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Comércio eletrônico e as relações de consumo

Jonábio Barbosa dos Santos
Advogado especializado em Direito empresarial
Professor da Universidade Estadual da Paraíba e da
Universidade Federal da Paraíba- UFPb

Sumário: Introdução. E-Commerce. O Comércio eletrônico e as relações de consumo. Website em conformidade com o código do consumidor. O Website de consumo como canal publicitário. Conclusão.

Introdução

Não somente como mecanismo de disseminação das informações de forma rápida e em sua grande maioria eficiente, no caso do correio eletrônico, a informática e não somente a internet tem revolucionado o mundo, mas principalmente o mundo dos negócios, através do BUSINESS to BUSSINESS e do EDI – ELETRONIC DATA INTERCHANGE, tem proporcionado maior comodidade a comerciantes e não comerciantes. Vem modificando os hábitos dos consumidores brasileiros que principalmente nos grandes centros não se dirigem até suas agências bancárias físicas, resolvem tudo de suas residências ou empresas através da internet ou mesmo através dos homebanks. Outro fator que foi modificado pela informática diz respeito ao surgimento de novas formas de trabalho como o tele-emprego ou teletrabalho.

O mundo jurídico necessita adaptar-se urgentemente as transformações advindas da utilização da informática como facilitadora das atividades dos juristas, bem como, das atividades mercantis que tão bem absorveram a forma tecnológica de atuação no mercado, devido ao caráter progressista desta atividade que sempre sensível às inovações apresentadas, e mesmo não possuindo o Brasil uma Legislação especifica que regule as transações efetuadas no ambiente virtual é necessário uma adaptação no primeiro momento das legislações existentes e um estudo sobre a sua aplicabilidade ou não nas relações jurídicas estabelecidas no cyberespaço, de modo que é importante um estudo dos dispositivos da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor), para uma melhor definição dos seus dispositivos no tocante ao Comércio Eletrônico de Consumo, conforme explanação a seguir.

E-Commerce

A Atividade Mercantil Varejista tem um caráter extremamente progressista e esta característica é oriunda desde os primórdios na época dos mascates que sempre buscavam inovações no que diz respeito a novas formas de comercialização de seus bens (produtos e serviços), percebe-se que mesmo o Código Comercial, tendo 151 anos de existência, apresenta em alguns aspectos plena atualidade, principalmente nas exposições atinentes ao contrato de compra e venda.

No ano de 1990 foi publicada a legislação que revolucionaria a atividade comercial no que diz respeito ao fornecimento de bens de consumo, marcando a atividade mercantil, atualmente com uma tendência de ser chamada de atividade empresarial, face ao Projeto de Código Civil que esta prestes a ser aprovado pelo Congresso Nacional, trazendo um capítulo dedicado ao Direito empresarial, modificando de forma substancial e até mesmo revogando a parte geral do Código Comercial. Foi com esta perspectiva que entrou em vigor a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, considerada por muitos doutrinadores como uma das legislações mais avançadas do mundo em termos de regulamentação e garantia de direitos aos consumidores, principalmente, ao optar o legislador pela Responsabilidade Civil Objetiva, em que pouco importa para o consumidor quem causou o dano, pois poderá exigir a reparação do dano quando este ocorrer no fornecimento de bens de consumo, de qualquer das partes envolvidas na cadeia de fornecimento, seja, o fornecedor mediato ou o imediato, ou seja, do fornecedor direto, do intermediário, do fabricante do produto, ou de todos de uma só vez, formando um litisconsórcio, se bem que esta última possibilidade não é viável para o consumidor, tendo em vista, a demora que causará ao processo. Percebe-se que está é a responsabilidade sem culpa, não importando se aquele fornecedor é ou não culpado pelo dano, não podendo é o consumidor arcar com o prejuízo. Ressalta-se, ainda, que se o fornecedor que intentado judicialmente não for efetivamente o causador do dano, terá este direito de regresso contra o efetivo causador do dano.

Foi com todo esse euforismo que entrou em vigor a legislação consumerista, marcando uma nova divisão nas relações jurídicas civis e mercantis, que envolvem o fornecimento de produ-tos e serviços passando a ter três esferas: a civil, a mercantil e a de consumo. Referindo-se a primeira as relações obrigacionais entre os civis de bens não destinados a consumo, a segunda, refere-se as relações jurídicas estabelecidas entre os comerciantes ou empresários no exercício de suas atividades mercantis e a terceira, objeto a ser estudado, referem-se as transações que envolvem bens destinados ao consumo, bens destinados a consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, conforme estipulado nos artigos iniciais da Lei 8.078/90.

Na década de 90 surgiram no Brasil com a popularização da BBS ou internet os chamados WEBSITES de comércio eletrônico, que no primeiro momento eram utilizados como mecanismos de veiculação de propaganda ou mídia sobre os produtos. No segundo momento teve início a comercialização de bens (produtos e serviços) pela internet, principalmente bens destinados ao consumo. Este fato causou o surgimento de várias dúvidas atinentes a legalidade, a segurança, a territorialidade para aplicação das leis, e quanto aos requisitos necessários para os WEBSITES, efetuarem tais transações em conformidade com a Lei e , finalmente, se a Lei 8.078/90, seria ou não aplicada as relações de consumo celebradas através do E-commerce, devendo esta dúvida ser melhor elucidada no decorrer do presente trabalho.

O Comércio eletrônico e as relações de consumo.

Não existe no Brasil nenhuma legislação que regule o tema e-commerce, nem mesmo as legislações mais recentes, pois o Legislador em sua grande maioria preocupa-se apenas com os aspectos tributários da questão, nem mesmo a Lei do consumidor (8.078/90), possui dispositivos que regulem o comércio eletrônico de consumo, ao contrário dos argentinos que no ano de 1994 editaram o seu Código do Consumidor, que apesar de menos avançado em outros temas tratou do tema ao referir-se "as vendas por correspondência em seu art. 32". (1)

Antes de qualquer explicação sobre o tema é necessário distinguir relação de consumo estabelecida entre nacionais e entre não-nacionais, sendo as relações jurídicas entre nacionais as sob o resguardo da Lei 8.078/90, tendo em conta estarem as partes domiciliadas no Brasil. Já quanto as relações de consumo transnacionais não estão as mesmas amparadas pela nossa Lei do consumidor, haja vista, que a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 9º § 2º, dispor que nas obrigações contratuais estabelecidas entre um nacional e um estrangeiro, será regulada pela Legislação do proponente, não estando, portanto, esta relação jurídica regulada ou sujeita as Legislações Consumeristas Brasileiras.

Sendo assim, percebe-se que as relações de comércio eletrônico internacional devem ser reguladas pelas disposições e cláusulas contratuais estabelecidas pelo fornecedor internacional. Dessarte, ser lícita a cláusula de contrato eletrônico internacional, cujo fornecedor esta sediado na Califórnia e o adquirente no Brasil, que prevê a restrição da Responsabilidade Civil, contrariando a disposição do art. 51, I, da Lei 8.078/90, ao dispor:

Art. 51 – " São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos que:"

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos..."".

Face às disposições da LICC em seu art. 9º, § 2º:

"Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a Lei do país em que se constituírem...". Parágrafo 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente."".

Sendo assim, é necessário tomar bastante cuidado ao celebrar contratos de fornecimento com organismos ou empresas domiciliadas em outros países que face aos fatores da globalização, possuindo como um dos aspectos de difusão a internet, não possuindo em termos práticos, fronteiras, em face de sua natureza global, transnacional, ignorando ou transferindo para segundo plano o princípio constitucional da territorialidade, no caso do Brasil, desafia e torna sem sentido alguns princípios constitucionais como o de soberania, devido esses fatores que muitas vezes passam despercebidos ou não observados pelos cybercontratantes, é o caso do provedor de correio eletrônico internacional o HOTMAIL, com bastante atuação virtual no Brasil, apesar de não possuir estabelecimento sede (física) no aludido território, podendo em seu contrato de prestação de serviços inserir cláusulas restritivas de sua responsabilidade civil, quanto à violação de correspondência, sendo estas totalmente válidas, pois devem atender a legislação do país onde esta estabelecido tal empreendimento e em prejuízo da Constituição Federal Brasileira, art. 5º, X, e, por conseguinte da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor).

No que refere a invasão, o cliente ou consumidor poderá ser atingido de diversas formas, sendo infringidos diversos direitos assegurados pela Lei 8.078/90, podendo abranger os seguintes direitos sem prejuízo de outros que podem ser violados:

"A interceptação de mensagens encaminhadas através de e-mail;

A colheita não autorizada de dados pessoais e confidenciais do consumidor;

A utilização de senhas de acesso a determinados serviços em ambientes de internet;

A interceptação de dados relativos a cartões de crédito e /ou cartões bancários;

A efetiva aquisição de produtos ou serviços com dados interceptados;

A apropriação da imagem virtual da pessoa, criando-se uma "persona" com todos os dados que se coletou desta em ambiente de internet.

A apropriação de documentos encaminhados através de e-mail;

A divulgação não autorizada em ambiente de rede de dados e documentos pessoais e do consumidor;

A mercancia das informações, dados e documentos coletados;

A destruição ou inutilização de softwares e/ou hardware decorrente de aspectos da invasão (vírus, ondas magnéticas etc.). "(2).

Esses são apenas algumas das formas de violação dos direitos do consumidor em virtual store, que aliadas às demais causas citadas, fazem partes de uma relação que cresce a cada dia a medida em que aumenta a utilização da internet como meio de fornecimento de produtos e serviços, e como meio publicitário empresarial.

Website em conformidade com o código do consumidor

Os requisitos jurídicos para a regularidade de estabelecimento virtual destinado a fornecimento de bens de consumo exigidos pela Lei 8.078/90 estão dispostos no art. 31 do referido Diploma Legal, que embora não seja direto dispõe de forma genérica sobre o tema ao dispor:

"A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas claras e precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como, sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".

Outras características que obrigatoriamente devem conter os WEBSITES dizem respeito a obrigatoriedade de constar a correta identificação do fabricante do produto, bem como, seu endereço, nos impressos escritos ou magnéticos utilizados na transação comercial, conforme disposição do art. 33 do Código do consumidor.

Caso sejam inobservados esses requisitos exigidos pelo CDC esta o titular do estabelecimento virtual sujeito às penalidades estabelecidas no referido Diploma, variando em conformidade com as circunstâncias ou dispositivos violados, principalmente quanto às informações ou publicidades veiculadas de forma imprecisa, transmitida por qualquer meio de comunicação com relação a produtos ou serviços ofertados ou apresentados, obrigando o agente veiculador dessas informações a cumprir o contrato de forma a beneficiar o consumidor, sendo este o entendimento do preceito regulado no art. 47 da Lei 8.078/90. Sendo este o caso de consumidor que solicita a uma loja de departamento que fornece através de WEBSITE, uma calça jeans de determina da marca e não disponha da marca solicitada, poderá substituí-la por outra de marca diferente sem, no entanto relatar o fornecedor se haverá ou não pagamento de diferença em caso de divergência no preço das marcas, devendo este fato ser interpretado de modo a favorecer o consumidor.

Outra questão importante diz respeito às informações veiculadas na página eletrônica serem inverídicas, tem-se a ocorrência de vício de fornecimento que deve ser sanado da seguinte forma, cabendo a escolha ao consumidor:

" – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível";

a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

o abatimento proporcional do preço". (3)

Sendo considerados impróprios os serviços que não atendam aos fins a que se destinam ou que não atendam as normas de prestabilidade as ISSO 9000. De forma que o estabelecimento virtual destinado aos consumidores deve apresentar informações sobre os produtos de forma objetiva de fácil compreensão, facilitando desta feita a interação entre os cybercontratantes.

Fato relevante que merece explicação diz respeito ao Hipertexto, que dificulta a visualização dos internautas (adquirentes) que efetuam transações de consumo, nestes casos as informações envolvidas em tais transações serão consideradas como se não tiverem sido prestadas ou fornecidas. Também deve o titular de WEBSITE de consumo, observar quando fornecer substancias perigosas ou de uso controlado pelo estado, a respectiva advertência sobre esta qualidade da substancia, sob pena de ser responsabilizado por acidentes causados pela indevida utilização destes produtos e sendo estas informações de obrigação do fabricante e em sendo este internacional será responsabilizado o fornecedor ou representante nacional daquele produto desde que esteja envolvido na cadeia de fornecimento.

O Website de consumo como canal publicitário.

As disposições do Código do Consumidor referentes a publicidade no ambiente virtual equipara-o a canais de televisão, rádio, outdoors, entre outros mecanismos publicitários, tendo em vista que o anunciante e não o veículo de comunicação deve responder civil, penal e administrativamente pelos informes publicitários que promover, deduzindo-se este preceito do estabelecido na Legislação Consumerista em seus artigos 36, parágrafo único e 37 ao disporem respectivamente:

"A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente a identifique como tal".

Parágrafo Único – O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

"É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva".

Ressalta-se, ainda, que o Provedor Hospedeiro não será responsabilizado pelas informações contrárias aos dispositivos supra exceto quanto a publicidade de seus próprios serviços ou produtos ou pela ocorrência de vícios no fornecimento, quando equipara-se em termos de responsabilidade ao estabelecimento virtual nos termos da Lei 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do consumidor).

Ainda, com relação aos vícios pode-se citar MARIA HELENA DINIZ, invocando suprimentos de ORLANDO GOMES (4) CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, acentua que o fundamento da responsabilidade do alienante pelos chamados "vícios redibitórios" repousa no princípio de garantia demonstrando que esse predicado desfavorável do produto ou da "coisa" é o defeito no objeto "que não presta a seu uso natural ou que não guarda paralelismo com o valor da aquisição".(5)

Assim, defeito significa imperfeição, devendo-se entende-lo como vício do produto, todo defeito intrínseco, oculto ou aparente, como também aqueles defeitos extrínsecos resultantes da falta de qualidade do produto ou serviço que comprometa a sua eficiência e/ou prestabilidade.

Fato que também necessita de elucidação diz respeito às disposições contidas no artigo 49 do CDC

"O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio".

Parágrafo Único – Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, sendo devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados".

Do disposto neste aduz-se quanto às relações de consumo ocorridas em estabelecimento virtual (WEBSITE), a sua não aplicabilidade exceto nos casos em que o cybercomerciante faça uso de práticas comerciais abusivas e agressivas, ou seja, técnicas de marketing agressivo, como geralmente ocorre no chamado "time-sharing", em que o vendedor insiste nas vantagens da aquisição do produto ou serviço, de modo a impor ao consumidor a aquisição quando esta não era a sua intenção inicial. Justifica-se a não aplicação do direito de arrependimento nas transações nos estabelecimentos eletrônicos (WEBSITES e HOMEBANKS), por serem as mesmas entendidas como efetuadas dentro do estabelecimento do comerciante e não "fora" como deixa explicito no artigo supra, pois o consumidor dirige-se até o endereço eletrônico do fornecedor e lá decide pela aquisição ou não dos produtos e serviços por ele ofertados. Não devendo ser confundidas as relações jurídicas reguladas no art. 49 da Lei 8.078/90, com as contidas nos artigos 18, 19 e 20 do mesmo Diploma Legal, pelas justificativas contidas na citação de MARIA HELENA DINIZ, supra pág. 07. Não sendo, correta a posição doutrinária que sustenta as transações realizadas no WEBSITE, como entre ausentes, pois são semelhantes aos negócios jurídicos celebrados através do telefone.

Conclusão

Logo, verifica-se que apesar de não dispor de forma específica sobre Comércio Eletrônico, tem-se que a Lei 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) pode perfeitamente ser aplicada as relações jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente virtual, desde que o consumidor tome as devidas cautelas no momento da contratação de fornecimento de produto ou serviço, com relação a regularidade do WEBSITE, bem como, se o mesmo atende aos requisitos jurídicos exigidos pela legislação nacional e no caso de estabelecimento eletrônico internacional, ter a consciência de que aquele negócio jurídico, a partir da aceitação da oferta será regulado pela legislação do país do fornecedor e consequentemente das possíveis restrições que este fornecedor poderá efetuar no que tange a Responsabilidade Civil do mesmo, por força do art. 9º , da Lei de Introdução ao Código Civil. Mas quanto às relações estabelecidas dentro do nosso território devem respeitar a Lei Consumerista.

Faz necessária, a criação de mecanismos capazes de dotar o Poder Judiciário do Conhecimento Técnico adequado as inovações tecnológicas surgidas e a surgir, primeiramente, seria interessante que fossem treinados peritos especializados em Comércio Eletrônico, visando principalmente decifrar e descobrir as fraudes que ocorrem no mundo virtual e tentar identificar os causadores dos prejuízos, evitando que maus comerciantes e maus consumidores, ou até mesmo as duas partes sejam prejudicadas pela ação de hackers e também dos crakers, que utilizam o mundo virtual para praticarem crimes contra consumidores que em sua maioria estão desprotegidos não no aspecto legislativo, mas no aspecto prático da contratação, face a forma como a tecnologia tem mudado suas vidas, sem que tenham oportunidade de defenderem-se devido a falta de segurança das transações eletrônicas, é necessário o desenvolvimento de um ambiente seguro para que as partes envolvidas nas celebrações contratuais sejam baseadas no fator confiança que sempre foi uma marca da atividade mercantil e do mundo das obrigações não importando se civis, mercantis ou de consumo.

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Referências Bibliográficas

BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor e Legislação correlata. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições técnicas, 1999.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 3, São Paulo: Saraiva, 2000.

DE LUCCA, Newton et al. (coord.) Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000.

GRECO, Marco Aurélio; Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Direito e Internet. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Internet: o direito na era virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SILVA JUNIOR, Ronaldo Lemos da; WAISBERG, Ivo (org.). Comércio Eletrônico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

STOCO, Joel Dias; FIGUEIRA JÚNIOR, Rui. Responsabilidade Civil do Fabricante e Intermediários por Defeitos de Equipamentos e Programas de Informática. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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(1) Fabio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, Saraiva, São Paulo, 2000, vol. 3, pág. 42.

(2) Newton de Lucca/Adauberto Simão Filho, Direito § Internet Aspectos Jurídicos Relevantes, São Paulo Edipro, 2000 1º Edição, pág. 104.

(3) Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, art. 20, incisos.

(4) ORLANDO GOMES, Contratos, Forense, Rio de Janeiro, 4 ed. 1976, p. 108.

(5) CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Instituições de dereito civil, Forense, Rio de Janeiro, 4 ed., 1978, p.104.

(6) MARIA HELENA DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, Saraiva, São Paulo, 11 ed., 1996, 3º vol., p. 108.