Artigos, Pareceres, Memoriais e Petições
Direito Comunitário : União Européia e Mercosul
Eliane Maria Octaviano Martins
Pós-graduação em Direito Privado; Mestrado em Direito Empresarial (UNESP) e Doutoranda em Direito Econômico Internacional (USP).
Sumário: Introdução. I - Direito Comunitário Europeu. 2. Fontes do Direito Comunitário Europeu. 2.1. Direito Comunitário Originário – fontes primárias. 2.2. Direito Comunitário Derivado – fontes secundárias. 2.2.1. Atos unilaterais. 2.2.1.1. Regulamentos. 2.2.1.2. Diretivas. 2.2.1.3 – Decisões. 2.2.1.4. Recomendações e os pareceres. 2.3. Atos convencionais. 3. Jurisprudência. 4. Princípios gerais de direito. III – Direito Comunitário do Mercosul. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
A era da globalização da economia deu início a um mundo sem fronteiras. E nessa nova realidade mundial que se afigura, decorrente do processo de globalização da economia, deparamo-nos com o surgimento do Direito Comunitário na União Européia.
Com a assinatura do Tratado de Assunção em 1991 a América do Sul dá o primeiro passo rumo à essa nova realidade, instituindo o Mercosul. Sabe-se que atualmente o Mercosul se encontra na Segunda fase do processo integracionista retratado numa União Aduaneira Imperfeita, tencionando porem a consolidação de um mercado Comum o que implicará adoção de um ordenamento jurídico comunitário, abandonando o atual ordenamento jurídico internacional clássico.
I - DIREITO COMUNITARIO EUROPEU
1. Soberania e Supranacionalidade
O Direito Comunitário pode ser definido como ramo de direito cujo objeto é o estudo dos tratados comunitários, a evolução jurídica resultante de sua regulamentação e a interpretação jurisprudencial das cláusulas estabelecidas nos referidos tratados. (1)
Depreende-se da história da formação da Comunidade Européia que uma dos maiores óbices para a efetivação da estrutura integracionista foi exatamente a aceitação do partilhamento da soberania entre os Estados-Partes.
A Comunidade Européia revolucionou o conceito de soberania, caracterizado pela unidade, indivisibilidade e inalienabilidade, superprotegido sob a égide da segurança nacional, instituindo o direito comunitário. Na U.E. todas as constituições permitem a delegação do exercício de competências para um poder supranacional, permissão mister para a primazia do direito comunitário sobre o nacional. (2)
Relativamente ao Mercosul, as constituições do Paraguai e Argentina admitem a ordem jurídica supranacional, ao contrário do Brasil e Uruguai. Referentemente ao Brasil, nosso maior entrave é o art. 4 da CF/88. Em 1994 o então Dep. Nelson Jobim propos emenda constitucional que viabilizava a vigência imediata de diretivas e decisões tomadas por organismos internacionais, desde que nos tratados o Brasil tivesse firmado, e consequentemente fossem ratificados pelo Congresso, fosse prevista a hipótese de essas decisões serem tomadas por órgãos supranacionais. Dessa forma, vigência seria imediata como um direito supranacional, independentemente do mecanismo tradicional de recepção, como atualmente acontece. (3) Essa proposta de emenda foi derrotada pelo Congresso na concepção do isolamento econômico brasileiro e no conceito ultrapassado de soberania. (4)
Sob a ótica moderna do conceito de soberania, Nelson Jobim brilhantemente assevera : "No momento em que a sociedade brasileira compreender que a soberania nacional é o direito de definir e aceitar a delimitação externa do próprio poder, e que essa decisão possa ser tomada soberanamente pelo país, caminharemos seguramente para o processo integracionista". (5)
O grau de soberania num projeto integracionista é a pedra de toque do progresso integracionista. Se a opção do Mercosul realmente é consolidar um mercado comum, isso fatalmente implicará em delegação de parte da soberania, para que um órgão possa ditar uniformemente as regras a serem cumpridas por todos, instaurando-se a supranacionalidade. (6)
2. Fontes do Direito Comunitário Europeu
O ordenamento jurídico comunitário vigente na União Européia é composto pelo direito originário (fontes primárias) e pelo direito derivado (fontes secundárias), pela jurisprudencia e pelos princípios gerais de direito.
2.1. Direito Comunitário Originário – fontes primárias
As fontes primárias são retratadas por atos jurídicos que contém dispositivos totalmente inovadores, desvinculados de qualquer fundamento existente anteriormente. Tal direito, é denominado de direito comunitário originário, em virtude de sobrevir diretamente dos acordos celebrados entre os Estados-Partes, constituindo o fundamento dos atos jurídicos anteriores advindos pelos órgãos da Comunidade. (7) O direito originário, basicamente se expressa nos Tratados europeus - tratados que originam o fundamento constitutivo da ordem jurídica comunitária - com seus respectivos anexos e protocolos.
2.2. Direito Comunitário Derivado – fontes secundárias
O direito comunitário derivado consiste no conjunto de atos jurídicos adotados pelos órgãos da Comunidade que complementam e determinam os Tratados. Tais atos, provêm dos órgãos deliberativos e executivos - Conselho e Comissão – e da Corte de Justiça, podendo assumir a forma de atos administrativos ou jurisdicionais. (8)
2.2.1. Atos unilaterais : Considerado a parte mais importante do Direito Comunitário Originário, os atos unilaterais encontram normatização no art. 189 do TCE :" Para o desempenho das suas atribuições e nos termos do presente Tratado, o Parlamento Europeu em conjunto com o Conselho, o Conselho e a Comissão adotam regulamentos e diretivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pareceres. O regulamento tem caráter geral. È obrigatorio em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados-Membros. A diretiva vincula o estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, as instancias nacionais a competência quanto a forma e aos meios. A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que se designar .As recomendações e os pareceres não são vinculativos."
2.2.1.1. Regulamentos : Do caráter geral emanado do art. 189 do TCE, emana-se a interpretação de que corresponde à lei direito interno. (9) Destarte, o Regulamento confere direitos e impõe obrigações de forma geral e abstrata. Constituem portanto a lei da Comunidade, (10)"declarações unilaterais efetuada no exercício da função normativa, produzindo efeitos gerais em forma direta". (11) Desde a sua entrada em vigor, estes atos, impõem-se na aos estados Membros, às suas autoridades e aos seus cidadãos.
2.2.1.2. Diretivas : A diretiva vincula o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e os meios (art. 189 do TCE). Configuram "expressões do poder hierárquico contendo instruções das instituições comunitárias endereçadas aos estados-membros" (12)
A diretiva possui efeito direto e não aplicabilidade direta, pois somente poderá ser invocada caso o Estado-membro não a transpuser para a normativa interna no prazo estipulado ou caso efetive a transposição, a faça de maneira incorreta. (13) Tal distinção se dá, tendo em vista que o efeito direto não se encontra previsto nos tratados, ao contrário da aplicabilidade direta, mas foi uma criação da jurisprudência do TJCE, com apoio da doutrina. (14)
2.2.1.3 – Decisões: A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que designar (art. 189 TCE). Caso a decisão se dirija a particulares – pessoas físicas ou jurídicas - resultará diretamente direitos e obrigações a favor de seus destinatários, configurando portanto aplicabilidade direta na ordem interna. Constituirá título executivo, nos moldes do art. 192 do TCE . No caso da decisão ser dirigida a um ou vários Estados-membros, desde que imponha obrigações precisas e incondicionais, poderá produzir efeito direto nas relações entre os Estados-membros e os particulares. (15)
2.2.1.4. Recomendações e os pareceres : As recomendações e os pareceres não são vinculativos "declarações unilaterais manifestadas de forma interna ou entre os órgãos comunitários. No exercício de funções administrativas, produzindo efeitos de forma indireta". (16)
Acordos celebrados entre os Estados Membros e os acordos concluídos entre a Comunidade e terceiros.
Fonte formal e relevante do direito comunitário, constituída pelo conjunto de decisões do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias. (17)
4. Princípios gerais de direito
Definidos como "regras jurídicas não escritas, comuns e aceitas pelos sistemas jurídicos, constituindo os suportes estruturais do sistema normativo". (18)
III – DIREITO COMUNITÁRIO DO MERCOSUL
Há que se distinguir a ordem jurídica comunitária da ordem jurídica internacional clássica. A ordem jurídica comunitária internacional advém de tratados internacionais que ocasionaram subordinação do direito interno ao direito comunitário. Há total primazia do direito comunitário sobre o direito interno, fruto de um processo de integração verdadeira, no qual os Estados-Partes tem sua soberania limitada e partilhada.
Distingue-se dessa forma a comunidade internacional clássica - na qual se enquadra o Mercosul - do modelo comunitário adotado pela União Européia. Na comunidade internacional clássica, formada por estados soberanos, inexistem normas comunitárias e supranacionalidade. Predomina uma relação horizontal (19)de soberanias e um sistema de cooperação entre os Estados.
No modelo comunitário, a relação se assenta em bases verticais, no qual os Estados partilham sua soberania que assegura o processo de integração, a ordem jurídica comunitária e o poder supranacional. O direito comunitário nasce desce modelo, vinculando os Estados-Partes, as pessoas físicas e jurídicas no âmbito de cada Estado.
A União Européia inovou o cenário jurídico internacional ao abandonar o arcaico conceito de soberania. Instituiu o direito comunitário decorrente de uma soberania partilhada que estabeleceu um quadro jurídico único, constituído de normas que ultrapassam o direito nacional configurando total primazia do direito comunitário sobre o nacional. A aplicação de tais normais passam a estar sujeitas ao Tribunal de Justiça, que está acima dos Estados Membros, assegurando uniformidade de aplicação e implementação. O direito comunitário nasce nesse modelo vinculando os Estados-Membros e as pessoas físicas ou jurídicas diretamente no âmbito interno de cada Estado como consequencia da primazia do direito comunitário. (20)
É aqui portanto que se aponta a grande diferença do Mercosul e da União Européia.Diferentemente da União Européia, a mecânica de incorporação do direito do Mercosul aos direitos nacionais, foi e continua sendo a mecânica clássica. O direito do Mercosul se assenta no modelo clássico, i.e., advém de Tratados Internacionais negociados pelos governos e que posteriormente aprovados pelos Congressos são ratificados pelos Estados-Membros e promulgados, incorporando-se assim a norma do Mercosul ao direito nacional de cada um dos seus integrantes. Trata-se do típico e clássico fenômeno da recepção. (21)
Não há que se falar portanto de Direito Comunitário do Mercosul, pois o verdadeiro direito comunitário prescinde do mecanismo tradicional de incorporação. A pedra de toque do Direito Comunitário é a primazia instaurada do Direito Comunitário sobre o nacional de maneira direta, desvinculada portanto do mecanismo clássico da recepção. O Direito Comunitário existente na União Européia é incorporado de forma congênita aos direitos nacionais. Destarte, inexiste no Mercosul o verdadeiro direito comunitário, o que reina de forma absoluta é o direito internacional público, regional, integracionista, vinculado ao fenômeno de recepção. (22)
ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. Mercosul & União Européia – Estrutura Jurídico- Institucional. Curitiba : Juruá Editora, 1996.
BAPTISTA, Luiz Olavo; MERCADANTE, Araminta de Azevedo e CASELLA, Paulo Borba. Mercosul – Das Negociações à implantação. São Paulo : Ed. Ltr, 1994.
FORTE, Umberto. União Européia . Comunidade Econômica Européia. (Direito das Comunidades Européias e harmonização fiscal). São Paulo : Malheiros, 1994.
LUPATELLI Jr. , Alfredo e MARTINS, Eliane Maria Octaviano In Mercosul – O Direito Empresarial e os Efeitos Da Globalização, Revista de Direito do Mercosul, edição VI, ano II, Buenos Aires : Ed. La Ley, 1998.
LOBO, Maria Teresa Cárcomo. Ordenamento Jurídico Comunitário. Belo Horizonte : Del Rey, 1997.
MARTINS, Eliane Maria Octaviano . Direito da Concorrência e Mercosul. Boletim IOB de Jurisprudência, junho 96.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos Humanos, Globalização e Soberania. Belo Horizonte : Inédita, 1997.
SOUZA, Carlos Aurélio Mota. Segurança Jurídica e Jurisprudência – Um enfoque filosófico-jurídico . São Paulo : Ltr, 1996.
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Eliane Maria Octaviano Martins é sócia de OCTAVIANO MARTINS ADVOGADOS ASSOCIADOS (www.octavianomartinsadvogados.com.br) Vice-Presidente do Instituto Paulista de Direito Comercial e da Integração - IPDCI, Coordenadora Jurídica da Revista de Direito Internacional e Mercosul (Ed. La Ley, Buenos Aires); Professora Titular de Direito Comercial e de Direito Marítimo da UNISANTA e UNIMONTE em cursos de graduação e pós-graduação;; Web master do Portal Santa jus (www.santajus.unisanta.br), autora de diversos livros e artigos no Brasil e Exterior. Pósgraduação em Direito Privado; Mestrado em Direito Empresarial (UNESP) e Doutoranda em Direito Econômico Internacional (USP).
(1) Cf. LOBO, Maria Teresa Cárcomo. Ordenamento Jurídico Comunitário. Belo Horizonte : Del Rey, 1997.
(2) Vide LOBO, Maria Teresa Cárcomo, op. cit. e SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos Humanos, Globalização e Soberania. Belo Horizonte : Inédita, 1997.
(3) Cf. JOBIM, Nelson in VENTURA, Deisy (org.)., Direito Comunitário do Mercosul. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997.
(5) Cf. JOBIM, Nelson in VENTURA, Deisy (org.)., op. cit.
(6) Cf. ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. Mercosul & União Européia – Estrutura Jurídico- Institucional. Curitiba : Juruá Editora, 1996.
(7) Cf. FORTE, Umberto. União Européia . Comunidade Econômica Européia. (Direito das Comunidades Européias e harmonização fiscal). São Paulo : Malheiros, 1994, p. 31.
(8) FORTE, Umberto, op. cit, p.31.
(10) Vide ACCIOLY, Elizabeth, op. cit., p. 93.
(11) Cf. SOARES, Mário Lúcio Quintão, op.cit. p. 44.
(12) Cf. SOARES, Mário Lúcio Quintão, op.cit. p. 44.
(13) Vide ACCIOLY, Elizabeth, op. cit. p. 94.
(14) FAUSTO DE QUADROS, in Direito das Comunidades Européias e Direito Internacional Público, Lisboa : Almedina, 1991, pp. 420-421 apud ACCIOLY, Elizabeth, op. cit. p. 95.
(15) Vide ACCIOLY, Elizabeth, op. cit. p. 96.
(17) Cf. SOARES, Mário L. Quintão, op. cit. e LOBO, Maria Teresa Cárcomo, op. cit.
(18) DROMI, Ekmekdjian e RIVERA apud SOARES, Mário Lúcio Quintão, op. cit. p. 44.
(19) Vide ACCYOLI, Elizabeth, op. cit.
(21) Vide LUPATELLI Jr. , Alfredo e MARTINS, Eliane Maria Octaviano In Mercosul – O Direito Empresarial e os Efeitos Da Globalização, Revista de Direito do Mercosul, edição VI, ano II, Buenos Aires : Ed. La Ley, 1998.