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A Viabilidade da Declaração de Inconstitucionalidade de Lei no Período da "Vacatio Legis"

Alexandre Sturion de Paula
pós-graduando em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina-UEL
E-mail: sturion.jus@bol.com.br

A Constituição apresenta-se como norma essencial, viga mestra para o ordenamento jurídico pátrio impondo diretrizes para a fiel observância dos Três Poderes, assim como, direitos e garantias fundamentais para os brasileiros e estrangeiros domiciliados no país, além de organizar uma série de sistemas e funções do Estado.

Amparado nesta Norma Fundamental, o Poder Legiferante cria novas leis, infraconstitucionais, para melhor cumprir as diretrizes apresentadas pela Constituição, buscando na teoria a concreta realização da satisfação do interesse público. Assim, segundo Clève (1995, p. 30), haverá uma lei inconstitucional quando houver uma "incompatibilidade resultante de contradição ou contrariedade entre conteúdos normativos (legal e constitucional)", bem como "a proveniente da desconformidade entre procedimento de produção normativa (legislativa) e conteúdo normativo (constitucional)".

Significa dizer que, uma lei infraconstitucional, não pode se direcionar contra as diretrizes e os direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição, em especial os expressos em clausula petrea, pois ter-se-ão como materialmente inconstitucionais, uma vez atentarem contra a Lei Maior da Nação, considerada como a essência da vontade da população, representada pelos Constituintes.

Há de se salientar que a inconstitucionalidade também pode se dar no seu aspecto formal, ou seja, decorrente de um vício no processo de elaboração de uma lei. Entendemos, que a inconstitucionalidade formal é uma espécie do gênero material, visto que, se a Constituição, essência da vontade popular, disciplina o processo de elaboração de uma lei, do seu projeto até a publicação, qualquer vício neste interregno também será, por certo, uma inconstitucionalidade material, pois contraria o modo 'correto' (procedimento) de elaboração para aquela determinada legislação, ferindo a vontade da Nação.

Bem sabemos que uma lei, via de regra, não passa a viger no ato de sua publicação, mas sim segundo o disposto no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que apresenta o período compreendido entre a publicação e a entrada em vigor da lei, que é de 45 dias no território nacional e de 3 meses (§1º do art. 1º) nos Estados estrangeiros, salvo diversa estipulação dada pelo legislador, como é o caso da vacância ânua das leis orçamentárias.

Deste modo, um projeto de lei permeará todo o processo legislativo, passando pela iniciativa, discussão, deliberação e promulgação, até culminar na publicação. Nesta o texto da lei disporá o período da vacatio legis, conforme regra mencionada acima. Neste interregno, a lei que será revogada, perdurará até o término do período de vacância e da conseqüente vigência da nova lei.

No período de vacatio legis a lei poderá passar por correção, via erratum, podendo o magistrado corrigir, ex auctoritate, erros materiais e evidentes, geralmente tipográficos, segundo critérios de interpretação da aplicação da lei. Havendo, no entanto, erro substancial, que altere o sentido da lei, deverá haver nova publicação da lei com as devidas correções, iniciando-se novo prazo, como se fosse a primeira publicação daquela lei, exceto se apenas parte da lei for retificada, onde o prazo recomeçará a fluir tão-somente àquela parte corrigida.

É de se observar, porém, que a LICC não transpareceu outra possibilidade além da correção do texto da lei. Assim, se o texto ultrapassar a vacatio legis e contiver erros gráficos, presumir-se-á válida e constitucional, obrigando aos contemplados por ela a direitos e deveres nela contidos, ainda que com mazelas ortográficas. Indagação maior, porém, consiste em saber qual o procedimento a ser tomado quando a lei em vacatio legis contiver em seu bojo matéria que avilte direitos fundamentais, isto é, deverá ser aguardado o prazo de vacância para então impetrar uma ADIn, deixando neste interregno a lei alastrar a sua prejudicialidade contra a Constituição e aos direitos subjetivos dos cidadãos?

Pertinente a lição de Eduardo Couture, adotada como o 4º Mandamento do Advogado: "Teu dever é lutar pelo direito; porém quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça". Esta é a máxima que deveria colmatar a lacuna existente na LICC, na doutrina e na jurisprudência pátria no que se refere à admissibilidade de propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade no período da vacatio legis.

Embora a temática caminhe tenuamente entre o dogmatismo jurídico e o conceito do que é justo, não podemos transformar princípios e garantias constitucionais em mero escrito num "pedaço de papel", como induziria Lassale. Significa dizer que embora haja uma omissão legal quanto a tal admissibilidade, o magistrado deve atender o que a Justiça determina, e não o que o perene dogmatismo incita ser aplicável.

O direito adquirido, a proteção à dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade e à imagem, de propriedade, de liberdade de locomoção, de informação, de associação e acesso à justiça; além da isonomia, do direito à herança, do devido processo legal, de ser julgado por uma autoridade competente, além dos princípios decorrentes de direitos e garantias previstos em Tratados e Convenções Internacionais, não podem ser aviltados por uma legislação inconstitucional que passará a viger ao término da vacatio legis, produzindo, doravante, horrendos malefícios à sociedade e igualmente à Constituição, sem que se permita, através da ADIn, uma drástica interrupção destes potentes efeitos quando ainda em sua nascente, isto é, antes de produzir efeitos, embora já no "mundo jurídico".

Relevante o ensinamento de Dinamarco (1987, p. 279) quando afirma que "em casos de formar-se um valo entre o texto da lei e os sentimentos da nação, muito profundo e insuperável, perde legitimidade a lei e isso cria clima para a legitimação das sentenças que se afastem do que ela em sua criação veio ditar". O artigo 102, I, p, da Lex Fundamentalis admite medida cautelar em ADIn, exigindo, para a instauração do controle jurisdicional concentrado, que traduz provimento cautelar de caráter excepcional, a necessária e cumulativa satisfação de certos requisitos, que se expressam: (a) na plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni juris); (b) na possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (periculum in mora); (c) na irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios atos impugnados, conforme exigências observáveis desde a ADIn n.º 89, STF, Rel. Min. Celso de Mello. Sessão: TP - Tribunal Pleno, j. 10.11.89.

Nota-se que as exigências referem-se à concessão de medida liminar após a vigência da lei inconstitucional, onde já há a produção de seus efeitos, buscando-se, com a medida cautelar, a suspensão de tais efeitos. Entendemos, no entanto, pelo cabimento da declaração de inconstitucionalidade da lei ainda no período de vacatio legis, por ilógico admitir-se que a lei inconstitucional extinga, modifique ou crie direitos e deveres, afetando a ordem social e a Constituição, quando poderia haver a anulação (segundo Kelsen) ou mesmo a nulidade (segundo Marshall) antes que produzisse efeitos, isto é, quando de sua 'raiz'.

O artigo 1º da Constituição Cidadã, em seu inciso III, apresenta a "dignidade da pessoa humana" como um dos fundamentos do Estado "democrático de direito" do qual se constitui nossa República. No artigo 3º, os incisos I e IV, afirmam que a construção de uma sociedade "justa" e a promoção do "bem de todos" constituem os objetivos fundamentais do Brasil. O artigo 5º elenca um rol de direitos e garantias, que junto do inciso IV, §4º do artigo 60 da Lex Legum, formam as clausulas pétreas. Significa dizer que tais disposições formam suficiente amparo constitucional para justificar a declaração de inconstitucionalidade de lei, através de ADIn, quando esta ainda estiver em vacatio legis.

Há de se priorizar o interesse coletivo e, inclusive, o interesse privado quando diante da existência no "mundo jurídico", posto que a inconstitucionalidade da lei em vacatio legis não produzirá eficácia, embora possa viger. Ressalte-se que não se cogita aqui da invocação de apresentar uma axiologia tal que motive o desrespeito ao ordenamento jurídico ou mesmo às tramitações legislativas próprias para a elaboração da lei questionada, em prol de benefícios coletivos ou privados, mas sim, de uma operacionalização jurídica mais sensata e racional, que fomente se não o bloqueio, ao menos a amenização das conseqüências que a legislação inconstitucional possa provocar no seio da sociedade.

Destarte, concluí-se que, pela análise jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal têm apresentado considerável atendimento em ações direta de inconstitucionalidade, admitindo-se a agilização da suspensão dos efeitos de lei inconstitucional por concessão de medidas cautelares. Entretanto, nos parece lícita e viável a admissão do controle de constitucionalidade quando a lei ainda estiver em sua nascente, ou seja, no período da vacatio legis, o que não ensejaria, rigorosamente, num controle preventivo como no direito francês, visto o término do processo de elaboração da lei pelo Poder Legiferante, mas sim a verdadeira segurança jurídica.

Bibliografia.

CLÈVE, Clemerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 297p.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 279.

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