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Considerações sobre o art. 246 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 32, de 2001

José Levi Mello do Amaral Júnior
Procurador da Fazenda Nacional na PRFN da 4^a Região, Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo
jose.levi@uol.com.br

Não era dado à medida provisória regulamentar "(...) artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.", a teor do disposto no art. 246 da Constituição de 1988, acrescentado pela Emenda Constitucional n^o 6, de 15 de agosto de 1995, bem como pela Emenda Constitucional n^o 7, de 16 de agosto de 1995.

A norma posta no art. 246 referido – de modo imediato – derivou de acordo político com vistas à aprovação das chamadas "reformas constitucionais" propostas pelo Governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002). Assim, as inovações postas na Constituição de 1988, por meio de emendas constitucionais promulgadas a partir de 1995, somente admitem regulamentação com o efetivo concurso – desde o início do processo legislativo – do Congresso Nacional.

Além disso – de modo mediato – a norma constante do art. 246 expressa reação do Congresso Nacional contra a freqüência com que vinha sendo utilizada a decretação de urgência no Brasil, ganhando em importância (o art. 246) a cada nova Emenda Constitucional promulgada após o seu advento, porquanto se tornou impeditivo de regulamentação – por medida provisória – dos dispositivos constitucionais inovados pelo Poder Constituinte de emenda.

Não obstante o aparente rigorismo do art. 246 em comento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclinou-se no sentido de admitir continuassem passíveis de regulamentação por medida provisória as matérias que já eram – ou que podiam ser – objeto de trato por esta espécie normativa antes mesmo de 1995, ainda que tais matérias encontrassem fundamento de validade em dispositivos constitucionais modificados – meramente em sua redação – por emenda posterior a 1995.

É o caso da contribuição social sobre o faturamento. Prevista desde o texto constitucional originário (art. 195, I, da Constituição de 1988), a contribuição social sobre o faturamento é matéria de lei ordinária, a teor de pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Foi primeiramente regulamentada pela Lei Complementar n^o 70, de 1991, diploma esse que ingressou na ordem jurídica pátria com força de lei ordinária (porque, como dito, a matéria é própria de lei ordinária). Assim, a Lei Complementar n^o 70, de 1991, foi objeto de modificações por medida provisória. Com o advento da Emenda Constitucional n^o 20, de 15 de dezembro de 1998, o fundamento constitucional de validade da contribuição social sobre o faturamento foi modificado em sua redação, permanecendo, no entanto, substancialmente o mesmo no que toca ao tributo em questão (art. 195, I, b da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n^o 20, de 1998).

Com efeito, ao julgar – e indeferir – o pedido de liminar na ADInMC n^o 1.518-4/UF, o Supremo Tribunal Federal assentou que o art. 246 somente colhe inovações ao texto constitucional, isto é, o substrato normativo que somente passou a existir no texto constitucional por força de emenda posterior à 1995, não o substrato normativo anteriormente já existente e que desde sempre admitia regulamentação por medida provisória.

A propósito, vale transcrever excerto do Voto do Min. Octávio Gallotti na ADInMC n^o 1.518-4/UF:

"Não penso, além disso – e também a um primeiro exame – que se deva encarar, com a estreiteza literal que lhe empresta a bem lançada petição inicial, a restrição erigida, ao uso de medidas provisórias com força de lei, pelo art. 2^o, da Emenda n^o 7, reproduzida na de n^o 8, ambas acrescentando o art. 246 nas Disposições Constitucionais Gerais.

"Comporta esse dispositivo, segundo penso, o sentido e a finalidade lógica de excluir, do campo de atuação das medidas provisórias, a regulamentação destinada a dar eficácia às inovações constitucionais porventura introduzidas, não a estratificar a disciplina anteriormente existente para determinada instituição, impedindo a sua alteração e aprimoramento nos limites que já autorizava, originariamente, a Constituição, hipótese que aparenta ser, no caso, a configurada pelas normas impugnadas na presente ação." 

Poder-se-ia sustentar que o constituinte derivado, ao conceber o art. 246, não distinguiu entre modificações de redação que inovam e modificações de redação que não inovam o substrato normativo da Constituição. Seja como for, reconheça-se, é acertada a decisão do Supremo Tribunal Federal, porquanto condizente com o necessário mínimo de flexibilidade que deve ter o texto constitucional e sua respectiva pletora de instrumentos de regulamentação. Ademais, trata-se de interpretação recomendável à luz da razão política que animou a concepção do art. 246 da Constituição de 1988, qual seja, impedir a adoção de medida provisória na regulamentação das reformas constitucionais implementadas a partir de 1995 e não retirar do âmbito da medida provisória matérias que anteriormente já poderiam por ela ser versadas.

A Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, manteve o art. 246 no texto constitucional, mas circunscrevendo o seu campo de limitação: não pode ser objeto de regulamentação por medida provisória artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda constitucional promulgada entre 1^o de janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, isto é, 11 de setembro de 2001, inclusive. Permanecem aplicáveis ao art. 246 vigente as considerações feitas e a jurisprudência mencionada relativamente ao art. 246 em sua redação original. Em suma – repita-se – são passíveis de regulamentação por medida provisória as matérias que já eram – ou que podiam ser – objeto de trato por essa espécie normativa antes mesmo de 1995, ainda que tais matérias encontrem fundamento de validade em dispositivos constitucionais modificados – meramente em sua redação – por emenda posterior a 1995.