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Artigos, Pareceres, Memoriais e Petições Contratação de servidores para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
Sumário: 1 - Intróito. 2 - Previsão constitucional. 3 - A Lei n° 8.112, de 1990. 3.1 - Locação de serviços: autonomia. 3.2 - Subordinação ou dependência. 3.2.1 - Contrato de trabalho. 3.2.2 - Vínculo institucional com o Estado. 4 - As Leis nos 8.745, de 1993, e 9.849, de 1999. 4.1 - Derrogação da Lei no 8.112, de 1990. 4.2 - Orientação publicística. 5 - Implicações do liame estatutário. 5.1 - Competência jurisdicional. 5.2 - Direitos dos servidores temporários. 5.3 - Prorrogação dos contratos. 6 - Resumo e conclusões. Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, dispõe a Constituição de 5 de outubro de 1988, em seu art. 37, inciso IX (Capítulo VII do Título III - Da Administração Pública), que poderá ser efetuada contratação de pessoal por tempo determinado, observando-se critérios e condições a serem estabelecidos em lei. Não quis o legislador constituinte esclarecer a priori o caráter e os lineamentos do regime jurídico aplicável às relações desenvolvidas entre o servidor e o Estado, restringindo-se a formular uma hipótese, sem precisar as suas manifestações concretas e os elementos individualizadores das normas pertinentes aos direitos e deveres de ambas as partes. A regulamentação dessa matéria, empreendida por lei ordinária, em obediência à recomendação constitucional, vem, ainda, suscitando intensa polêmica, sobretudo no que concerne aos aspectos caracterológicos emergentes do padrão normativo que hoje incide sobre as contratações excepcionais de pessoal temporário por parte da Administração Pública. É, justamente, em torno deste objeto que se circunscrevem os presentes comentários. A Constituição brasileira de 24 de janeiro de 1967 foi pioneira ao abordar o tema: previu, no art. 104, a possibilidade de admissão temporária de servidores para execução de obras ou contratação de pessoal para exercício de funções de natureza técnica ou especializada, aplicando-se-lhes os ditames da legislação trabalhista. O art. 106 da Emenda Constitucional no 1, de 17 de outubro de 1969, ratificou, por sua vez, tal permissão, esclarecendo, entretanto, que o "regime jurídico dos servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada" seria estabelecido em lei especial. Finalmente - como já se aludiu - a Constituição de 1988, no art. 37, inciso IX, prestigiando o critério da Emenda no 1 de 1969, legitimou e submeteu à regulamentação de lei ordinária "os casos de contratação por tempo determinado para atender a necsssidade temporária de excepcional interesse público". O texto do mencionado artigo é, in verbis, o seguinte: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público." Não há, portanto - reitere-se - na Constituição atualmente em vigor, qualquer referência ao modelo normativo aplicável àquela contratação, modelo este que, identificando a espécie de vínculo formado entre os contratantes, particularize o campo do Direito onde se travam as relações entre a Administração Pública e seus contratados. 3.1 - Locação de serviços: autonomia Em defluência do referido preceito constitucional, a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, reafirmou, através do seu art. 232 (posteriormente revogado pela Lei 8.745/93), a admissibilidade da contratação de pessoal temporário, explicitando a forma de instrumentalização do acordo de vontades firmado entre o servidor e o Estado: "Art. 232. Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado, mediante contrato de locação de serviços" (destacamos). Ocorre que, ao indigitar a locação de serviços (disciplinada pelos arts. 1.216 a 1.236 do Código Civil - Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916) como modalidade contratual prevalente nos casos de prestação temporária de trabalho, o legislador direcionou para o campo do Direito Civil a regência da matéria, orientação que, desde logo, se mostrou inteiramente esdrúxula. Com efeito, a caracterização de uma espécie de contrato a ser celebrado, em qualquer hipótese (e não apenas na de prestação temporária de trabalho), depende das especificidades que permeiam as relações entre as partes, tendo em vista a execução do seu objeto pelo contratado, bem como a respectiva contraprestação pecuniária pelo contratante. O contrato de locação de serviços pressupõe que o locador não esteja subordinado, do ponto de vista jurídico, ao locatário, executando suas tarefas com certa autonomia, independência, liberdade, id est, isento da obrigação de se submeter estritamente às normas ditadas pelo requisitante da mão-de-obra. Essa autonomia, independência, liberdade de fazer, com suas restrições naturais, é o punctum saliens da locação de serviços, contrastando com o estado de subordinação ou dependência, que marca uma posição hierarquicamente inferior daquele que trabalha, e - como se verá a seguir - dá origem a outros institutos jurídicos ou relações jurídicas, de caracteres bem pronunciados. 3.2 - Subordinação ou dependência A subordinação ou dependência pode configurar um contrato de trabalho ou um vínculo institucional com o Estado: contrato de trabalho quando a atividade laboral é exercida em favor de pessoa de direito privado ou do Estado como parte envolvida diretamente na relação jurídica, vale dizer, o Estado-sujeito-de-direitos; e vínculo institucional com o Estado quando este aparece como ente investido de potestade, ou seja, Estado-ordem jurídica. Quanto às relações ordenadas pelo Direito do Trabalho, não há dúvida de que a subordinação continua sendo sua característica fundamental, muito embora venha-se difundindo, no âmbito das empresas, a teoria da "gerência participativa", segundo a qual o empregado deve atuar como gerente de si mesmo, comprometido com os resultados do seu trabalho e da organização como um todo. Douglas McGregor se refere a esse estilo gerencial baseado, sobretudo, na descentralização e na delegação, que visam a "(...) libertar as pessoas do excessivo controle de algumas organizações tradicionais, permitindo-lhes certo grau de liberdade para dirigirem suas tarefas, assumirem responsabilidades e satisfazerem as suas necessidades egoísticas".(1) Assim, não obstante o fato de a moderna Administração de Recursos Humanos sinalizar na direção da crescente autonomia do empregado para conceber seus próprios métodos de trabalho, a subordinação ainda constitui o traço medular que diferencia o pacto laboral dos contratos afins, inclusive do contrato de locação de serviços, que alguns autores, como Cunha Gonçalves,(2) preferem chamar de contrato de prestação de serviços. Colhe-se do magistério de Arion Sayão Romita que: "Em razão do contrato de trabalho, o sujeito trabalhador se obriga a prestar a própria atividade em favor de outro sujeito - o empregador - em posição de dependência e mediante retribuição. A subordinação ou dependência caracteriza, portanto, o contrato de trabalho e o distingue dos demais tipos de ajuste em que existe prestação de trabalho." (3) Outro não é o entendimento jurisprudencial, que muito bem se reflete no seguinte acórdão: "O traço distintivo entre o contrato de locação de serviços e o contrato de trabalho é a autonomia da vontade, que resguarda o locador de serviços da dependência hierárquica e econômica. Se o contrato deixa nítida essa dependência, há contrato de trabalho, que pode ser por tempo determinado, cabendo, na rescisão, o pagamento das férias, do 13° salário e do repouso remunerado - TFR - Ac. un. 3ª T - RO 6.899 - DF - Rel. Min. Carlos Madeira - Banco Central do Brasil vs Augusto Cesar Ladeira - DJ n° 50, 8/8/85, pág. 12.470." (4) 3.2.2 - Vínculo institucional com o Estado É inegável, também, que a subordinação se caracteriza como elemento basilar do vínculo institucional com o Estado. Corresponde ao dever de obediência do servidor, requisito essencial para o bom desempenho de seus encargos e regular funcionamento dos serviços públicos. O poder de comando, reverso da subordinação, é, aqui, atributo do Estado como titular de capacidade jurídica de direito público e não de direito privado. Hely Lopes Meirelles torna claro esse aspecto: "O dever de obediência impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que informa toda organização administrativa. Por esse dever não está o servidor obrigado a cumprir mecanicamente toda e qualquer ordem superior, mas, unicamente, as ordens legais. E por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com objetivos lícitos. Tanto o cumprimento de ordem manifestamente ilegal como o descumprimento de ordem legal acarretam para o servidor responsabilidade disciplinar e criminal (CP, art. 22), conforme seja a lesão causada à Administração ou a terceiros." (5) No caso dos professores substitutos, verbi gratia, a atividade que desenvolvem é tipicamente subordinada, eis que se acham, sempre, submetidos ao poder de comando de quem os contrata, ou seja, ao poder de determinar (por meio de ordens mais ou menos amplas) o conteúdo e a forma da prestação de trabalho. A subordinação dos professores, em geral, se traduz na obrigação de cumprir os preceitos inscritos no Regimento da entidade de ensino onde ministram suas aulas, devendo, especialmente, observar programas, horários, rotinas administrativas, participar de reuniões, comparecer a eventos, etc. A relação contratual entre esses profissionais e a instituição a que se vinculam não é, portanto, como impunha a Lei 8.112/90, de natureza locatícia: os fatos podem mais que as estipulações legais, quando estas se distanciam da realidade. A menos que se interpretasse a referência ao contrato de locação de serviços, ínsita no art. 232 da Lei 8.112/90, como alusão ao gênero locativo do qual é espécie o contrato de trabalho, envolvendo as várias relações jurídicas em que o exercício de certa atividade constitui a prestação de um dos contratantes. Aí sim prevaleceriam, coerentemente, os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho acerca dos contratos por prazo determinado, notadamente os arts. 443, §§ 1o e 2o, mutatis mutandis, 445, 451 e 452, que se ocupam da caracterização, validade, prorrogação e sucessão (recontratação) atinentes àquela figura pactual. 4 - As Leis nos 8.745, de 1993, e 9.849, de 1999 4.1 - Derrogação da Lei no 8.112, de 1990 Foi nesse contexto que a Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, veio revogar os arts. 232 a 235 da Lei 8.112/90 (Título VII, Capítulo Único - Da Contratação Temporária de Excepcional Interesse Público). E, ao fazê-lo - como não podia deixar de ser - expungiu do corpo de normas referentes ao assunto a obrigatoriedade de se atribuir às contratações o caráter específico de locações de serviços. Essa oportuna supressão mereceu de Ivan Barbosa Rigolin o seguinte registro: "Os arts. 232 a 235, que compunham este Capítulo Único, foram revogados pela Lei n° 8.745, de 9 de dezembro de 1993 (art. 18), vigente na data de sua publicação (DOU, 10 dez. 1993). Com a medida o legislador federal corrige uma das mais gritantes falhas da L. 8.112 - autêntico aleijão legislativo denunciado com veemência nas duas edições anteriores - revogando artigos que jamais poderiam ter sido escritos, sobretudo em foro de um estatuto de servidores públicos como é a L. 8.112. A Lei n. 8.745, de 1993, extirpou do texto da L. 8.112 o canhestro e esdrúxulo disciplinamento que ali existia (arts. 232 a 235) de contratos de locação de serviço, regidos pelo Código Civil, para suprir necessidades temporárias de excepcional interesse público, conforme admitido - de outro modo, por certo, como agora se deu - pela Constituição, art. 37, IX, e agora disciplinou aceitavelmente a matéria, fora e longe desta L. 8.112." (6) À referida Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, seguiram-se várias Medidas Provisórias, alterando-lhe os arts. 2o a 7o e 9o, sem, todavia, comprometer a sua essência. Dessas MPs, importa realçar a de no 1.887-46, de 24 de setembro de 1999, que originou, por conversão, a Lei no 9.849, de 26 de outubro de 1999. Cabia, então, à própria Lei 8.745/93 - de acordo com o art. 37, inciso IX, da Constituição - definir a natureza da relação estabelecida entre o servidor contratado e a Administração Pública, para atender à prefalada "necessidade temporária de excepcional interesse público". Em se tratando de relação subordinada, isto é, de relação que comporta dependência jurídica do servidor perante o Estado, duas opções se ofereciam: ou a relação seria trabalhista, agindo o Estado iure gestionis, sem usar das prerrogativas de Poder Público, ou institucional, estatutária, preponderando o ius imperii do Estado. Melhor dizendo: o sistema preconizado pela Carta Política de 1988 é o do contrato, que tanto pode ser trabalhista (inserindo-se na esfera do Direito Privado) quanto administrativo (situando-se no campo do Direito Público). Daí ter afirmado Joaquim Castro Aguiar, reportando-se à mesma alternativa que se manifestara à época da Emenda Constitucional no 1, de 1969: "A lei especial dirá em qual dos dois regimes o servidor será inscrito. Em sendo contrato administrativo, o contrato será incluído na categoria de extraordinário. Em sendo contrato no regime da CLT, aplicar-se-á a legislação trabalhista." (7) No mesmo diapasão, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena - referindo-se à ultrapassada Lei 6.185, que, em condições idênticas às da atual Lei 8.745/93, deu execução ao preceito do art. 106 da Emenda Constitucional no 1, de 1969 - acentuava que de duas uma: ou se adota o regime próprio dos servidores públicos ou se enreda no sistema da legislação trabalhista. E concluía, peremptoriamente: "Em suma, não há meio-termo, não há entrecruzamentos amaciadores, assim como não há figuras fora de um ou de outro estatuto: o do funcionário e o do empregado." (8) Uma solução intermediária não deixa, entretanto, de ser legítima. Pode-se, com certeza, abonar um sistema híbrido, eclético, no qual coexistam normas trabalhistas e estatutárias, pondo-se em contigüidade os vínculos privado e administrativo, no sentido de atender às exigências do Estado moderno, que procura alcançar os seus objetivos com a mesma eficácia dos empreendimentos não-governamentais. De fato, a regulamentação prevista na Carta Magna de 1988, a exemplo do que se verificara no tocante ao Texto Fundamental de 1969 - conforme ensinamento de Arion Sayão Romita - pode estabelecer uma relação mista, ou seja, determinar que se apliquem aos contratados preceitos dos estatutos dos servidores públicos e das leis trabalhistas. (9) Antônio Álvares da Silva reforça essa idéia ao discorrer sobre a impossibilidade de se distinguir, no atual estágio da Administração Pública, entre o "funcionário servidor público" e o "empregado público", tendo em vista que "(...) o elemento publicístico e unilateral, característico da relação administrativa do funcionário com o Estado (teoria organicista), e o elemento volitivo, característico da relação contratual do empregado com a administração (teoria contratual), são fatores em permanente interatividade na relação jurídica do funcionário e do empregado com a Administração Pública". (10) Essa conjugação de regimes não escapou à análise percuciente de Odete Medauar: "(...) o contrato poderá ser regido pela CLT ou a própria lei estabelecerá o regime jurídico, podendo até determinar a aplicação, a tais servidores, de preceitos do Estatuto correspondente. Em nível federal, a Lei 8.745, de 09.12.1993, com as alterações trazidas pela Lei 9.849, de 26.10.1999, dispõe sobre essa contratação, inclusive determinando no art. 11 a aplicação, a tais contratos, de vários preceitos do Estatuto Federal." (11) De modo semelhante, expõe José dos Santos Carvalho Filho: "Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratação desses servidores. Assim dizendo, só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação funcional como de natureza contratual. Não obstante essa qualificação, a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário." (12) O que jamais se poderá acolher é a ocorrência de uma suposta relação civil (nem trabalhista, nem estatutária, nem trabalhista-estatutária), consubstanciada em contratos de locação de serviços (sob a égide do Código Civil), porque estes se ocupam da prestação de trabalho não-subordinado, estranho às situações de que cogita a Lei Maior promulgada em 1988. Por esse motivo, a Lei 8.745/93, quando dispôs, no seu art. 1o, a respeito da viabilidade das contratações, em caráter extraordinário, de pessoal por prazo determinado, adotou redação idêntica à do art. 232 da Lei 8.112/90, omitindo, porém, a expressão final "(...) mediante contrato de locação de serviços". Deixou, assim, de prever a forma obrigatória de pactuação regida pelos arts. 1.216 a 1.236 do Código Civil, por ser ela totalmente inajustável à espécie de labor desenvolvido pelo contratado, sob a direção e fiscalização do contratante; vale dizer, sob a dependência deste. Pois bem: diversos órgãos e entidades da Administração Pública, fazendo "tábula rasa" dessa orientação legal sobre a matéria, têm promovido a celebração de contratos de locação de serviços, para os efeitos de que trata a Lei 8.745/93, denominando-os, às vezes, paradoxalmente, de "Contratos Administrativos de Locação de Serviços". Tal diretriz - é claro - não faz sentido, desde que a Lei 8.745/93, intencionalmente, excluiu, das relações entre os contratados por prazo determinado e a Administração Pública, a figura da locação de serviços, a locatio operarum do Direito Romano, hoje destituída de qualquer conteúdo subordinativo. Na verdade, a Lei 8.745/93 submeteu as relações dos servidores temporários com o Estado aos princípios doutrinários e às normas positivas do Direito Administrativo, ou seja, ao regime jurídico-administrativo, posicionando, assim, tais relações no orbe do Direito Público (Staatsrecht), que tutela predominantemente os interesses estatais. Sobreleva, pois, o caráter publicístico da vinculação jurídica. (13) Tencionou o legislador, seguramente, preservar a dimensão do Estado como ordem jurídica, como sistema político ou lineamento de fins sociais expressa e juridicamente programados, e não apenas como sujeito de direitos, como parte, em suas relações jurídicas individuais.(14) Tal direcionamento resulta induvidoso, porque: 1o) Inexiste, no contexto da Lei 8.745/93, qualquer remissão categórica a normas de índole trabalhista (CLT e legislação complementar). 2o) Não se coadunam os preceitos da referida Lei com o espírito e a sistemática do Direito do Trabalho, que proclama a superioridade do interesse do trabalhador. 3o) O diploma legal sub exame se reporta, expressamente, a múltiplos artigos da Lei 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (art. 11). Destarte, a Lei 8.745/93 constitui verdadeiro apêndice, aditamento, acréscimo daquele Regime, que lhe deu origem ao transvazar para o texto mais minudente de um regulamento específico, com 18 artigos, as disposições timidamente consignadas em seus arts. 232 usque 235. 5 - Implicações do liame estatutário 5.1 - Competência jurisdicional Decorrência importante da condição de servidores públicos, que reveste os contratados por tempo certo (integrando o aparelho estatal e desenvolvendo atividade subordinada), é a definição da competência jurisdicional para conhecer e julgar as ações nas quais sejam partes. Convém frisar, en passant, que tal condição rejeita qualquer paralelo com a figura dos "colaboradores da Administração", pessoas alheias à estrutura do Estado, que exercem função pública, embora, às vezes, em caráter episódico. (15) Como servidores públicos, não resta dúvida, hoje, de que estão os contratados temporários sujeitos à jurisdição da Justiça Federal, apesar de o art. 114 da Constituição de 1988 ter provocado acirrada controvérsia ao estabelecer a competência da Justiça do Trabalho para "(...) conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União (...)". Os defensores da competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar as ações em que são partes os servidores estatutários argumentavam que a Lei 8.112/90 havia previsto, expressamente, em seu art. 240, o seguinte: "Art. 240. Ao servidor público civil é assegurado, nos termos da Constituição Federal, o direito à livre associação sindical e os seguintes direitos, entre outros, dela decorrentes: (...) d) de negociação coletiva; e) de ajuizamento, individual e coletivamente, frente à Justiça do Trabalho, nos termos da Constituição Federal." Ocorre que, em ação movida perante o Supremo Tribunal Federal, a Procuradoria Geral da República argüiu a inconstitucionalidade daqueles dispositivos, sendo o pleito, finalmente, acolhido pelo Excelso Pretório, para declarar inexistente o direito do servidor público civil de negociar coletivamente, bem como de promover qualquer demanda na esfera da Justiça do Trabalho. Sobre o assunto, vale recorrer à precisa informação de Wagner Giglio: "A Suprema Corte, tendo como relator o Min. Carlos Velloso, se pronunciou, inicialmente, apenas sobre a medida cautelar requerida nessa ação, acolhendo-a parcialmente para suspender, até julgamento do mérito, a aplicação da letra d (que previa o direito de negociação coletiva) e das palavras ‘e coletivamente’, insertas na redação da letra e do art. 240 da Lei n° 8.112. Em 13 de novembro de 1992, finalmente, o STF julgou o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (n. 492-1), acolhendo-a para declarar a inconstitucionalidade das alíneas d e e do art. 240 da Lei n° 8.112 - DJU de 16/11/92, pág. 21038." (16) Anteriormente, já se pronunciara, no mesmo sentido, Arion Sayão Romita, segundo o qual a competência para apreciar litígios de servidores públicos sob o regime estatutário não pode ser atribuída à Justiça do Trabalho, porque o vínculo entre os sujeitos da relação processual não é de natureza trabalhista, valendo a afirmação para ente de qualquer nível administrativo: administração direta, autárquica ou fundacional. (17) De tudo isso, Amauri Mascaro Nascimento, com a argúcia de sempre, extrai as seguintes ilações: "Primeira, a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar dissídios individuais e coletivos do pessoal regido pela Lei n° 8.112/90, sendo a competência da Justiça Federal, por se tratar de regime basicamente estatutário, o que se aplica ao pessoal da administração direta, autárquica e fundacional. Segunda, também será a Justiça do Trabalho incompetente para decidir litígios de pessoal estatutário nas esferas estadual e municipal; todavia, continuará competente em se tratando de pessoal celetista. Terceira, se o Estado Federado ou o Município instituírem regime único celetista, a competência será da Justiça do Trabalho; porém, se o regime for estatutário, ou até mesmo preponderantemente estatutário, a competência será da justiça comum estadual." (18) 5.2 - Direitos dos servidores temporários Além do aspecto relativo à competência jurisdicional, vários outros devem ser ainda examinados, embora à vol d’oiseau, considerando-se a natureza das relações jurídicas que os servidores temporários mantêm com a Administração Pública direta, indireta, autárquica ou fundacional pública. Dos direitos que o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos ou aos servidores públicos civis - como bem acentua Diogenes Gasparini - alguns derivam de leis, enquanto outros decorrem diretamente da Constituição Federal. Entre os primeiros, sobressaem as férias, as licenças, os adicionais e as gratificações; entre os últimos, contam-se a vitaliciedade e a inamovibilidade.(19 ) No que concerne aos servidores temporários, o art. 11 da Lei 8.745/93 discrimina, pormenorizadamente, as normas do regime jurídico da Lei 8.112/90 aplicáveis às suas relações com o Estado. Essas normas são as que, no conjunto dos 253 artigos daquele documento, se coadunam com as características sui generis do trabalho por tempo determinado. Elas dizem respeito, grosso modo, a: ajuda de custo, diárias, gratificação natalina, adicionais de insalubridade, periculosidade e atividades penosas, adicional por serviço extraordinário, adicional por trabalho noturno, férias (adicional e abono), direito de petição, etc. Leve-se em conta, porém, que não só os dispositivos do regime estatutário (Lei 8.112/90) devem incidir sobre as aludidas relações entre servidores temporários e Estado, mas todos aqueles contidos no âmbito do Direito Público, ou Direito Administrativo em particular, que não sejam incompatíveis com a forma de prestação de serviços sujeita a predeterminação de tempo. É o caso, por exemplo, dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais pelo art. 7o da Constituição e estendidos aos servidores públicos pelo art. 39, § 2o, do mesmo diploma, tais como: salário mínimo, irredutibilidade do salário, licença à gestante, licença-paternidade, etc.; e por legislação especial, como a atinente ao PIS-PASEP (Lei Complementar no 26/75, etc.). 5.3 - Prorrogação dos contratos Por derradeiro, impõe-se uma referência ao princípio da improrrogabilidade das contratações de pessoal temporário pela Administração Pública, princípio este sacramentado no art. 4o, caput, da Lei 8.745/93 (alterado pelo art. 1o da Lei 9.849/99), cuja redação, ipsis litteris, é a que se segue: "Art. 4° As contratações serão feitas por tempo determinado e improrrogável, observados os seguintes prazos: I - seis meses, nos casos dos incisos I e II do art. 2° ; II - até vinte e quatro meses, nos casos dos incisos III e VI, alíneas "b" e "e", do art. 2° ; III - doze meses, nos casos dos incisos IV e VI, alíneas "c", "d" e "f", do art. 2° ; IV - até quatro anos, nos casos dos incisos V e VI do art. 2° ." Exceções a esse princípio da improrrogabilidade acham-se consignadas nos parágrafos 1o a 7o do mesmo artigo. É importante, para devida avaliação, que se reproduzam os termos dos parágrafos em causa: "Art. 4° (...) (...) § 1° Nos casos dos incisos III e VI, alínea "b", do art. 2° , os contratos poderão ser prorrogados desde que o prazo total não exceda vinte e quatro meses. § 2° Nos casos dos incisos V e VI, alínea "a", do art. 2° , os contratos poderão ser prorrogados desde que o prazo total não ultrapasse quatro anos. § 3° Nos casos dos incisos IV e VI, alíneas "e" e "f", do art. 2° , os contratos poderão ser prorrogados pelo prazo de até doze meses. § 4° Os contratos de que trata o inciso IV do art. 2° , celebrados a partir de 30 de novembro de 1997 e vigentes em 30 de junho de 1998, poderão ter o seu prazo de vigência estendido por até doze meses. § 5° No caso do inciso VI, alínea "g", do art. 2° , os contratos poderão ser prorrogados desde que o prazo total não ultrapasse oito anos. § 6° No caso do inciso VI, alínea "d", do art. 2° , os contratos poderão ser prorrogados desde que o prazo total não ultrapasse vinte e quatro meses, salvo os contratos vigentes, cuja validade se esgote no máximo até dezembro de 1999, para os quais o prazo total poderá ser de até trinta e seis meses. § 7° Os contratos dos professores substitutos prorrogados com base no inciso III deste artigo poderão ser novamente prorrogados, pelo prazo de até doze meses, desde que o prazo final do contrato não ultrapasse 31 de dezembro de 2002, e tenha sido aberto processo seletivo simplificado, com ampla divulgação, sem a inscrição ou aprovação de candidatos." Em primeiro lugar, as normas acima transcritas se revelam contraditórias: no art. 4o, caput, da Lei 8.745/93, afirma-se, de modo taxativo, que os contratos serão "improrrogáveis", enquanto nos parágrafos 1o a 7o da mesma disposição admite-se que tais contratos sejam "prorrogados". As exceções passam a ser regra. Aliás, as diretrizes inclusas na legislação em foco sobre o elastecimento dos prazos contratuais chegam a ser bizarras, de tão confusas que se mostram. A falta de ordem ou método do legislador é realmente clamorosa. Quanto à possibilidade de renovação, e não prorrogação, dos contratos temporários - vale dizer, da celebração de novos contratos com o mesmo servidor (renovar é fazer outra vez, ou restabelecer algo já extinto) - vincula-se à circunstância de que trata o art. 9o, inciso III (in fine), da Lei 8.745/93: "Art. 9° O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá: (...) III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos vinte e quatro meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo na hipótese prevista no inciso I do art. 2° , mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5° ." O inciso I do art. 2° da Lei 8.745/93 refere-se às "situações de calamidade pública" e "surtos endêmicos". Para essas situações, a precitada Lei restringe a vigência dos contratos a seis meses (art. 4o, inciso I), não falando em prorrogação; mas admite que os mesmos sejam renovados. Assim sendo, a legislação deixou in albis a possibilidade de prorrogação dos contratos celebrados em decorrência daqueles flagelos, prevendo, tão-somente, a hipótese de renovação, ou renovamento. Ante a omissão, é de se entender que, na sistemática da legislação em exame, as duas figuras - prorrogação e renovação - tenham, inusitadamente, igual sentido... De resto, cabe uma crítica ao fato de se proibir, peremptoriamente, a recontratação de prestador de serviços temporários "antes de decorridos vinte e quatro meses do encerramento do contrato anterior", como prescreve o art. 9o, inciso III, da Lei 8.745/93, supratranscrito. Os prazos estabelecidos para as diversas modalidades de prestação de serviços temporários impuseram um limite a sua duração. E esta duração há de prevalecer caso persista a necessidade de "excepcional interesse público", que recomende a manutenção de servidores já contratados, no exercício das respectivas funções. Vedar a permanência dos servidores por novos períodos, até que se complete o prazo máximo permitido em lei, constitui - além de flagrante despropério - uma solução antieconômica, por envolver a realização de dispendiosos e demorados processos de recrutamento e seleção de pessoal. Desde que a interpretação conduza a injustiça notória, revelando iniqüidade, incongruência, "(...) deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade".(20) Talvez por isso mesmo, os contratos que diferentes órgãos e entidades da Administração Pública vêm adotando não contêm cláusula proibitória de prorrogação ou renovação, subentendendo-se que o vínculo contratual não poderá ultrapassar o limite estatuído na legislação em vigor. Enfim, a exegese conducente ao resultado mais razoável, ajustando-se melhor aos intuitos do legislador, é aquela que admite como factível a dilação dos contratos de servidores temporários, desde que haja excepcional interesse público e que sejam observados os prazos máximos constantes da Lei 8.745/93. I - A Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, prevê, em seu art. 37, inciso IX, a possibilidade de contratação de pessoal por tempo determinado, "para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", conferindo ao legislador ordinário a atribuição de regular a matéria. II - Em cumprimento à determinação constitucional, a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Civis da União), estabeleceu, nos arts. 232 a 235, regras sumárias para que se implementasse aquele tipo de contratação, definindo, principalmente, os limites de sua admissibilidade. III - Ao fazê-lo, o diploma legal supracitado explicitou a forma que deveria revestir, obrigatoriamente, a contratação, ou seja, "mediante contrato de locação de serviços", posicionando na esfera do Direito Civil a relação jurídica entre o servidor temporário e o Estado. IV - Ocorre que esse requisito formal estava em desacordo com a realidade, pois o contrato de locação de serviços pressupõe autonomia do contratado na execução do seu trabalho, o que não acontece no caso do servidor temporário, cuja atividade se desenvolve sempre sob subordinação, vale dizer, sob as ordens do contratante, ou de seus prepostos. V - Finalmente, a Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, revogando os arts. 232 a 235 da Lei 8.112/90 e disciplinando minuciosamente o assunto, omitiu a referência, constante da Lei derrogada, sobre a forma de pactuação regida pelos arts. 1.216 a 1.236 do Código Civil (a Lei 8.745/93 foi alterada por sucessivas Medidas Provisórias, sendo a mais importante delas convertida na Lei no 9.849, de 26 de outubro de 1999). VI - Com essa omissão intencional à regência do Código Civil, e pelo teor de seus dispositivos, a Lei 8.745/93 submeteu o liame entre servidor temporário e Estado aos princípios e normas atinentes ao regime jurídico-administrativo (institucional, estatutário), inserindo tal liame no orbe do Direito Público, em especial do Direito Administrativo. VII - Como conseqüência dessa orientação legal, é inquestionável a competência da Justiça Federal para conhecer e julgar as ações em que são partes os servidores contratados por tempo determinado, considerando-se que o vínculo entre os sujeitos da relação processual é tipicamente de natureza administrativa. VIII - Na condição de servidores públicos, os contratados por tempo determinado têm seus direitos previstos no art. 11 da Lei 8.745/93, que se reporta a múltiplos dispositivos da Lei 8.112/90, não lhes sendo estendidos, em geral, os privilégios inerentes à legislação trabalhista. IX - Além dos direitos acima referidos, os servidores temporários, contratados sob a égide da Lei 8.745/93, fazem jus a todas as regalias asseguradas pelas normas de Direito Administrativo, desde que compatíveis com as características sui generis do trabalho por tempo determinado. X - Por último, os contratos de serviços temporários podem ser prorrogados ou renovados, em todas as hipóteses, quando persistirem as condições que lhes deram origem, observando-se os prazos máximos expressos, particularmente, no art. 4o da Lei 8.745/93, com as alterações provenientes da Lei 9.849/99. __________________________________ (1) Apud Idalberto Chiavenato. Recursos Humanos, Editora Atlas, 1986, pág. 77. (2) Apud Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações (2° volume), Editora Saraiva, 1959, pág. 195. (3) A Subordinação no Contrato de Trabalho, Editora Forense, 1979, págs. 91-92. (4) Luiz Carlos de Carvalho Cidade, O Servidor Público e a Jurisprudência Trabalhista, Edições Trabalhistas, 1991, pág. 84. (5) Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 2000, pág. 427. (6) Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, Editora Saraiva, 1995, pág. 353. (7) Apud Arion Sayão Romita, Servidores Públicos Temporários ou Contratados para Funções Técnicas ou Especializadas, Edições Trabalhistas, 1975, pág. 78. (8) O Contrato de Trabalho com o Estado, Editora LTr, 1975, pág. 138. (9) Servidores Públicos Temporários ou Contratados para Funções Técnicas Especializadas, cit., pág. 85. (10) Os Servidores Públicos e o Direito do Trabalho, Editora LTr, 1993, pág. 31. (11) Direito Administrativo Moderno, Editora Revista dos Tribunais, 2000, pág. 323. (12) Manual de Direito Administrativo, Editora Lumen Juris, 2000, pág. 439. (13) Apregoam a natureza administrativa do contrato a que se refere o art. 37, inciso IX, da Constituição: Antônio Augusto Junho Anastasia, Regime Jurídico Único do Servidor Público, Livraria Del Rey, 1990, págs. 95-96; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos na Constituição de 1988, Editora Lumen Juris, 1990, págs. 19-20; Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, Introdução ao Direito do Trabalho, Editora LTr, 1993, pág. 245; Toshio Mukai, Administração Pública na Constituição de 1988, Editora Saraiva, 1989, pág. 54. Fazendo parte dessa corrente doutrinária, enfatizam o caráter especial do regime jurídico administrativo: Alvacir Correa dos Santos, Contratação Temporária na Administração Pública, Genesis Editora, 1996, pág. 67; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Editora Atlas, 1994, pág. 355; Sérgio Luiz Barbosa Neves, Regime Jurídico Único e os Servidores Públicos, Editora Lumen Juris, 1991, pág. 28. Sustentam a natureza celetista da vinculação dos trabalhadores à Administração Pública: Adilson Abreu Dallari, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, Editora Revista dos Tribunais, 1992, pág. 124; Adriane de Araújo Medeiros, Marisa Tiemann, Neli Andonini e Rosana Santos Moreira, Contratação a Prazo Determinado na Administração Pública, in LTr - Legislação do Trabalho e Previdência Social, Editora LTr, ano 58, outubro de 1994, págs. 1191-1201; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 2000, pág. 223; Vera Regina Loureiro Winter, A Natureza da Contratação Prevista no Inc. IX do Art. 37 da CF/88, in Genesis - Revista de Direito do Trabalho, n° 25, janeiro de 1995, Genesis Editora, págs. 53-59. (14) Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, op. cit., pág. 8. (15) Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 2000, pág. 224. (16) Direito Processual do Trabalho, Editora LTr, 1995, pág. 85. (17) Repertório IOB de Jurisprudência, n° 11/91, junho de 1989, pág. 193. (18) Curso de Direito Processual do Trabalho, Editora Saraiva, 1998, págs. 198-199. (19) Direito Administrativo, Editora Saraiva, 1995, págs. 164-165. (20) Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 1951, págs. 205-206.
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