Panteão dos Clássicos

Panteão dos Clássicos

Capítulo I

DAS FUNÇÕES DO ESTADO (*)

1. Da Constituição como expressão primária da vontade coletiva organizando-se jurídicamente no Estado. 2. Das funções e dos órgãos estatais. 3. Da função legislativa. 4. Das funções administrativa e jurisdicional como funções de realização do Direito. 5. Da função administrativa; a sua interferência nos fenômenos de realização do Direito. Conceito. 6. Da função jurisdicional em face dos fenômenos de realização do Direito. 7. Dos caracteres peculiares à função jurisdicional.

1. O Poder Constituinte, manifestação mais alta da vontade coletiva, cria o Estado (ou o reconstrói), através da Constituição, lei básica em que lhe determina a estrutura geral, institui a autoridade, delimitando a organização dos poderes públicos, e define os direitos fundamentais do indivíduo. (1) A Constituição é, assim, a expressão primária e fundamental da vontade coletiva organizando-se jurídicamente, no Estado, que com ela principia a existir e segundo ela demanda os seus fins.

2. O Estado, uma vez constituído, realiza os seus fins através de três funções em que se reparte a sua atividade: legislação administração e jurisdição. (1) A função legislativa liga-se aos fenômenos de formação do direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem à fase do sua realização. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofício) e julgar (aplicar a lei contenciosamente), são três fases da atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extensão. (2) O exercício dessas funções é distribuído pelos órgãos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. (3) É de notar, porém, que cada um dêsses órgãos não exerce, de modo exclusivo, a função que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela a sua competência principal ou predominante. (4) Ao Poder Legislativo delega o direito escrito a quase totalidade das atribuições de natureza legislativa, como, de modo semelhante, delega as de natureza administrativa e jurisdicional aos Poderes Executivo o Judiciário, respectivamente.

3. Pela função legislativa o Estado edita o direito positivo posterior àConstituição, ou, em têrmos mais precisos, estabelece normas gerais, abstratas e obrigatórias, destinadas a reger a vida coletiva. (1) O seu exercício constitui, cro-nològicamente, a primeira manifestação de vitalidade do organismo político estatal.

4. Enquanto o conceito da função legislativa decorre fàcilmente do contraste entre os fenômenos de formação do direito e os de rea1ização, o mesmo não sucede com o das funções administrativa e jurisdicional. Constitui um delicado problema doutrinário fixar para cada uma destas o conceito específico, pois que ambas, se prendendo à fase de realização do direito, identificam-se como funções de execução. Assim, faz-se necessário estabelecer o feitio peculiar da interferência de cada uma delas nos fenômenos executivo, distinguindo-as entre si como espécies do gênero funções de execução. (1) Isso é o que tentaremos fazer nos números seguintes, examinando a finalidade e conteúdo de cada uma delas.

5. A lei, como preceituação geral que é, tem em vista situações abstratamente consideradas, fazendo-se preciso acomodá-la às situações individuais. Isso se dá por um trabalho de individualização, através do qual ela se torna pràticamente efetiva, alcançando as diversas situações particulares compreendidas na generalidade do seu enunciado. Êsses fenômenos que lhe sucedem, tendendo a concretizar a vontade nela expressa, são, normal e primàriamente, o objeto da função administrativa. (1) Atendendo à natureza e à repercussão de tais atos na ordem jurídica, pode-se definir essa função como aquela pela qual o Estado determina situações jurídicas individuais, concorre para a sua formação, e pratica atos materiais. (2)

6. Quando qualquer um, na coletividade, se opõe ao cumprimento da regra jurídica, obstinando-se em lhe recusar obediência, cria, com isso, um embaraço ao regular funcionamento do organismo estatal. O Estado vence essa anormalidade restaurando a ordem legal através de coação, que exerce sôbre a vontade insubmissa, impondo-lhe obediência ao cânone legislativo, cuja inteligência fixa definitivamente. (1) Tais situações podem originar-se, seja de atitude do indivíduo recusando obedecer à lei, impugnado-a por injusta, por irregular, ou por se entender não abrangido nas suas disposições, seja de procedimento dos próprios órgãos estatais (Legislativo e Executivo), violando os limites prefixados no direito positivo à sua atividade. Num caso, como noutro, se resolvem pelo exercício da função jurisdicional, que restaura a legalidade, clima normal na vida do Estado. O seu exercício pressupõe, assim, um conflito, uma controvérsia, ou um obstáculo em tôrno da realização do direito (2)e visa a removê-lo pela definitiva e obrigatória interpretação da lei. (3)

7. O procedimento do Estado, através da função jurisdicional, muito se assemelha, como elemento de individualização da lei, ao que é praticado pro meio da função administrativa. A função jurisdicional, tanto quanto a administrativa, determina ou define situações jurídicas individuais. (1) A primeira vista ela se confundiria com a administração como função realizadora do direito, pois que o ato jurisdicional é, tìpicamente, um ato de realização do direito pela individualização da lei. Expressa a vontade do Estado, através do preceito normativo, todos os atos destinados a fazê-la efetiva são, sem dúvida, atos de execução. (2) Quer os que aparecem como resultado do exercício da função administrativa quer os decorrentes da atividade jurisdicional. (3) Mas o momento em que é chamada a intervir a função jurisdicional, o modo e a finalidade, por que interfere no processo realizador do direito, é que lhe dão os caracteres diferenciais. (4) O seu exercício só tem lugar quando exista conflito a respeito da aplicação das normas de direito, tem por objetivo específico removê-lo, e alcança a sua finalidade pela fixação definitiva da exegese.

São, assim, três os seus elementos específicos:

a) como momento do seu exercício - uma situação contenciosa surgida no processo de realização do direito; (5)

b) como modo de alcançar a sua finalidade - a interpretação definitiva do direito controvertido; (6)

c) como finalidade do seu exercício - o trancamento da situação contenciosa, conseqüência necessária da interpretação fixada. (7)

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(1) FRAGA. ob. cit., págs. 39 a 44, nsº 37 a 41; DUGUIT, ob. cit., volume II, pág. 420.

(2) Embora o exercício da função jurisdicional não coincida em tudo com as atribuições do Poder Judiciário, órgão do Poder Público que lhe corresponde nominalmente na estrutura do Estado, é seguindo a marcha para a autonomia progressiva dos elementos incumbidos de distribuir justiça que bem se pode acompanhar o seu lento processo do cristalização. No Estado antigo, tôdas as funções se confundiam nas mãos da soberano, que ao mesmo tempo exprimia e realizava o direito, o qual não se distinguia da sua vontade. Os romanos, na expressão única imperium, abrangiam tanto a função jurisdicional como a administração (ESMEIN, ob. cit., vol. I, págs. 32 e 33). Na Inglaterra, como na França, primeiro se manifesta a separação das funções do Estado em dois ramos (legislação e administração), sob o império das revoltas populares contra o absolutismo real, impondo a transferência, pelo menos da parte, da atribuição legislativa a assembléias do povo. Só mais tarde é que se configuraria um terceiro poder com função específica. Quando MONTESQUIEU expende a teoria da divisão dos poderes, ainda as instituições inglêsas da época, nas quais se inspirou, não continham, nìtidamente, a tripartição dos poderes públicos. O que havia no direito inglês era apenas um processo evolutivo, que o publicista francês antecipava. Na Grã-Bretanha, o soberano, a pouco e pouco, perdia, pràticamente, a função de distribuir justiça, que delegados seus (a princípio o justiciar, depois a curia regis e outros embrionários, até o Act of Settlement, em 1701) iam exercendo em seu nome, mas além da sua vontade (FRANQUEVILLE, Let Système Judiciaire de la Grand Bretagne, vol. I, págs. 372 a 375). O senso político dos britânicos ia apreendendo a necessidade de pôr os juízes (funcianários do carpo administrativo) ao abrigo de influências imediatas, até colacá-los, gradativamente, numa posição excepcional de independência, acima da vontade livre da Coroa, com o Act of Settlement (GOODNOW, ob. cit., págs. 26 e 27). A atribuição de executar as leis passava, assim, a se repartir por dois órgãos. A distribuição da justiça se tornou autônoma e começou a existir a jurisdição como função do Estado, com papel distinto no processo executório do direito.

(3) Conquanto tendo sempre em vista a execução do direito, a função jurisdicional pode remontar aos fenômenos de formação das regras jurídicas. Fá-lo-á, porém, ainda considerando a realização delas. Mesmo apreciando a norma na fase do criação, fá-lo tendo em consideração a sua efetividade. Assim interferindo, não perde o caráter de função realizadora do direito, porque se estende até aquêle ponto em conseqüência da sua finalidade executória e com resultados restritos à aplicação da lei.

(4) DUGUIT ob. cit., vol. II, págs. 422 a 424; FRAGA, ob. cit., páginas 42 a 44, ns. 40 a 41; BONNARD, Droit Adm., págs. 49 e 50.

(5) Quando a Estado intervém fora dessas situações, ainda que o faça através do Poder Judiciário, não pratica atos de jurisdição. Os atos chamados de jurisdição voluntária, graciosa ou administrativa não são, materialmente, atos jurisdicionais (Suprema Tribunal Federal, Revista do Supremo, vol. V,. pág. 495; DUGUIT, ob. cit., vol. II, pág. 132; ADRIANO CARMONA y ROMAY, La Jurisdición Voluntaria y los Notarios Públicos, Havana, 1945, ns. 4, 7 e 8).

A função administrativa pode atuar num momento de conflito a propósito da aplicação do direito. Haja vista o caso de detenção em flagrante, pela autoridade policial, do infrator de regra do trânsito. Mas, aí, a situação contenciosa não aparece como oportunidade para o exercício da função administrativa. Ela é criada pelo próprio agente da Administração Pública, impulsionado pelo dever de ação ex officio em face das violações da lei. Tanto que se êle não agisse, inexistiria conflito. Haveria apenas infringência lei.

(6) Nesse modo de intervir, isto é, na interpretação definitiva do direito controvertido, é que está o conteúdo do ato jurisdicional, segundo DUGUIT. Êste se nos afigura ser o autor que mais nìtidamente consegue caracterizar a função jurisdicional, vinculando-a à operação interpretativa do direito, como necessidade e modo de remover os atentados à ordem jurídica (ob. cit., vol. II, pág .422). Com efeito. Enquanto, atuando simplesmente como função de individualização da regra legal, ela se identifica com a função administrativa pela natureza pela natureza e pela repercussão dos seus atos. Quando atuante com objetivo de fixar a interpretação do direito, com aplicação às situações contenciosas, trancando dêsse modo as contendas perturbadoras do equilíbrio jurídico, ela se destaca da função administrativa. Pela administração também o Estado resolve questões de direito, mas o faz como meio de obter determinada finalidade prática, pois que a aplicação da lei pressupõe sempre interpretação. Porém, na função administrativa, a exegese é o meio de chegar a um fim (DUGUIT ob. e vol. cits., págs. 424 e 425). A autoridade administrativa interpreta a lei para na interpretação calcar, por exemplo, a ato que grava o contribuinte, ou que chama o cidadão ao serviço militar. O fim é criar a obrigação pública do indivíduo e não interpretar a regra jurídica. Até mesmo quando se dá a decisão de recurso administrativo, cuja finalidade pode afigurar-se, à primeira vista, obter interpretação da norma legal, esta não é, entretanto, mais do que um meio de reformar ou confirmar o ato recorrido. O fim será sempre manter ou alterar a obrigação pública. Nunca fixar o sentido da lei a respeito do caso.

Sôbre êste assunto ocorre grande dispersão de opiniões entre os juristas.

ROGER BONNARD define a função jurisdicional como aquela que "consiste em suprimir definitivamente as situações contenciosas, que tenham surgido no curso dos fatos de formação e execução do direito" (Droit Adm., pág. 50). É omisso. Não esgota os elementos que a caracterizam. Abrangem o momento e a finalidade do exercício da função judicante, mas omite qualquer referência ao conteúdo peculiar da sua intervenção.

GABINO FRAGA tem opinião que se pode dizer idêntica, pois dá como elementos capazes de caracterizá-lo o motivo, "elemento que provoca dita função", e o fim, "resultado que por ela se objetiva" (ob. cit., pág. 42, ns. 39 e 40). Cabe a mesma observação de que, omitida a referência ao conteúdo da operação jurisdicional, se salta do motivo para a finalidade.

Opinião das mais relevantes, pela originalidade com que enfrenta o assunto, é a de GIUSEPPE CHIOVENDA. Êste autor, observando as dificuldades que há em distinguir, precisamente, as funções administrativa e jurisdicional, dá a esta, como caráter específico, o de atividade de substituição ("attività de sostituzione"). Isto é, ao seu ver, ela intervém sempre para substituir alguma outra atividade, podendo esta atividade substituída ser "de particular ou de outros órgãos públicos" (Istituzioni di Diritto Processuale Civile, vol. II, seç. 1ª, pág. 1, nº137, pág. 4, nº139, págs. 7 a 12, nº 140). Tal critério, apesar de ser dos mais seguidos entre os juristas italianos, segundo atesta CORSINI (ob. cit., pág. 38), não nos parece conter a solução dêsse complexo problema. Basta atentar em que, num dos mais vulgares e típicos aspectos do exercício da função administrativa, esta atua em substituição de atividade privada. É quando se dá a execução forçada das obrigações públicas em via administrativa. Nestes casos, o Estado, pela função administrativa, coloca a sua atividade no lugar da atividade individual para coagir o particular à prestação de que seja devedor. E nisso atentou a notável processualista. Tanto que alude a atividades intrinsecamente afins entre o ato do juiz, que ordena um seqüestro, e o do policial, que impede o ladrão de roubar, ou do podestà, que ordena o despejo duma casa em perigo de estabilidade e intima o proprietário a executar as reparações. Nestas hipóteses, para distinguir a procedimento do juiz do das autoridades administrativas, recorre a um critério, que é, positivamente, diverso do de substituição: o da natureza do juízo.

"Ancre I’amministrazione giudica, perchè non agisce se non in base a un giudizio: ma giudica sull'attività propria. Invece la giurisdizione giudica dell’attività e d’una volontà di legge concernente altrui" (ob. Cit., pág. 10, nº 140).

Êste o ponto de vista que aplica aos exemplos referidos. O agente policial, diz êle, não ajuíza do ato do ladrão, que tenta roubar, para estabelecer se há em verdade um crime, mas ajuíza é se deve intervir nas circunstâncias que lhe são presentes. O "podestà, ajuíza, não da obrigação que tenha o proprietário de reparar a prédio, mas do seu próprio ato na defesa da segurança pública ameaçada. Não assim a juiz, cujo pronunciamento decide sôbre atividade de outrem, isto é, "sôbre o que outro deva fazer, ou não fazer"(id., págs. 8 a 10, nº140). Vê-se, por aí, que êle mesmo é levado a reconhecer a insuficiência do elemento diferencial, atividade de substituição.

Outra opinião que merece ser referida é a de MORTARA, pela excepcional autoridade do natável processualista. Para êle o que distingue a jurisdição é a defesa do direito objetivo (Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile, vol. I, pág. 20). Mas como fêz ver CORSINI (ob. cit., pág. 46), a atividade administrativa "consiste substancialmente na tutela do direita objetivo’. É difícil precisar as confins entre realizar o direito objetivo e defendê-lo. Realizá-lo, ou defendê-lo, é sempre tutelá-lo pela aplicação.

(7) Pode parecer que, pela função administrativa, também o Estado remova conflito na aplicação do direito, como quando abriga o indivíduo à obediência em via administrativa. Por exemplo: na apreensão pela autoridade alfandegária de mercadorias em trânsito por entender que constituem contrabando. Entretanto, intervindo,num caso como êsse, na aplicação do direito em posição oposta à do indivíduo, e fazendo cessar aparentemente o embaraço à execução da lei, o Estado não tem por objetivo removê-lo, nem a remove juridicamente. O seu fim é obter, provisòriamente, a prestação individual de que necessita (pagamento de tributo). Submete a indivíduo apenas transitòriamente. Mas o conflito subsiste do ponto de vista jurídico, até que o encerre a intervenção jurisdicional.

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(1) Primeira expressão do direito na ordem cronológica, a lei constitucional limita-se, essencialmente. a constituir o arcabouço da organização política, instituindo os poderes públicos, definindo-lhes a competência, e fixando os direitos e obrigações básicas do indivíduo em face do Estado. No entanto, razões práticas ou de ordem política têm feito inscreverem-se nos textos constitucionais preceitos que, por natureza, nêles não caberiam. São normas que, a fortiori, se tornam constitucionais. Hodiernamente as Constituições se têm desprendido da rígida concepção liberal do Estado, e, cedendo ao império de novas condições de vida, distendem o seu âmbito a todos os setores em que se faça precisa a ação equlibradora do poder público, no sentido de reger a vida coletiva, não sòmente no seu aspecto político, senão também no econômico, e até no moral. À regulação da forma de govêrno (organização e exercício dos poderes) e à declaração das chamadas liberdades públicas que Black assinalava como as duas matérias essencialmente compreendidas no âmbito de uma Constituição (American Constitutional Law, página 2-3), se acrescenta a declaração dos direitos de fundo social, tão relevante como a dos políticos. O vetusto sentido das primitivas "declarações de direitos", só tendo em vista o homem na ordem política, cede à conceituação nova dos direitos individuais, em face do desequilíbriona ordem econômica e social, que atinge tôda a estrutura jurídica do mundo moderno. Assim sendo, a estrutura do Estado vai sendo submetida a notáveis experiências com o objetivo de torná-lo instrumento capaz de realizar, pràticamente, um trabalho positivo de equilíbrio, na ordem política pelo fortalecimento da autoridade e na ordem econômica pela proteção ao trabalho e subordinação do capital aos interêsses sociais.

Sob outro aspecto sempre se têm inscrito no texto das Constituições, por motivos de ordem prática, disposições que, no sentido material, nada têm de constitucionais. Às vêzes a necessidade de fixar um ponto controvertido ou de pôr têrmo a alguma prática abusiva, aconselha a incluir no texto fundamental regras de natureza civil, penal, etc. (ERRERA, Droit Public Belge, págs. 16 e 17). A rigidez constitucional permite solidificar, contra as flutuações da lei ordinária, certos preceitos aos quais convém maior estabilidade. Êsse expediente,de aplicação útil nos países pouco trabalhados pela tradição política, é geralmente usado nas Constituições das repúblicas latino-americanas, segundo a verídica observação de BARTHÉLEMY e DUEZ (Traité de Droit Constitutionnel, pág. 188). Na nossa Constituição federal é possível apontar alguns dispositivos incluídos no texto, antes pela conveniência de fixação, do que pela natureza da matéria. Assim, o art. 175, sôbre a proteção às obras, monumentos e documentos de valor histórico ou artístico e às paisagens ou locais dotados de particular beleza; o art. 165, sôbre a vocação para suceder em bens de estrangeiros existentes no Brasil, tratando-se de cônjuge ou filhos brasileiros; o art. 185, sôbre a acumulação de cargos públicos; o art. 198, sôbre o plano de defesa contra os efeitos da sêca no Nordeste, etc.

Um exemplo típico dessa ampliação ocasional dos textos constitucionais ofereceu a Constituição belga de 1831, ao dispor sôbre o uso das línguas no território nacional (art. 23). O problema da linguagem, num país de formação heterogênea como a Bélgica, afigurou-se ao legislador de capital importância, vindo a ser contemplado na Lei Magna.

Tambêm ilustrativo nesse sentido é o caso da Suíça, onde em texto constitucional se assegurou a proteção dos animais úteis à agricultura e à silvicultura (J. Durbs, Le Droit Public de la Confédération Suisse, vol. II, pág. 359).

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(1) A MONTESQUIEU se deve o ter precisado a classificação das funções do Estado mostrando, igualmente, o fim de tal classificação (BARTHÉLEMY e DUEZ, ob. cit., pág. 140). A divisão das funções estatais, correspondente à existência de três órgãos, é hoje adotada por quase tôdas as organizações políticas. Com freqüência se recrimina o publicista do Espírito das Leis, à vista dos defeitos que a divisão de poderes (como observa DUGUIT, Traité de Droit Constitutionnel, vol. II, pág. 664, êle jamais usou a expressão "separação de poderes"), convertida em separação irracional tem acarretado. Também é corrente se lhe negar a prioridade da teoria universalmente aceita. Mas é de justiça reconhecer-lhe o mérito de ter sido o primeiro sistematizador e o de mais autoridade, dessa distinção de funções e órgãos do Estado. Embora visando à demonstração da necessidade de três órgãos distintos no Estado para uma real tutela do indivíduo, situou, de modo sistemático e convincente, a questão das funções estatais.

(2) ESMEIN (Eléments de Droit Constitutionnel Français et Comparé, edição revista por NÉZARD, vol I, págs. 37 e 38) e MAURICE HAURIOU (Précis de Droit Administratif et de Droit Public, págs. 17 a 19), vêem no organismo estatal uma quarta função, que o segundo denomina governamental. Ao lado da administração haveria uma função de govêrno Expondo a diversidade entre uma e outra, assim se expressa HAURIOU:

"La fonction administrative consiste essenciellement à faire les affaires courantes du public. La fonction gouvernementale consiste á solutionner les affaires excepcionelles qui intéressent l'unité polìtique et à veiller aux grands intérêts nationaux’ (ob. cit., págs. 18 e 19, nota 1).

Não nos parece, porém, que haja lugar, na fisiologia do Estado atual, para uma função governativa ao lado da função administrativa. Os atos pelos quais se atendem aos interêsses excepcionais de que fala o eminente publicista francês não divergem, jurìdicamente, dos atos por que se solucionam os negócios correntes ou normais. Atenda o poder público a uns e a outros daqueles interêsses, os atos que pratique terão sempre identidade de natureza jurídica. Entre êles haverá, possìvelmente, diversidade de ordem política (DUGUIT, ob. cit., vol. II, pág. 158). Entretanto, num como noutro caso existirão atos jurídicos cujo fim é individualizar a lei, tornando efetiva a vontade do Estado. Também há quem cogite da existência na vida do Estado de uma função regulamentar. Mas, ainda aqui, todos os atos decorrentes do poder regulamentar se contêm dentro da classificação tríplice. Ou são atos legislativos, ou atos administrativos.

(3) Os poderes constitucionalmente instituídos são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, segundo a terminologia universalmente adotada e a tradição do nosso Direito Público (Constituição imperial, cap. II; Constituições federais: de 1891, seção 2.ª do cap. V; do 1934, cap. III, e de 1937).

É verdade que esta não usava, em título especial, da expressão Poder Executivo, como o fizeram as precedentes. Mas o presidente da República, os ministros de Estado, e todos os elementos a êles subordinados pela hierarquia, exerciam, sob ela, normal e principalmente, atribuições que se enquadravam dentro da natureza do Poder Executivo. Tratando da investidura, atribuições e prerrogativas do presidente da República (arts. 73 a 84) e dispondo sôbre os ministros de Estado (arts. 88 e 89); não se adotava o título geral de Poder Executivo, embora se reservasse aos órgãos jurisdicionais e legislativos as denominações generalizadas de Poder Judiciário e Poder Legislativo. Entretanto, os arts. 11 e 19 aludiam ao Poder Executivo, admitindo-o, assim, como um poder autônomo ao lado dos outros dois. Aliás, com mais freqüência, usou o legislador da expressão Govêrno como equivalente de Poder Executivo (arts. 7º, 9º, 17, 22, 64, corpo e § 2º, 65, parág. único, 71, 72, letra d, 122, nº15, letra b, 177 e 181). Poder Executivo, embora seja expressão universalizada, não tem um sentido rigorosamente preciso. O Poder Judiciário, sob certo ponto de vista, é também Poder Executivo. Embora aplicando a lei sòmente nos casos de conflito nem por isso deixa de praticar atos executivos. Mais adequada é a expressão Poder Governamental (VICENZO CORSINI, La Giurisdizione, pág. 19, nº6), e ainda mais própria se nos afigura a denominação de Poder Administrativo, que tem a vantagem de corresponder à expressão função administrativa, usada geralmente na terminologia jurídica com o fim de indicar a função correspondente a êsse poder do Estado.

(4) DUGUIT, ob. cit., vol. II, págs. 285 e 287; ORESTE RANELLETTI, Le Guarentigie della Giustizia nella Pubblica Amministrazione, página 31, nº23; CORSINI, ob. cit., pág. 26, nº9.

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DUGUIT, ob. cit., vol. II, págs. 161 e 165; RANELLETTI, ob. citada, págs. 1 a 8; ROGER BONNARD, Précis de Droit Administratif, pág. 44.

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(1) BERTHÉLEMY não vê na administração e na jurisdição funções distintas, mas partes de uma única, a função executiva:

"Cet acte particulter: interpréter la loi en cas de conflit, fait nécessairement partie de cet acte général: faire exécuter la loi" (Traitê Elémentaire de Droit Administratif pág. 12).

Também a DUCROCQ se afigura que no Estado sóhá dois poderes, e,conseqüentemente, duas funções. Uma de formação do direito, a legislativa; outra de realização da vontade estatal, a executiva:

"L'esprit ne peut concevoir que deux puissances: celle qui crée Ia loi, et celle qui fait exécuter la loi, de sorte qu'il n'y a pas de place pour une troisième puissance à cotê des deux premières' '(Cours de Droit Administratif, vol. I, págs. 34 e 35).

Em verdade, administração e jurisdição constituem elementos de execução da lei. Entretanto, pràticamente, a função jurisdicional se erigiu com caráter autônomo e hoje tôdas as organizações políticas a acolhem. Adiante tornaremos a êsse assunto mais detidamente.

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(1) A administração tem como finalidade exclusiva os fenômenos de realização do direito; a legislação é formadora do direito,e a administração executora. Para BONNARD, ela tem por objeto atos de execução das regras de direito, que são os atos materiais, mas também se liga aos fenômenos de sua formação, através dos atos jurídicos (Droit Adm., pág. 45). Não nos parece, porém, que a função administrativa concorra à formação do direito, criando "regras de direito individuais". Os atos jurídicos, por meio dos quais se exerce a administração, não constituem o direito. Não são atos de formação da regra jurídica. Criam situações jurídicas individuais, e, nesse sentido, se poderá dizer que fazem nascer direitos, como atos jurídicos que são. Mas, entre criar direitos (situações jurídicas pessoais), e criar o direito (lei, situação jurídica geral e abstrata), não é possível estabelecer identidade. Salvo aceitando a teoria de formação do direito por graus, de KELSEN e MERKL, que é incompatível com a distinção material das funções do Estado, mas que êle, BONNARD, não parece acolher (Droit Adm., págs. 51 e 52). Os atos administrativos apenas realizam o direito pela individualização das regras gerais e abstratas constitutivas do direito positivo. Constituem, sem dúvida, elementos somados à ordem jurídica, mas não de natureza legislativa. O ato administrativo, quando cria situações jurídicas individuais (o que caracteriza a realização do direito), não cria o direito, que nasce através dos atos constitutivos de situações jurídicas gerais. Não nos parece haver formação do direito através da função administrativa, nem mesmo pelo exercício do poder discricionário, que, para, "consiste, precisamente, em decidir fora das prescrições da lei, porque a lei BONNARD deixa livre poder de apreciação" (Droit Adm., pág. 53), excluindo a execução do texto legal. O que se dá nos atos conseqüentes do poder discricionário é ainda a execução do texto legal, embora sem as restrições minuciosas a que a lei vincula, em regra, a função administrativa. A atividade discricionária se desenvolve subordinada à lei, embora com um elastério que a própria lei outorga em face dos casos concretos. Poder discricionário fora do sujeição à lei, sem ter o fim de realizá-la,seria poder arbitrário. Só no caso especial do ato administrativo com a feição de ato criador de situação jurídica subjetiva, de que fala DUGUIT (ob. cit., vol. I, pág. 329), dando o contrato como protótipo, é que se poderia ver nêle finalidade criadora. Equivale às normas convencionais e faz o direito entre partes. Êsse vínculo é excepcional, e, além disso, a sua formação não é peculiar ao Estado, e sim acessível a qualquer pessoa. Acresce que, mesmo nesses casos, e principalmente se tratando de relações em que um dos participantes é o Poder Público, as situações jurídicas têm raízes na legislação, e não podem existir integralmente alheias a ela. Mesmo quando convenciona, o Estado fica muito adstrito à lei.

(2) Para êsse conceito da função administrativa nos orientou, sobretudo, a definição de GABINO FRAGA, exposta no seu Derecho Administrativo. Entende o publicista mexicano que administração "es una atividad del Estado que se realiza bajo un orden jurídico y que consiste en la ejecución de actos materiales, o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales" (ob. citada, pág. 55, nº51).

Parece-nos que se pode abstrair do elemento "debaixo duma ordem jurídica", por comum às outras funções estatais. Nenhuma função do Estado se exerce sem submissão à ordem jurídica. É verdade que a função legislativa cria o direito positivo, e, dessarte,está acima dêle (OTTO MAYER, Droit Administratif vol. I, pág. 13). Mas, nem por isso deixa de estar vinculada à ordem jurídica da órbita constitucional, como, aliás, reconhece o próprio FRAGA (ob. cit., página 49, nº46).

É de notar que nem sempre a função administrativa se exerce por meio de ato determinante de situação jurídica individual, ou por atos materiais. O ato administrativo só constitui situação jurídica individual quando é ato jurídico. Assim a nomeação de um funcionário, a proibição de entrada de certa pessoa em alguma repartição pública,a licença expedida a um estabelecimento farmacêutico para que funcione, etc., são atos modificadores de situações de direito. Entretanto, em muitos casos, a atividade administrativa não dá lugar à modificação de situações jurídicas pessoais. Limita-se a concorrer para a sua formação. Afigura-se-nos essencial a referência a êstes atos, que não são jurídicos, porque não criam, nem transformam, nem extinguem direitos, nem se podem incluir, com propriedade, entre os atos materiais. São freqüentes os casos em que o ato administrativo se restringe a um procedimento,cujos efeitos jurídicos dependerão de ato posterior complementar (RANELLETTI, ob. cit., págs. 52 e 53, nº38). O ato jurídico poderá vir, ulteriormente, com base nêle. É o que ocorre quando o ato administrativo contém apenas uma declaração, como, por exemplo, no caso das certidões, dos atestados, do reconhecimento do firma, etc. Pode acontecer ainda que êsse ato estabeleça a existência de um elemento, que, por si só, invista o indivíduo em nova situação jurídicacomo decorrência de predisposição legal (RANELLETTI, ob. cit., pág. 53, nº38). Também os atos referentes ao ordenamento interno do mecanismo estatal, quando não jurídicos, concorrem, tão-sòmente, à formação de atos jurídicos posteriores. É o caso das instruções, circulares, etc., simples declarações preparatórias de atos futuros.

Sob diversos outros pontos de vista, que não êsse adotado no texto, se tem conceituado a função administrativa. Vejamos, ràpidamente, alguns dêsses conceitos:

GOODNOW, Les Principes de Droit Administratif des Etats Unis, pág. 16, define a administração: "ce que l'ort entend dans ces pages par la fonction d'administration, c'est l’exécution, en matière non judiciaire, de la loi ou de la volonté de l'Etat telle qu'elle est exprimée par l'autorité competente".

É inaceitável a forma por que o notável publicista americano conceitua a função administrativa, pretendendo defini-la por simples exclusão da função jurisdicional, cuja identificação pressupõe conhecida.

RANELLETTI assim conceitua a administração:

"Tutta questa atività che ha per compito di provedere alla soddisfazione dei bisogni sia dello Stato, come unità a sè, sia del popolo, cioè in genere soddisfare i bisogni collettivi, che sono nei fini dello Stato, è amministrazione nel senso materiale o obbiettivo" (ob. cit., pág. 25, nº18).

O famaso professor da Universidade de Milão faz elemento característico da função da função administrativa a satisfação das necessidades coletivas (do Estado ou do povo). A êle se afigura que só uma função estatal, a administração, tem por fim satisfazer necessidades públicas, do Estado e do povo. E chega a admitir que só na administração tem a Estado uma função essencial (pág. 30, nº22). Não podermos aceitar tal opinião. A legislação exprime uma absoluta necessidade coletiva, que é a do ordenamento da vida social. Também, por outro lado, a jurisdição decorre da irremovível necessidade social de manter a paz pública. Nem é passível compreender a administração isolada no espaço, sem a base da ordem jurídica em que se contenha e pela qual se exerça. A administração satisfará, talvez, necessidades mais palpáveis, materializadas através dos serviços públicos, mas nunca mais imperiosas. Nem se concebe o Estado reduzido a só administração. Achamos forçada a concepção do eminente professor italiano. O Estado primitivo de direito costumeiro, a que êle alude, como dotado da função administrativa (pág. 30, nº22), era mais um Estado embrionário, Estado que se começava a esboçar, ainda distante do clima jurídico da legalidade, que faz do Estado expressão do direito e do direito emanação do Estado. Ainda assim, sem órgão legislativo, êle existiria, mas não sem a função legislativa, embora dispersa entre a povo. Também o Estado sem jurisdição não teria feição jurídica. Seria poderoso demais e arbitrário, ou, então, mutilado, incapaz do obrigar realmente o indivíduo à obediência do direito.

DUGUIT assim se exprime sôbre a natureza da função administrativa:

"L'Etat exerce la fonction administrative toutes les fois qu’il accomplit un acte-condition ou un acte subjectif ou quand ses agents procèdent, pour assurer le fonctionnement d'un service public, à l'accomplissement d'actes purement matériales" (ob. cit., vol. II, pág. 156).

Tal definição pressupõe a conhecimento e aceitação da divisão tríplice dos atos jurídicos, criada pelo eminentíssimo professor de Bordéus, segundo a qual êles podem revestir a feitio do ato-regra, ato-condição e ato subjetivo. O ato-regra "formula regras de direito gerais e impessoais e estabelece situações gerais e impessoais"; o ato-condição tem por fim atribuir a determinado indivíduo situação jurídica estabelecida impessoalmente, e o ato subjetivo cria, modifica, ou extingue situações jurídicas individuais (BONNARD, Droit Adm., págs. 35 a 37; DUGUIT, ob. cit., vol. I, págs. 325 a 331). Essa divisão dos atos jurídicos, apesar de conter uma perfeita sistematização, não é aceita universalmente. Embora acolhida por diversos publicistas (BONNARD, Droit Adm., pág. 36; JÈZE, Les Principes Généraux du Droit Administratif, vol. I, pág. 25), não é adotada por muitos outros. Daí poder dizer-se que a referida definição do tratadista francês, quando enquadrada em sua obra, é corrente,mas fora dela não tem sentido preciso.

LABAND, Droit Public de l'Empire Allemand, vol. II, pág. 513, vê na administração a ação do Estado, isto é, a função essencialmente ativa,pela qual êle materializa a sua atividade. Para o publicista germânico, a legislação exprime a vontade estatal e a jurisdição o pensamento. Êsse modo de ver, não sendo impecável, é, todavia, engenhoso, permitindo, embora par critério mais ou menos superficial, o estabelecimento de uma distinção prática entre as funções do Estado. Ao menos no que respeita à distinção entre a função legislativa e a administração, constitui razoável critério distintivo, do ponto de vista da posição em que se coloca o Estado ao exercê-las.

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(1) RANELLETTI, ob. cit., págs. 8 e 9, nº 9.

(2) Em tese que ofereceu a debate na VII Conferência Interamericana de Advogados (São Paulo, 1954), CELESTINO SÁ FREIRE BASÍLIO, reportando-se à concepção de ROGER BONNARD, segundo a qual a função judicante se caracteriza pela remoção das situações contenciosas surgidas a propósito da atuação dos direitos subjetivos, pondera: "não é no surgimento da situação contenciosa, pela defesa de um direito subjetivo,que se apóia a função jurisdicional, como quer BONNARD, mas em outro elemento de valor intrínseco muito maior, qual seja o da natureza da eficacidade do ato administrativo, essa aptidão do fato para produzir, em virtude de seus requisitos, efeitos jurídicos, e também do evento em converter-se em situação jurídica final - ato jurídico - no canceito de CARNELLUTTI".

E conclui "que a exercício da função jurisdicional reside na declaração de eficacidade do ato jurídico ou na sua negação. Êsse o conteúdo material, de que a situação contenciosa é mero procedimento".

Quer parecer-nos que contrapor a eficacidade do ato jurídico à solução da situação contenciosa não significa inovar, em substância, o conceito da função jurisdicional. É antes uma questão de palavras. Porque a solução das situações contenciosas não se faz no vazio, ou para o vazio. Em qualquer situação contenciosa, a que está em jôgo é exatamente a eficácia de um ato jurídico. Ela surge, dando ensejo ao contrôle jurisdicional, exatamente porque alguém nega (o indivíduo ou a Administração) e alguém sustenta (o indivíduo ou a Administração) a existência de um direito subjetivo (salvo o caso excepcional da ação popular), ou seja, a eficácia ou ineficácia jurídica de determinado ato. Quando, pois, o juiz intervém para dirimir uma situação contenciosa, êle a dirime para que um direito subjetivo, se reconhecido, se torne eficaz. A eficácia é uma conseqüência (execução) da sentença que analisou a relação de direito (cognição). E a fase de conhecimento é que é essencial na composição da lide pelo Poder Judiciário. A de execução, que, a bem dizer, já ultrapassa o plano jurídico, se situando no dos fatos pela adequação dêstes ao decidido, pode até não ocorrer. Como sucede se o pronunciamento é meramente declaratório, ou se a parte condenada aquiesce em acatar o aresto.

(3) FRAGA, ob. cit., pág. 55, nº51; BONNARD, Droit Adm., páginas 49 e 50.

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Fonte: FAGUNDES, M. Seabra. Das funções do Estado. In: _____. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p. 15 – 30.