deverá afirmar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, aptos a produzir a rejeição da ação.(84) A sua simples negação não poderá dar ensejo à sentença com reserva.(85) "A propositura de uma exceção alarga a matéria da causa, porque introduz na discussão fatos diversos dos que tinham sido afirmados pelo autor, embora deixe inalterados os limites da decisão, que são determinados somente pelos pedidos [domande] das partes."(86) O segundo pressuposto, portanto, é que as exceções opostas sejam de longa verificação ou averiguação, isto é, que não sejam de pronta solução. O porquê disso reside no fato de a necessidade da complexidade da matéria alegada ser inexoravelmente exigida. Ora, se as exeções opostas forem de pronta solução de tal modo a serem julgadas imediatamente pelo juiz a sentença então será de condenação ou de rejeição do pedido do autor.(87) Na medida em que a oposição de exeções amplia a matéria da causa, introduzindo na discussão fatos não alegados pelo autor e se destes decorrer necessidade de longa verificação da matéria oposta admitir-se-á a cisão do procedimento – tendo cabimento a sentença com reserva – como lídima forma de distribuição e repartição do tempo do processo e do ônus da prova entre as partes litigantes. Assim, "quando a exceção é de pronta solução – fundada sobre prova documental ou sobre um fato incontroverso –, não há motivo para a condenação com reserva, já que o juiz poderá proferir a sentença, julgando a própria exceção, desde logo." (88) Assim, caberá ao juiz analisar se as exceções dependem de instrução dilatória ou se são de pronta solução. O fará do conhecimento que obterá diante da análise dos fatos opostos em exceção ou do próprio conhecimento da réplica que o autor poderá propor contra à oferta da matéria impeditiva, modificativa ou extintiva. (89) Todavia, se engana o estudioso mais apressado quando pensa ser o raciocínio do juiz só e exclusivamente determinado pelo direito positivo conquanto decorrente de decisões judiciárias. Não o é. Estamos acostumados a pensar – sobretudo por influência dos princípios básicos do ordenamento jurídico – que o juiz está sujeito à lei, que aplica o direito, que ele é a bouche de la loi.(90) Tudo isso leva a crer ser o raciocínio do juiz exclusivamente jurídico. Ocorre, entretanto, que o raciocínio do juiz é inevitavelmente imerso no senso comum. E este, por sua vez, está intrinsecamente ligado – conjuntamente ao direito – num contexto de confluência e interligação da aplicação da norma jurídica.(91) Portanto, o juiz, mesmo diante de normas jurídicas particulares, aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, mesclando-as com as regras de experiência técnica.(92) Disso decorrerá ser a exceção de pronta solução ou longa verificação. E disso decorrerá haver cabimento ou não a sentença com reserva no direito italiano. 7. Cognizione riservata e coisa julgada Em primeiro lugar a cognizione riservata. A cognição pode ser sistematizada em três planos distintos: (i) vertical (profundidade, isto é, quando se pode falar em cognição sumária e exauriente), (ii) horizontal (extensão, amplitude, isto é, quando se fala em cognição plena e parcial) e (iii) rarefeita (isto é, a cumprida no processo de execução que é a sua modalidade mais tênue).(93) "Na técnica da condenação com reserva o juiz é obrigado a examinar com base em cognição exauriente (prova plena) apenas os fatos alegados pelo autor. Na perspectiva da cognição no sentido horizontal o juiz examina apenas parcela dos fatos alegados pelas partes (os fatos alegados pelo autor) com base em prova plena (cognição exauriente), razão pela qual a cognição pode ser dita parcial porque não é abrangente de toda a matéria que foi posta pelas partes em juízo."(94) Desse modo, os autores italianos identificam um outro tipo de cognição em face de mecanismos outros que existem em seu ordenamento jurídico-processual. Discorrendo sobre a cognição da sentença com reserva no direito italiano – a chamada cognizione riservata – Giuseppe Chiovenda assim adverte: " tratasi dunque d’un vero e proprio giudizio di cognizione, in cui il procedimento presenta le forme ordinarie, il giudice è il giudice ordinario competente per materia o valore. La cognizione è parte della cognizione plenaria o ordinaria e deve essere completata successivamente com la parte di cognizione riservata. [...] Posto che la condanna con riserva non esclude la cognizione ordinaria, ma soltanto la fraziona e quindi provvede anche al bisogno della certezza giuridica, è più logico ed è più utile che questa sentenza lasci dietro di sè la minor possibile quantità di punti incerti.(95) Portanto, fica claro, depois de extenso discurso, que no sistema da reserva determinada de exceções (vigorante na Itália) o devedor deve deduzir tempestivamente toda matéria extintiva, impeditiva ou modificativa do direito do autor. Por sua vez, o juiz com base numa cognição parte da cognição plenária ou ordinária totais – ou seja, a cognição reservada – examinará se determinadas exceções opostas são ou não de pronta solução. De um lado, em as sendo, o juiz poderá proferir sentença desde logo, julgando a própria exceção.(96) No momento da condenação com reserva não consta ao juiz a existência pura do direito do autor. Ao contrário, deve constar apenas a existência de fatos constitutivos. De outro lado, isto é, em não as sendo, o juiz condenará o réu imediatamente – seja no pedido do autor, seja nas despesas processuais – e as partes serão remetidas – em continuidade do mesmo procedimento – à instrução das exceções reservadas subordinando, eventualmente, a execução da sentença à prestação de caução.(97) No entanto, se na continuidade do juízo (ou seja, na instrução das exceções substanciais indiretas) ficar demonstrada a veracidade da alegação do réu, o autor deverá restituí-lo ao seu primitivo status quo, devolvendo o quanto recebeu.(98) Em segundo lugar a coisa julgada. A sentença com reserva produz coisa julgada formal. O pensamento de Francesco Carnelutti se associa à equivocada visão que a coisa julgada seria um efeito da sentença e, conseqüentemente, o resultado do processo de conhecimento.(99) Não obstante o saudoso Prof. Giuseppe Chiovenda discorrer também nesse sentido, sobretudo no que diz respeito à condanna con riserva,(100) preferimos ficar com a posição majoritária na doutrina brasileira, encampada por Enrico Tullio Liebman e seguida por seu discípulo direto, o Prof. Cândido Dinamarco. Assim, ficou claramente demonstrado que coisa julgada e eficácia da sentença são fenômenos nitidamente diferentes. A coisa julgada não é um efeito da sentença, mas uma especial qualidade que imuniza os efeitos desta favorecendo a estabilidade da tutela jurisdicional: "a coisa julgada não tem dimensões próprias, mas as dimensões que tiverem os efeitos da sentença.(101)" No entanto, hodiernamente, estão em conflitos dois valores na ordem jurídico-processual: (i) a segurança nas relações jurídicas e (ii) a efetividade das decisões. Assim, contemporaneamente se começou a falar de relativização da coisa julgada material em situações extraordinárias e raras "como valor inerente à ordem constitucional-processual, dado o convívio com outros valores de igual ou maior grandeza e necessidade de harmonizá-los." (102) Desse modo, como retromencionado, a condanna con riserva não produz coisa julgada material, justamente porque é ato dependente da pronúncia subsequente sobre as exceções reservadas. Ora, se a sentença com reserva tivesse imediatamente a formação da coisa julgada material, em pouquíssimos casos seria possível sua desconstituição. Exemplo para isso seria a ação rescisória, a chamada revocazione no direito italiano. Todavia, com relação única e exclusivamente à primeira parte do procedimento a sentença com reserva é definitiva. A primeira parte dele se fecha às matérias defensivas não propostas havendo, com isso, preclusão de toda matéria não impugnada. Por sua vez, a sentença resolveu todos os pontos controvertidos admitidos naquela fase, exaurindo o escopo de agilidade da tutela jurisdicional. Portanto, é assim que a condanna con riserva se diferencia de outros tipos de tutela jurisdicional ordinária, haja vista seu inexorável valor prático, em face de sua eficácia executiva liberada imediatamente após sua emanação, transferindo o ônus de instrução da causa ao próprio réu da qual dela necessita. Enfim, a sentença com reserva de exceções deve conter a condenação nas despesas processuais e a menção se o juiz impôs ou não a caução, conforme faculdade prevista no supramencionado artigo 119 do codice di procedura civile. 8. Fundamento e justificativas da condenação com reserva: (i) a distribuição do ônus da prova e a repartição do tempo no processo, (ii) a parte que necessita da instrução da causa deve suportar o tempo do processo, (iii) o processo não pode prejudicar o autor que tem razão e (iv) abuso do direito de defesa. O acesso à justiça como programa de reforma e como método de pensamento autoriza qualquer investigação constituída de endereçamento teleológico. Autoriza, ainda, no mundo da processualistica contemporânea, senão à exige, a investigação sociopolítica da realidade na qual o processo se destina, como instrumento ético e político de atuação das liberdades, para cumprimento de sua vocação primordial, que é, afinal de contas, a de servir à efetiva atuação dos direitos materiais.(103) Mauro Cappelletti, moderno e sempre atual processualista italiano, identifica três dimensões da justiça na sociedade contemporânea como necessários e fundamentais movimentos de mudança de mentalidade, quais sejam: (i) a giurisdizione costituzionale, (ii) a dimensione transnazionale e (iii) o acesso al diritto e alla giustizia. (104) A primeira trata da dimensão constitucional da justiça que se traduz na pesquisa de alguns valores fundamentais, como as normas com força de lex superior, vinculante também para o legislador ordinário.(105) É a chamada jurisdição constitucional, onde há muito era já prevista no sistema de direito anglo-americano – com base sobretudo no princípio do due process of law – e que o direito continental europeu, mais recentemente, passou a investigar o problema das garantias constitucionais do processo civil, após a II Guerra Mundial.(106) A segunda trata da dimensão transnacional da justiça. A tentativa é – embora qualificada de utópica, pelo menos embrionária para o momento – de superar rígidos critérios de soberania com a criação de um núcleo de leis universais e, conseqüentemente, de um governo universal, ou transnacional – o chamado word government.(107) Exemplo disso seria a declaração universal dos direitos do homem de 1948, documento puramente filosófico-político, sem força jurídica, que procurou estabelecer um pacto transnacional sobre os direitos econômicos, sociais e culturais da sociedade moderna.(108) Estas duas dimensões do direito como programa de reforma e como novo método de pensamento, segundo Cappelletti, são respostas que a humanidade deu (no caso da primeira) – ou está tentando dar (no caso da segunda) – à realidade social contemporânea como forma de desenvolvimento sociopolítico entre os povos. A última e terceira dimensão do direito e da justiça seria a social, que nos últimos anos vem sendo denominada de acesso ao direito e à justiça. A preocupação do acesso à justiça foi um grito de alerta dado, mais uma vez, pelos iluminados juristas de Florença, no famoso movimento intercontinental sobre o acesso à justiça. As primeiras palavras escritas pelo Prof. Mauro Cappelletti(109) em estudos sobre essa iniciativa constituem um repúdio ao positivismo jurídico. Assim, sobre o genioso autor, o Prof. Cândido Dinamarco discorreu: "a grande lição a extrair da obra de Cappelletti é a de que o acesso à justiça é o mais elevado e digno dos valores a cultuar no trato das coisas do processo. De minha parte, vou também dizendo que a solene promessa de oferecer tutela jurisdicional a quem tiver razão é ao mesmo tempo um princípio-síntese e o objetivo final, no universo dos princípios e garantias inerentes ao direito processual constitucional. Todos os demais princípios e garantias foram concebidos e atuam no sistema como meios coordenados entre si e destinados a oferecer um processo justo, que outra coisa não é senão o processo apto a produzir resultados justos. Que toda causa seja conduzida e decidida por um juiz natural; que o juiz seja imparcial e trate as partes e suas pretensões de modo isonômico; que todo processo seja realizado com a marca da publicidade; que os litigantes tenham amplas oportunidades de defesa de seus interesses conflitantes, legitimando mediante sua participação em contraditório o provimento que o juiz proferirá afinal; que lhes seja franqueado o direito à prova ou, mais amplamente, o direito ao processo como meio eficaz da defesa de seus direitos e interesses; que toda experiência processual se desenvolva com plena observância dos preceitos e regras inerentes ao exercício da jurisdição, da ação e da defesa (due process of law) etc. - esses são os modos pelos quais, segundo a experiência multissecular, com mais probabilidade se poderá propiciar a quem tiver razão o efetivo acesso à justiça." (110) Portanto, é neste enfoque de amplo acesso à justiça, não somente debruçado sobre o problema da efetividade do processo, mas também como forma de pesquisa e de métodos novos e alternativos daqueles tradicionais para a justiça,(111) que a técnica da condanna con riserva deve ser entendida. O processo não pode prejudicar o autor que tem razão e quem deve suportar o tempo do processo é, exatamente, a parte que necessita da instrução da causa. "A preocupação exagerada com o direito de defesa, fruto de uma visão excessivamente comprometida com o liberalismo clássico, não permitiu, por muito tempo, a percepção de que o tempo do processo não pode ser jogado nas costas do autor, como se este fosse o responsável pela demora inerente à verificação da existência dos direitos."(112) À luz do artigo 2697 do codice civile italiano(113) quando o autor provar a existência dos fatos constitutivos cumprirá, absolutamente, seu ônus processual. Desse modo, o processo prosseguirá – em continuidade do procedimento – para a verificação das exceções opostas que são única e exclusivamente de interesse do réu (convenuto). Assim, a partir desse momento pareceria incongruente se o autor suportasse os danos da duração do processo, haja vista que não é ele que necessita da instrução da causa, conquanto se verificar a evidência de seu direito.(114) Este artigo é visto como uma norma feita pelo bom senso, porquanto distribui, de maneira equilibrada, o ônus probatório. O que está em evidência não é somente o aspecto estático da prova, mas o aspecto dinâmico, isto é, como disposição que reparte entre autor e réu o ônus geral da atividade instrutória e o tempo necessário para sua produção. (115) Portanto, no caso de exceção substancial indireta infundada, isto é, de oposição de fatos extintivos, modificativos e impeditivos ao direito do autor exigindo, com isso, produção probatória certamente sem conteúdo, o ônus do tempo do processo deve ser suportado pelo réu, repartindo-se-lhe através da técnica da condenação com reserva. As garantias oferecidas pelo processo de cognição plena, conquanto se analisa sua peculiar estrutura, podem ser instrumentalizadas no momento da atividade defensiva, com a finalidade básica de deslocamento ou antecipação da tutela jurisdicional.(116) Neste caso particular a condanna con riserva responde ao princípio que "i tempi immediati del processo devono andare a danno della parte che há bisogno della trattazione della causa per provare l’esistenza del diritto o dell’eccezione."(117) Enfim, mais do que nunca – nos tempos modernos – o processo deve ser instruído por princípios éticos de modo que o provimento jurisdicional almejado pelas partes seja o mais aderente possível à verdade.(118) Esta é a razão pela qual os códigos processuais introduzem normas gerais sobre o abuso do processo, sancionando as partes em caso da litigância de má-fe. (119) Segundo alguns, a técnica da condanna con riserva satisfaz exigências em evitar o abuso de direito de defesa, não de repartir o tempo do processo entre autor e réu. (120) A justificativa é o desenrolar de seu próprio conceito, ou seja, que com essa técnica o juiz conhece somente os fatos constitutivos do direito do autor, emitindo um provimento jurisdicional de mérito, reenviando à uma fase procedimental sucessiva a cognição das exceções (121) opostas. Esse provimento é imediatamente executivo sendo que sua eficácia é resolutivamente condicionada ao acolhimento das exceções. Em outras palavras é preciso ressaltar que diante desta visão a condanna con riserva não se presta apenas na evidência de fatos constitutivos do direito do autor, mas requer uma exceção provavelmente infundada, haja vista a condição resolutiva que sujeitar-se-á. O resultado e as conclusões do estudo não constituem fórmula mágica para se erguer as pilastras de um processo mais efetivo no direito processual civil brasileiro. A sentença com reserva do direito italiano em muito ajuda, mas não resolve o problema da efetividade da tutela jurisdicional. E nem poderia resolvê-lo. A busca pela efetividade do processo e pelo acesso à ordem jurídica justa (na feliz expressão do Prof. Kazuo Watanabe da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo) em uma visão indubitavelmente sociopolítica não requerem apenas normas jurídico-processuais de extraordinária eficácia para a obtenção de êxito. São importantes, mas não as são absolutamente imprescindíveis. É preciso, ainda, uma mudança de mentalidade dos operadores do direito – do juiz, dos advogados, dos membros do ministério público, das partes e do ensino jurídico. É preciso que todos se dêem conta que a entrega da tutela jurisdicional em tempo excessivo é a mesma coisa que a sua denegação, ou seja, que denegação da própria justiça. Enfim, nunca nos atreveríamos a indicar o caminho da sentença com reserva no direito italiano como a chave mágica para se ultrapassar a porta da esperança e atravessar o campo minado que se encontra a base da justiça brasileira. Muito pelo contrário. Tentando superar os mitos que afligem todo jovem estudioso do direito ousamos apenas nos colocar entre aqueles que enxergam o instituto como mais uma potencial tentativa de esforço investigativo de importância sociopolítica na pesquisa científica do direito alienígena – sem supervalorizá-lo. Portanto, apenas nos esforçamos em mais uma investigação de direito comparado sem quaisquer aspirações de imitação e transposição das normas de lá para cá, mas, tão-somente, como exposição de uma técnica que orna os fundamentos do direito processual civil moderno. ___________________________________________________ (1) Cfr. Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998. pp. 20 e ss. (2) Cfr. Vittorio Denti. Un progetto per la giustizia civile. Bologna: Mulino, 1982. p. 12. (3) Cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi. Bologna: Mulino, 1980. p. 194. (4) Cfr. Idem, Ibidem, p. 195. (5) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. p. 195. (6) Cfr. Piero Calamandrei. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954. p. 14. (7) Cfr., por todos, Rainer Sprung. Le basi del diritto processuale civile austriaco. Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 2000. p. 24 e ss., e Michele Taruffo (informação verbal obtida em sala de aula na Facultà di Giurisprudenza dell’Università di Pavia, Italia). (8) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. p. 196. (9) Cfr. Cândido Rangel Dinamarco. O julgamento do mérito em apelação (no prelo). (10) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. p. 198. (11) Na Itália o juramento é um meio de prova. Existem duas espécies de juramento: o decisório e o supletório. O juramento decisório é uma solene declaração de verdade ou de ciência, feita por uma das partes ao juiz. De acordo com o artigo 233 do codice di procedura civile o juramento decisório pode ser deferido em qualquer estado da causa com declaração feita em audiência pela parte ou procurador munido de poderes especiais. O juiz advertirá a parte sobre a importância moral e religiosa do ato e sobre as conseqüências penais de eventuais declarações falsas, convidando-a, assim, a jurar. Consoante o artigo 238, o jurante, em pé e de viva vóz, pronucia as palavras: "consapevole della responsabilità che col giuramento assumo [davvanti a Dio e agli uomini] giuro...". Atualmente o dispositivo está ainda em vigor, mas, recentemente, a Corte Constitucional italiana, com sentenza de 08.10.1996, declarou a inconstitucionalidade do artigo supramencionado referente às expressões davvanti a Dio e agli uomini (Cfr. Michele Taruffo. Codice di procedura civile e normativa complementare. Milano: Raffaelo Cortina. p. 137). (12) Cfr. Ludovico Mortara. Per il nuovo codice della procedura civile. Giurisprudenza italiana, X, 1923. pp. 136 e ss., e Michele Taruffo. La giustizia civile in Itália dal ‘700 a oggi. cit. p. 198. (13) Na Itália a organização dos tribunais se diferencia, sensivelmente, da organização dos tribunais brasileiros. Ora a formação dos juízes de 1° grau é monocrática, ora colegiada. Em face de nova redação dada em 1998 ao artigo 50bis do codice di procedura civile, em vigor em 1999, se passou a estabelecer hipóteses taxativas de competência colegiada para as causas que prevê estabelencendo como regra a composição monocrática do juiz de 1° grau de jurisdição. (14) Cfr. Ludovico Mortara. Per il nuovo codice della procedura civile. cit. p. 142. (15) Cfr. La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi. cit., p. 200. (16) Cfr. Piero Calamandrei. Per la validità del processo ingiunzionale. Rivista di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1924. p. 57 e, depois, in Il procedimento monitorio nella legislazione italiana. Milano: Unitas, 1926. p. 103 a 104. (17) Cfr. Idem, Per la validità del processo ingiunzionale. cit. p. 58. (18) Cfr. Ludovico Mortara. Per il nuovo codice della procedura civile. cit. pp. 136 e ss. Dentre tantas, de inegável valor foi a crítica do saudoso autor referente ao procedimento di ingiunzione de então, que poderia ser endereçada, tranqüilamente, ao legislador do processo monitório brasileiro. Disse o genial mestre: "Creio que seja útil refazer as normas do procedimento di ingunzione, que, no texto atual, são infelizes e fatalmente estéreis" (Cfr. Idem, Ibidem, p. 150.). Grifos nossos. (19) Cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi. cit. p. 203. (20) O projeto, com seus respectivos detalhes, é publicado na Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1926 – com o título Progetto del codice di procedura civile presentato alla Sottocommissione Reale per la riforma del Codice di Procedura Civile – em duas partes: uma referente ao processo de conhecimento e a outra referente ao processo de execução. (21) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. pp. 203 e ss. (22) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. pp. 204 e ss. (23) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. p. 205 (grifos do autor). (24) Cfr. sobre a concepção do processo como jogo, Piero Calamandrei. Il processo come giuoco. Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1950. (25) Cfr. Tarello. Il problema della riforma processuale (apud Michele Taruffo. op. cit. p. 205.). (26) Cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi. cit. pp. 227 e ss. (27) Cfr., nota de rodapé n.° 12. (28) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. pp. 227 e ss. (29) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. pp. 231 e ss. (30) Cfr. Cândido Rangel Dinamarco. O julgamento do mérito em apelação. cit. (no prelo). (31) Cfr. Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo. Lezioni sul processo civile. 2 ed. Bologna: Mulino, 1998. pp. 42 e ss., e Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia dal ‘700 a oggi. cit. pp. 231 e ss. (32) Por exemplo, "no Brasil, caracteriza-se como genuína novella, nesse sentido, a lei que reformulou a parte geral do Código Penal e a susbstituiu por outra" (Cfr. Cândido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 36. (33) Cfr. Crisanto Mandrioli. Diritto processuale civile. 30 ed. Torino: Giappicheli, 2000. pp. 446 e ss. (34) Cfr. Idem, ibidem, p. 447. (35) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Instituições de direito processual civil, trad. J. Guimarães Menegale, 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1942. p. 155. v. III. (36) Cfr. Elmano Cavalcanti de Freitas. Da preclusão. Rio de Janeiro: Revista Forense. p. 23. v. 240. (37) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. pp. 298 e ss. (38) Cfr. Crisanto Mandrioli. op. cit. p. 448. (39) Michele Taruffo (informação verbal). (40) Cfr. artigo 420 do codice di procedura civile. (41) Cfr. artigos 414, 416 e 420, § 2°, do codice di procedura civile. (42) Cfr. artigos 421 e ss. do codice di procedura civile. Em contraposição à ampliação dos poderes instrutórios do juiz no processo do trabalho cfr. o artigo 112 do mesmo estatuto que dispõe – timidamente – sobre os poderes instrutórios do magistrado no processo de conhecimento. (43) Cfr. O projeto é publicado na Rivista di diritto processuale, Padova: Cedam, 1977. pp. 452 e ss., denominado Proposte per una riforma del processo civile di cognizione. (44) O mais interessante é que enquanto um dos maiores processualistas do mundo e fundador da Escola Processual de São Paulo, que foi Enrico Tullio Liebman, se esforça por concentrar a disciplina probatória em âmbito do arcabouço legislativo do código de processo civil italiano, o recente e novo código civil brasileiro amplia, demasiadamente, as normas processuais em seu bojo normativo (Cfr. v. g. artigos 212 e ss.). Contradição, contra-mão da história ou nova postura científica? (45) Cfr. Michele Taruffo. op. cit. pp. 340 e ss. (46) Exemplo disso é famosa obra de Sergio La China, Diritto processuale civile: la novella del 1990. A respeito cfr., ainda, Cândido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. cit. p. 36. (47) Diz o artigo 6°, § 1°, da Convenção para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais: "toda pessoa tem o direito que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável [...]". (48) Cfr. Andrea Saccucci. In tema di durata ragionevole dei processi. Rivista di diritto processuale, Padova: Cedam, 2000. pp. 200 e ss. (49) Cfr. Sabino Cassese. L’esplosione del diritto. Il sistema giuridico italiano dal 1975 al 2000. Rivista quadrimestrale di sociologia del diritto, XXVIII, 2001. p. 56. (50) Cfr. Idem, ibidem. p. 57.
No Brasil não ocorre o inverso. "Apenas a título de exemplo, na justiça
Estadual de São Paulo, até agosto de 1998, cerca de milhões de processos
estavam em curso. Neste mesmo mês, foram distribuídos 300 mil novos processos,
tudo isto para ser examinado por pouco mais de 1.700 juízes estaduais,
sendo que 332 deles exercem as funções em 2 (51) Cfr. Sabino Cassese. op. cit. p. 61. (52) No Brasil o PEC n.° 96-E (Reforma do Poder Judiciário) de 1992, que acrescenta o inciso LXXVIII, ao artigo 5° da Constituição Federal, dispõe que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." (53) Cfr. Legge 24 marzo 2001, n. 89, Capo II Equa riparazione, l’articolo 2. (diritto all’equa riparazione). (54) Cfr. Andrea Sirotti Gaudenzi. Breve riflessioni sulla riforma, in appendice di aggiornamento al volume I ricorsi alla Corte dei diritti dell’uomo – guida pratica alla tutela dei diritti umani in Europa. Milano: Maggioli, 2001. p. 16. (55) Cfr. Idem, Ibidem, p. 16. (56) Cfr. Andrea Sirotti Gaudenzi. op. cit. p. 16. (57) Cfr. Legge 24 marzo 2001, n. 89, Capo II Equa riparazione, l’articolo 7. (disposizione finanziarie). (58) Cfr. Per la revizione del codice di procedura civile. Rivista di diritto processuale, Padova: Cedam, 1996. p. 945. (59) Cfr. Giuseppe Tarzia, op. cit. pp. 945 e ss. (60) Cfr. Id., Ibid., p. 947: "dotare anche il processo civile di una disciplina adequata alle condizioni attuali della nostra società". (61) Cfr. Ada Pellegrini Grinover. L’insegnamento di Enrico Tullio Liebman in Brasile. Rivista di diritto processuale, Padova: Cedam, 1986. p. 707. (62) Cfr. Sergio Chiarloni. Nuove prospettive di riforma per il processo del lavoro. Giurisprudenza italiana, 2001. p. 1763. (63) Cfr. Idem, Ibidem, pp. 1763 e ss. (64) Cfr. Id., Ibid., pp. 1763 e ss. (65) Cfr. Id., Ibid., pp. 1763 e ss. (66) Cfr. Conforme dispõe o artigo 316 do codice di procedura civile, que regulamenta as disposições especiais do procedimento diante ao juiz de paz, a demanda se propõe mediante citazione, ou, também, pessoalmente, por intermédio de ato verbal. (67) Cfr. Artigo 316 do codice di procedura civile. (68) Cfr. Artigos 163, 165 e 399 do codice di procedura civile. (69) Cfr. Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo. Lezioni sul processo civile. cit. pp. 248 e ss. (70) Cfr. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1996. pp. 276 e ss. (grifos dos autores). (71) Cfr. Comoglio, Ferri, Taruffo. op. cit. p. 274. (grifos dos autores). (72) Cfr. Enrico Tullio Liebman. Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione. Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1961. pp. 266 e ss. (73) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Istituzioni di diritto processuale civile. 2 ed. Napoli: Jovene, 1935. p. 309. v. I (74) Cfr. Cintra, Grinover, Dinamarco. op. cit. p. 275. (75) Cfr. Crisanto Mandrioli. op. cit. pp. 123 e ss. (76) Cfr. Andrea Proto Pisani. La nuova disciplina del processo civile. Napoli: Jovene, 1991. pp. 382 e ss. (77) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Istituzioni di diritto processuale civile. cit., p. 230. (78) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Istituzioni di diritto processuale civile. cit., pp. 202 e ss. No entanto, há quem qualifique esta classificação chiovendiana, qual seja, de accertamento con prevalente funzione esecutiva, em grosso equívoco, no que se refere a alguns procedimentos que destaca, por exemplo o monitório (Cfr. Giovani Tomei. Procedimento di ingiunzione. Digesto delle discipline privatistiche XIV, 1996. p. 570.). (79) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Princippii di diritto processuale civile. Ristampa inalterata con prefazione del Prof. Virgilio Andrioli. Napoli: Jovene, 1980. pp. 205 e ss. (80) Cfr. O tempus mortus do processo nada mais é do que a inatividade ou a paralização de seu movimento constante, formado pelo encadeamento de atos concatenados por seus sujeitos, integrantes da relação jurídica processual. Exemplo vivo disso é o lapso que o processo deve aguardar nas prateleiras dos tribunais aguardando julgamento (Vicenzo Vigoriti). (81) Cfr. Sulla tutela giurisdizionale diferenziata. Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1979. p. 568 a 569. (82) Cfr. Luigi Montesano. Luci ed ombre in leggi e proposte de «tutele diferenziate» nei processi civile. Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1979. p. 592. (83) Cfr. J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional. 5 ed. rev. Coimbra: Almedina, 1991. p. 1126. (84) Cfr. Enrico Tullio Liebman. Manual de direito processual civil. Trad. e notas de Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 169. (85) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Istituzioni di diritto processuale civile. cit., p. 226. (86) Cfr. Enrico Tullio Liebman. Manual de direito processual civil. cit. p. 169. (87) Cfr. Giuseppe Chiovenda. op. cit. p. 226. (88) Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 49. O festejado autor é uma das poucas vozes de docentes brasileiros dentre os quais escreveram brilhantemente sobre o tema objeto deste estudo, enfocando a tutela antecipatória através da técnica da condenação com reserva do direito italiano. (89) Cfr. Giuseppe Chiovenda. op. cit. p. 227. (90) Cfr. Michele Taruffo. Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milano: Giuffrè, 2001. pp. 665 e ss. (grifos do autor). (91) Cfr. Idem, Ibidem, p. 667. (92) No Brasil o artigo 335 do código de processo civil é peculiar. "Este artigo contém um plus em relação ao CPC 126. Admitem-se aqui as máximas de experiência. Estas representam juízo de valores, tanto na aplicação da lei, como na aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, juízos de valores estes individuais. Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem consigo a imagem do consenso geral, pois certos fatos e certas evidências fazem parte da cultura de uma determinada esfera social" (Cfr. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 619. (93) Cfr. Kazuo Watanabe. Da cognição no processo civil. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2000. pp. 110 e ss. (94) Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. op. cit. p. 52. (grifos nossos). (95) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Azione sommarie. La sentenza di condanna con riserva, in Saggi di diritto processuale civile. Roma, 1930. pp. 102 e ss., e nesse sentido as Istitutuzione di diritto processuale civile. cit. p. 229. (grifos do autor). (96) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Principii di diritto processuale civile. cit. p. 209. (97) Cfr. O artigo 119 do codice di procedura civile generaliza a possibilidade de o juiz impor caução, devendo indicar seu objeto, o modo de prestá-la e o termo dentre o qual a prestação deve entender-se. (98) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Principii di diritto processuale civile. cit. p. 208. (99) Cfr. Cândido Rangel Dinamarco. Intervenção de terceiros. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 13. (100) Cfr. Giuseppe Chiovenda. Istitutuzione di diritto processuale civile. cit. pp. 228 e ss. (101) Cfr. Cândido Rangel Dinamarco. Intervenção de terceiros. cit. pp. 13 e ss. (102) Cfr. Idem, Relativizar a coisa julgada material. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2001. pp. 12 e ss. v. 358. Com frase célebre e grande poder de síntese o Prof. Dinamarco assim fundamenta suas razões: "não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas" (Idem, Ibidem, p. 14.). (103) Cfr. Ada Pellegrini Grinover. op. cit. p. 707. (104) Cfr. Mauro Cappelletti. Accesso alla giustizia come programa di riforma e come metodo di pensiero. Rivista di diritto processuale, Padova: Cedam, 1982. pp. 233 e ss. (105) Cfr. Idem, ibidem, p. 233. (106) Cfr. José Frederico Marques. O direito processual em São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 38. "Nos países latino-americanos, coube a Eduardo Couture, na atualidade, o comando inicial deste movimento." No Brasil os Professores Rui Barbosa, João Mendes Junior, Alfredo Buzaid e Ada Pellegrini Grinover são alguns nomes precursores dos estudos constitucionais do direito processual civil (Cfr. op. cit. pp. 37 e ss.). (107) Cfr. Mauro Cappelletti. op. cit. p. 234. (108) Cfr. Mauro Cappelletti. op. cit. p. 234. (109) Cfr."Access to justice - a worldwide movement to make rights effective - a general report", in Access to justice - a world survey, I, t. I, Leyden-London, Milano, Sitjhoff-Giuffrè, 1.978 (em coop. com Bryant Garth). (110) Cfr. O julgamento do mérito em apelação. cit., e Instituições de direito processual civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 246. v. I. (grifos do autor). (111) Cfr. Mauro Cappelletti. Accesso alla giustizia come programa di riforma e come metodo di pensiero. cit. p. 238. (112) Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Novas linhas do processo civil. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 135. (113) Cfr. artigo 2967: "Chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda" (Cfr. Michele Taruffo. Codice di procedura civile e normativa complementare. cit. p. 643.) (114) Cfr. Giuliano Scarselli. La condanna con riserva. Milano: Giuffrè, 1989. p. 560. (115) Cfr. Idem, ibidem, p. 560. (116) Cfr. Andrea Proto Pisani. La nuova disciplina del processo civile. cit. pp. 382 e ss., Idem, Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1999. p. 608., Salvatore Satta. Diritto processuale civile. 12 ed. (a cura di Carmine Punzi). Padova: Cedam, 1996. pp. 326 e ss., e Luiz Guilherme Marinoni. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. cit. pp. 30 e ss. (117) Cfr. Giuliano Scarselli. op. cit. p. 551. (118) Cfr. Ada Pellegrini Grinover. Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court. Revista de Processo n.º 102, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001. p. 219. (119) Cfr. Idem, ibidem, pp. 219 e ss. Exemplo vivo disso é a recente alteração introduzida pela lei 10 358 de 27.12.2001, que acresceu ao artigo 14 do código de processo civil brasileiro o inciso V e respectivo § único. A cooperar com a celeridade do procedimento a lei processual impõe ali uma postura essencialmente ética de seus litigantes e representantes judiciais a despeito de ressalvar a responsabilidade dos advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB (Cfr. José Rogério Cruz e Tucci. Lineamentos da nova reforma do cpc. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp. 13 e ss. (120) Cfr. Andrea Proto Pisani. Lezioni di diritto processuale civile. cit. p. 608. No Brasil, depois de meditar sobre o tema, o Prof. Luiz Guilherme Marinoni tem posição eqüivalente (Cfr. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. cit. p. 59.). Todavia, há quem pense diferente. Giuliano Scarselli sustenta que dizer que a condenação com reserva serve para repartir entre autor e réu o tempo necessário ao desenvolvimento da atividade jurisdicional de conhecimento é coisa diversa que afirmar que tal técnica processual tem a finalidade de evitar o abuso de direito de defesa do demandado (Cfr. op. cit. p. 554). (121) Cfr. Andrea Proto Pisani. La nuova disciplina del processo civile. cit. p. 384., e Idem, Lezioni di diritto processuale civile. cit. pp. 608 e ss. |