Panteão dos Clássicos

DAS RAZÕES DO APARECIMENTO DA APELAÇÃO EX – OFFICIO E SUA REGULAMENTAÇÃO NAS ORDENAÇÕES AFONSINAS (*)
Alfredo Buzaid

Sumário: 14. Razões do aparecimento da apelação ex – officio. 15. A lei de 12 de março e 1355: dúvidas quanto às hipóteses em que tinha lugar a apelação ex – officio. 16. Distinção entre delitos de ação pública e delitos de ação privada. 17. Em que casos podia apelar-se ex  officio nos sistemas das Ordenações Afonsinas.

14. A competência judicial para proceder ex – officio podia turbar o ânimo do magistrado, influir em seu espírito e mesmo criar nêle um tal estado que predispusesse a orientação da prova em determinado sentido. Com a imensa soma de podêres de que estava investido o juiz, a faculdade de iniciativa, se por um lado era um bem, porque zelava pelos superiores interêsses da sociedade na repressão do crime, por outro lado podia ser, nas mãos de uma judicatura menos imparcial, um perigoso instrumento de perseguição a inocentes. Não era possível que essa quase onipotência judicial ficasse sem um freio, ou sem um contrôle exatamente na época em que os reis portuguêses começaram a fazer leis gerais destinadas a fixar os direitos e as obrigações dos seus povos. Foi aí então que repontou mais uma vez o gênio lusitano para corrigir o rigor do princípio dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitório(1). Fê-lo criando a figura da apelação ex – officio.

15. Em lei de 12 de março de 1355 sôbre os feitos das injúrias foi ordenado: “E pera os ditos Juízes saberem como devem atempar estas appelaceeens, segundo os lugares honde Nós formos e a nossa Corte, honde se devem a livrar, e as partes as seguirem aos tempos que lhes elles assinarem; mandamos, que elles enviem todallas appelaceeens dos feitos de que alguns appellarem, ou elles polla justiça, em que algum for acusado por morte de homem ou de mulher, ou que pertença a Fidalgos, aos nossos Ouvidores do Crime”(2). Estava, portanto, na usança dêsse tempo, a apelação polla Justiça a El Rei, em cuja Côrte os Ouvidores do Crime a desembargavam(3). Surgindo, porém, dúvidas em que casos devia o juiz apelar polla Justiça, D. Afonso IV fêz lei de caráter geral, mandando que se aplicasse a todo o país: “Outra duvida aviam, por que nom sabiam quaees feitos ouvessem de tomar polla Justiça, nem appellar por ella; e porem alguns, por esto nom saberem, som emburilhados dos Corregedores; e se appellam, os Juizes d’appelaçom os condempnaram as custas, e corregimento aas partes; e em outros feitos, posto que sejam em reixa nova, e a parte nom acusa, ou perdoa, se nom appellam polla Justiça, condempnam aquelle, de que he querellado, ou lhe dam pena corporal(4).

16. Havia delitos, cuja apuração era feita mediante procedimento ex – officio; e delitos, cuja punição dependia de queixa do interessado. Nos primeiros, se os querelantes querem acusar e demandar, devem os juízes processar o feito até que dêem nêles livramento com direito. Mas, se não quiserem demandar, ou acusar, tais feitos deviam os juízes tomá-los pela Justiça e fazerem as acusações à custa dos queixosos, se tivessem bens; e, em caso contrário, à custa dos Conselhos, onde os crimes foram praticados. E, acabados êsses feitos, se as partes não apelarem, deviam os juízes apelar a El – Rei pela Justiça. E no caso em que se mostre que o queixoso agiu com malícia em obrigar o prêso, ou dar a querela, dizendo que foi dos casos de crime com procedimento ex – officio e se mostrar que foi reixa nova, apelará também o juiz; e assim achando, deve prender logo o queixoso e não soltá-lo até que haja o desembaraço da apelação(5). Para a instauração do procedimento oficial era preciso que houvesse querela jurada e testemunha nomeada, ou os juízes tivessem informação por inquirição devassa.

17. Em suma, as causas criminais eram ou públicas, ou particulares. As primeiras podiam ser intentadas por qualquer do povo, ou por inquirição devassa. As outras só podiam ser intentadas pelas partes ofendidas. A denúncia era a declaração do crime feita em juízo para se proceder contra o delinqüente por ofício da justiça. Ela só tinha lugar nos delitos que eram casos de devassa. Não tinha lugar a denúncia, nem a devassa nos delitos particulares(6). Apelava-se ex – officio não só nos casos de devassa, como também nos de querela, desde que o delito fôsse público. Êsse foi o princípio que subsistiu no direito das Ordenações Manuelinas e Filipinas.

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1 JOÃO MENDES JÚNIOR, Processo Criminal Brasileiro, I, pág. 83.

2 GAMA BARROS, História da Administração Pública, III, pág. 267.

3 Ord. Afonsinas, liv. V, tít. 58, nº 9.

4 Ord. Afonsinas, liv. V, tít. 58, nº 15 e 16. Os crimes, em que havia procedimento oficial, eram: de renegação de Deus e de Santa Maria, de traição, de heresia, de roubo, de morte, de estar com mulher de outrem, ou outra mulher que não fôr virgem, de ser sodomítico, ou alcovita, ou de ferir, ou doestar alguém, que tem ofício de justiça, ou de falsidade, ou de feitiçaria, ou de queimar, ou de pôr fogo em pão, ou vinho, ou outras coisas para acintosamente fazer dano, ou de furto, ou de cortar árvores alheias. Porém, se houve ferimento, ou doesto e as feridas não foram mortais, nem houve perda de membro, ou aleijamento e a parte ofendida, depois que fôr sã, lho perdoou e não quiser acusar, não o prenda o juiz; e se fôr prêso, solte-o, não procedendo oficialmente, nem apelando de tal feito (Ord. Afonsinas, liv. V, tít. 58, nº 13 e 17). A relação de delitos sujeitos a procedimento oficial foi ampliada por D. Afonso IV, incluindo-se entre êles o de lesa – Majestade, o de ferimentos dolosos, o de ferimento a pai, mãe ou outro parente até o quarto grau, ou sogro, ou padrinho; o que ferir alguém com quem viver, o de sacrilégio, ferindo em igreja, ou furtando nela ou fora dela coisa sagrada; o do forçamento de mulher virgem, o de adultério e o de viúva, que fizer pecado de fornísio (Ord. Afonsinas, liv. V, tít. 59, nº 7). 

5 PEREIRA E SOUZA, op. cit., par. 43 e 44; FERREIRA, Prática Criminal, part. 2, trat. 2, cap. 3.

6 FERREIRA, Prática Criminal, I, trat. III, cap. X, nº 10: “Nem se diga, que a Ord. de nosso Reyno não obriga, a que os juízes appellem por parte da justiça se não nos casos em que a querella tem logar; pois assim o declara a nossa Ord., liv. V, tít, 22, in princ., porque ainda que isto seja verdade, e a ley assim o manda, com tudo também nos casos crimes se deve appellar, quando delles se tira alguma devaça, ainda que o caso não seja de querella, como diz a ditta Ord. supr. in tit. 122, par. 4  ibi E bem assim todo o julgador appellará por parte da justiça se cada huma das partes não appellar, quando ao feyto de algu acusado em q. dê livramento, for junta alguma devaça ou inquirição judicial para livramento da parte, posto que não haja querella”.

ORIGEM DO DESPACHO SANEADOR
Alfredo Buzaid

 SUMÁRIO: 6. Origem do despacho saneador. Opiniões de alguns autores.  7. Os preparatoria iudicii do processo  italiano.

6. Mas os problemas que o direito moderno procurou solucionar através da revisão dos princípios fundamentais do direito processual teriam sido absolutamente alheios às experiências anteriores dos povos ocultos? Alguns autores, estudando os antecedentes históricos do despacho saneador, filiam-no à contentio de ordinando iudicio do direito romano, considerando distintamente a ordinatio iudici e a sententia iudicis. GALENO LACERDA entende que o traço de semelhança com o despacho saneador há de buscar-se, no direito romano, não na divisão do juízo in iure e in iudicio, mas no poder do pretor de conceder ou denegar a actio(2). Para ELIÉZER ROSA, o despacho saneador é, quanto à forma, sugestão direta do legislador português, mas na sua essência é repristinação das fases in iure e in iudicio do processo formular romano(3).

Não há dúvida que, em direito romano, antes do julgamento da lide, que é o ato mais importante do juiz e ao qual tende todo o processo, podia ocorrer a necessidade de decidir questões relativas ao expediente da demanda, à produção da prova e à realização de alguma diligência. A êste provimento davam os romanos o nome de interlocutio, distinguindo-a, de maneira precisa, da sententia, que é o ato pelo qual acolhe ou rejeita a ação(4). Mas, como a própria palavra está indicando, as interlocutiones eram proferidas ao longo do processo, do início até o momento de proferir a sententia, não havendo uma fase especial preordenada a estremar as questões prévias da questão principal.

Também não se pode remontar o despacho saneador à denegatio actionis. O conceito de actio, pelo menos no período formular, apresenta inúmeras dificuldades, sendo equívoco(5); ao que parece, contém ínsita a idéia de direito subjetivo, do qual se não distingue. Por outro lado, é duvidoso se deve falar de denegare actionem, ou conforme a linguagem dos textos, de non dare actionem(6), tratando-se, em qualquer hipótese, não de um ato intercorrente, mas sim liminar, praticado pelo pretor, ou porque a pretensão do autor lhe pareça infundada, ou porque não corresponda aos pressupostos de uma das ações já existentes, de direito civil ou edital e não mereça, a seu juízo, ser protegida por via de uma nova ação (in factum), ou finalmente porque se considera incompetente em razão do valor ou do lugar(7).

E, finalmente, não serve para explicar o despacho saneador a conhecida separação do processo romano em duas fases, uma in iure e outra in iudicio, porque tal fenômeno, que ocorreu só no primeiro período e foi superado no seguinte, onde se operou a concentração, atendeu ao caráter privatístico do ordo iudiciorum privatorum, segundo o qual o julgamento da causa foi confiado a um juiz privado.

7. Já se sustentou também que a origem do despacho saneador se prende à figura dos preparatoria iudicii do processo italiano medieval,(8) sem mencionar os textos dos autores que escreveram sôbre êste instituto. Os doutôres do direito comum sentiram a necessidade de resolver as questões prévias antes da sentença definitiva, mas essa valiosa intuição os levou apenas a fazer algumas aplicações verdadeiramente empíricas. Os praeparatoria iudicii eram, segundo a lição de DURANTE, “ea ... quae sunt de processu non contingunt negotium principale et ideo de his quaeritur ante litiscontestationem tamquam de dilatoriis”(9). Destinavam-se a resolver questões processuais, que não tocavam o negócio principal e por isso controvertia-se sôbre elas antes da contestação da lide, bem como sôbre as exceções dilatórias. SCASSIA observa que “praeparatoria, praeambula, seu praeludia iudicii dicuntur omnia acta, quae sunt in iudicio ante litiscontestationem... Et dicuntur praeparatoria eo quod praeparent adversus impedimenta, finis enim eorum est, ut tollantur impedimenta obstantia”(10)

A figura das exceções processuais, tal como aparece na obra dos glosadores, é adotada, em suas linhas fundamentais, pelos sistemas legislativos dos fins da Idade Média e princípios dos tempos modernos. No antigo direito português, sob o regime das Ordenações Afonsinas (cf. liv. III, tít. 54) e Manuelinas (liv. III, tít, 37), serviam as exceções dilatórias para declarar a inadmissibilidade da ação intentada por parte ilegítima (“que nam he pessoa lidima para estar em juízo”), recusar o juiz suspeito e declinar o fôro por direito e privilégio especial, bem como por falta de interêsse processual do autor que cobra dívida antes do seu vencimento (“dizendo que nom he obrigado se nom a certo dia, o qual ainda non he chegado”). As exceções deviam ser alegadas antes da chamada “litiscontestatio”.

A famosa Carta Régia de 5 de julho de 1526, que instituiu a “nova ordem”, conservou as exceções processuais, mas paralelamente conferiu ao réu o poder de argüir que, pela maneira como se organizou o libelo, o autor não pode ter ação; e, em tal caso, convencendo-se o juiz da procedência da defesa formulada pelo réu, absolve-o da instância, libertando-o da observância do juízo(11).

O Prof. MOACIR AMARAL SANTOS, impressionado pela regra das Ordenações Filipinas (liv. III, tít. 20, § 16), que reproduz o princípio anterior já enunciado, sustenta que lá mergulha raízes o espírito que anima o despacho saneador(12). Divergindo dêste ensinamento, pensamos que o citado preceito consigna, como já se observou, uma exceção inepti libelli(13); ou, como escreveu SILVA, “dicit textus, quod si reus invenerit libellum actoris non concludere, nec ei actionem praestare materiam allegatam, poterit allegare de iure super illo in termino assignato ad contrariandum”(14). Tratava-se, como se pode fàcilmente ver, de um caso particular e circunscrito e não de uma fórmula ampla e geral, tendente a conferir ao magistrado poder de regularizar o desenvolvimento do processo.

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Fonte: BUZAID, Alfredo. Origem do Despacho Saneador. In: __________ . Estudos de Direito. São Paulo: Saraiva,   1972. P. 8 – 13

(*) Seleção de trechos do capítulo do livro citado na fonte.

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1 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, pág. 401 e 2ª ed., vol. IV, pág. 155; PEDRO BATISTA MARTINS, Comentários ao Código de Processo Civil, III, pág. 420; JÔNATAS MILHOMENS, Despacho Saneador, pág. 27.

2 GALENO LACERDA, Despacho Saneador, pág. 14.

3 ELIÉZER ROSA, Alguns Aspectos do Despacho Saneador (Revista Forense, vol. 111, pág. 333).

4 CHIOVENDA, “Cosa Giudicata e Preclusione” (Riv. It. per le Science Giur.,1933, págs. 3 e segs). 

5 WENGER, Istituzioni di Procedura Civile Romana, trad. it., pág. 10.  

6 GIRARD, Droit Romain, 8ª ed., pág. 1.068, nota 2.

7 COSTA, Profilo Storico del Processo Civile Romano, pág. 36; WENGER, Istituzioni, pág. 98.

8 PONTES DE MIRANDA, Comentários, II, pág. 401 e 2ª ed., vol. IV, pág. 155; PEDRO BATISTA MARTINS, Comentários, III, pág. 420; JÔNATAS MILHOMENS, Despacho Saneador, pág. 27.

9 DURANTE, Speculum, liv. II, tít. 2, § 3, nº 32; cf. WACH, Handbuch, I, pág. 28, nota 11.

10 SCACCIA, De Iudiciis, liv. I, cap. XXIX, nº 1.

11 DUARTE NUNES DE LIAM, Leis Extravagantes, 1569, Lisboa, pág. 93, LIEBMAN, Estudos sôbre o Processo Civil Brasileiro, pág. 110, compreendeu claramente que a figura das exceções dilatórias servia como meio de argüir os defeitos do processo, de modo que a discussão e o conhecimento do mérito só começavam, quando pelo menos uma parte dessas questões já estava resolvida.

12 MOACIR AMARAL SANTOS, As condições da Ação no Despacho Saneador, pág. 28. O texto das Ordenações Filipinas, liv. III, tít. 20, § 16, tem o seguinte enunciado: “E se antes do réu vir com contrariedade, achar que a maneira do libelo é tal, que por êle não pode o autor ter ação para demandar o que pede, poderá razoar por escrito contra o libelo no têrmo, que lhe foi assinado para contrariar, e o autor haverá a vista das razões do réu e lhe responderá à primeira audiência e o feito se fará concluso. E parecendo ao juiz que o autor não pode ter ação, absolverá o réu da instância do juízo”. Partilha esta opinião o Prof. JACY DE ASSIS, Despacho Saneador, nº 8. 

13 Cf. CÂNDIDO MENDES, Código Filipino, liv. III, tít. 20, § 16, nota 3.

14 SILVA, Commentaria ad Ordinationes Regni, liv. III, tít. 20, § 16, nº 1.