Panteão dos Clássicos

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Poder Discricionário e Ação Arbitrária da Administração (*)

Victor Nunes Leal

Sumário: I - Poder discricionário da administração. II - Limite do poder discricionário. III - Desvio de poder. IV - Critério aconselhável.

I. Poder Discricionário

1. Em acórdão proferido na ap. cível nº 1.422, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte perfilhou um voto do des. SEABRA FAGUNDES, que constitui, por todos os motivos, preciosa contribuição às nossas letras jurídicas, num dos pontos mais delicados do direito administrativo . O eminente especialista versou, nesse trabalho, o difícil tema do controle jurisdicional dos atos da administração, ao qual já dedicou uma consagrada monografia. Coube-lhe, nessa oportunidade, aprofundar o estudo do poder discricionário, terreno melindroso, onde a doutrina tem de utilizar instrumento de precisão, para não vestir um santo com a roupa do outro, substituindo o arbítrio administrativo pelo arbítrio judiciário.

A segurança com que foi tratado o assunto confirma os grandes méritos do relator do relator do brilhante aresto, que nos sugeriu algumas reflexões, limitadas, porém, ao plano conceitual. A rigor, nenhuma divergência separa êste modesto comentador e o festejado tratadista, que deu ao caso concreto, como magistrado, a melhor solução, impedindo que a administração pública, a pretexto do seu poder discricionário, utilizasse critério arbitrariàmente discriminatório para proteger uma emprêsa de transporte em prejuízo da emprêsa concorrente e dos utentes do serviço autorizado. As considerações que fazemos em seguida, relativamente ao conceito de poder discricionário, são, portanto, irrelevantes quanto à espécie decidida, mas podem ter algum interêsse no estudo de casos emergentes. Tanto mais que o acórdão comentado constitui corajosa inovação em nossa jurisprudência, rompendo a praxe reiterada dos nossos tribunais, que sempre declararam os atos discricionários insuscetíveis de apreciação jurisdicional, sem aprofundar a questão da possível arbitrariedade do poder discricionário. A consciência da inovação refletiu-se estilo mais ou menos polêmico do voto do des. SEABRA FAGUNDES, que deve ser lido com atenção para que dele se não extraiam conseqüências que seu prolator certamente repeliria.

2. Em outro comentário, citado no acórdão, tivemos ocasião de sustentar que

os atos discricionários da administração escapam à revisão do judiciário, o mesmo acontecendo com os aspectos discricionários dos atos vinculados. Entre tanto, segundo esclarece o des. SEABRA FAGUNDES, apoiado nos melhores autores, "no que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro". Quanto à finalidade dos atos administrativos (discricionários ou vinculados), está ela sempre expressa ou implícita na lei; por isso mesmo, o fim legal, que é necessàriamente um fim de interêsse público também constitui aspecto vinculado dos atos discricionários suscetíveis, portanto, de apreciação jurisdicional.

Não teríamos a menor dúvida em reconhecer o inteiro acêrto dessas afirmações, ainda que estivessem abonadas pela só autoridade do eminente des. SEABRA FAGUNDES, cuja escrupulosa consciência científica o levou, entretanto, a alinhar uma dezena de sumidades em refôrço de suas opiniões. O problema contudo, envolve também uma questão de palavras, que merece algum desenvolvimento, por traduzir igualmente uma questão de conceitos.

Referimo-nos à expressão atos discricionários, muito usual na doutrina francesa e na nossa, expressão que já empregamos em outras oportunidades, inclusive no comentário (*) referido pelo des. SEABRA FAGUNDES em seu magnífico voto. Essa expressão, embora generalizada, é conceitualmente defeituosa. De nossa parte, penitenciamo-nos de a ter empregado, pois o seu uso pode conduzir a conclusões inexatas. Não existe, com efeito, ato discricionário; o que existe é poder discricionário, e alguns autores são bem rigorosos no emprêgo preferencial desta expressão.

3 . Quando se afirma que os atos discricionários escapam à revisão do poder

judiciário, o que se quer dizer é que o poder discricionário está imune da revisão jurisdicional. A imprecisão terminológica – em que já temos incidido – torna-se patente, quando se considera que não existe ato algum da administração que esteja totalmente isento do contrôle judiciário. Na pior das hipóteses, a competência da autoridade que o praticou é assunto da alçada do judiciário, cabível no exame de qualquer ato administrativo. O estado de sítio pode servir de exemplo: se foi decretado por um ministro de Estado, é intuitivo que não produz qualquer efeito, por incompetência do agente, e o judiciário tem autoridade para o declarar. Por conseguinte, se nenhum ato administrativo pode ser considerado discricionário, em sua integridade, não existe ato discricionário. O que acima se disse da competência, também se pode dizer da forma e da finalidade, que são limitações legais (expressas ou implícitas) dos atos administrativos. Se o ato é viciado no que entende com a competência, a forma ou a finalidade, abre-se ensejo ao pronunciamento jurisdicional. A afirmação que nesse sentido fêz o des. SEABRA FAGUNDES é incontestável.

Conquanto não haja atos integralmente discricionários, entretanto para a prática de certos atos administrativos a Constituição e as leis costumam reservar à administração pública uma opção de conveniência e oportunidade. A opção de conveniência e oportunidade é que constitui o conteúdo discricionário do ato, mas, salvo no tocante a êsse ponto, o ato administrativo, em tudo o mais, se deve considerar vinculado.

Por isso o mais acertado não é falar-se de ato discricionário; o certo é falar-se de poder discricionário. Mas, como freqüentemente certos atos só têm existência material depois que a administração manifestou a opção referida (sem a qual o ato não existiria), é admissível que se use, em tais casos, a expressão atos discricionários, contanto que se reconheça a deficiência conceitual da expressão.

O mesmo raciocínio não se pode fazer em relação aos atos vinculados, pois há casos em que o sistema legal não deixa à administração a menor margem de escolha, impondo-lhe uma ação ou omissão necessária em face de certos pressupostos. Na hipótese, por exemplo, em que a promoção de oficial depende exclusivamente do interstício legal, nenhuma opção fica reservada à administração, que é obrigada, ou a promovê-lo, ou a

reconhecer-lhe, na fôrça de decisão judicial, os direitos resultantes da recusa ilegal. "Tels et tels faits existante – diz Duguit -, l’agent doit, d’après la loi même, prendre une décision em um certain sens. S’il a prese em sens contraire, il a violé la loi..." (¹) Em casos dessa natureza, o ato administrativo é integralmente vinculado. A existência, portanto, de atos vinculados – assim designados com precisão conceitual – é, em parte, responsável pelo uso generalizado da expressão atos discricionários, que se opõem aos vinculados, mas que em sua plenitude não existem na realidade.

São muito oportunas a respeito estas observações de Duguit: "On peut dire qu’aujourd’hui en France il n’y a plus d’actes discrétionnaires ou de pure administration, c’est-à-dire d’actes pour lesquels l’intéressé ne serait pas recevable à demander l’annulation au Conseil d’État en soutenant que l’agent public, en le faisant, a été déterminé par un but autre que celui que la loi avait en vue en lui donnant sa compétence, et, a fortiori, à soutenir que l’agent a été déterminé par um but étranger à tout service public"... (²) O comentário do ilustre tratadista tem um sentido mais amplo do que os constantes dêste artigo, porque se destina a negar o próprio poder discricionário da administração, em face do conceito de détournement de pouvoir, vigente em seu país. Esta conseqüência extrema parece-nos inaceitável no direito brasileiro como adiante veremos, mas, por isso mesmo e com mais razão, o trecho transcrito corrobora nossa afirmação de que não existem atos discricionários, no sentido de atos totalmente desvinculados.

Com tais ressalvas implícitas não haverá conveniência em substituir a expressão atos discricionários, de uso tão consagrado no país e no estrangeiro.

II. Limites do Poder Discricionário

4. Esclarecido, portanto, que o correto é falar-se de poder discricionário, e não de atos discricionários, resta conceituar essa espécie de poder, a fim de verificarmos se é êle suscetível de apreciação jurisdicional. Para isso, é preciso ter-se em mente que uma coisa é a limitação do poder discricionário que pode ser conferido pela Constituição ou pelas leis em bases mais amplas ou mais restritas, e outra coisa é a possibilidade de revisão jurisdicional da ação discricionária dos órgãos administrativos.

Neste ponto, os ensinamentos de FRITZ FLEINER, aproveitados pelo eminente des. SEABRA FAGUNDES, ser-nos-ão de grande utilidade como sistema de referência. Por desconhecimento da língua original utilizaremos o texto da tradução espanhola.

"En la legislación y la Ciencia del Derecho se habla... del poder discrecional, cuando el Derecho objetivo permite obrar a un órgano político según su propia determinación... Por el poder discrecional que le há otorgado el legislador, la autoridad administrativa há de determinar como pertinente, entre las varias posibilidades de solución, aquella que mejor responde en el caso concreto a la intención de la ley... Regularmente, el poder discrecional se limita a los puntos concretos que el legislador ha dejado libres en un precepto jurídico..." (³)

Está bem claro, nos trechos transcritos, que o poder discricionário é o que se move numa zona livre, isto é, não vinculada pela legislação. Pouco importa, para se conceituar o poder discricionário, a extensão dessa zona livre. Os próprios órgãos administrativos superiores podem limitar a área de ação discricionária dos inferiores, desde que não haja proibição legal. É ainda FRITZ FLEINER quem o ensina: "...en, los verdadeiros casos de potestad discrecional, la solución dimanante de la norma jurídica sólo es dada por la autoridad administrativa al presentarse un caso concreto y sólo para él... esto no impide que la autoridad superior pueda dar instrucciones generales a los órganos subalternos sobre la forma en que han de aplicar la potestad discrecional en una situación concreta... Por lo tanto, queda también reduzida la soberanía de lós órganos inferiores em lo que respecta a la esfera de su faculdad discrecional". (4) Conseguintemente, qualquer que seja sua extensão, desde que exista uma zona livre, na qual a administração, por si mesma, deva escolher "entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor responda, no caso concreto, à intenção da lei", aí encontramos um campo de ação do poder discricionário.

O poder discricionário move-se, portanto, por definição, em uma zona livre, privativa da administração, o que exclui, sob pena de contradição nos próprios têrmos, a possibilidade de revisão por parte do poder , judiciário. Desde que, nesta zona livre, ao critério da administração se pudesse sobrepor outro critério (a saber, o do judiciário), então já não teríamos uma zona livre, nem se poderia mais falar de poder discricionário. Esta expressão seria, no caso, completamente vazia de sentido e estaria destinada ao museu das velharias jurídicas.

Não resta dúvida, porém, que a demarcação dessa zona livre é, em si mesma, uma questão jurídica, suscetível de apreciação jurisdicional. Não é à administração mas ao judiciário que compete a tarefa de verificar os limites do poder discricionário, em virtude da faculdade que possui, em nosso ordenamento constitucional, de interpretar, final e conclusivamente, o direito positivo. Ainda segundo FRITZ FLEINER, "la cuestión de saber dónde empieza el domínio del poder discrecional y dónde termina, es, por si misma, uma cuestión jurídica e no una cuestión de apreciación". (5)

5. No que se refere ao que poderíamos chamar extensão horizontal do poder

discricionário, não há, portanto, questão de monta. Complica-se, porém, o problema no que toca à finalidade do uso do poder discricionário.

Além dos limites externos da zona livre da administração, há também certos limites que se referem ao próprio conteúdo da opção manifestada pelo agente administrativo, ao utilizar o poder discricionário. Estas limitações dizem respeito aos motivos e aos fins do ato praticado, sendo, muitas vezes, difícil, senão impossível, distinguir-se entre a motivação e a finalidade. O fim de qualquer ato administrativo, discricionário ou não, é, sem dúvida, o interêsse coletivo; no caso dos atos vinculados, êsse interêsse já foi definido pelo legislador, cujas prescrições impõem, necessàriamente, determinada conduta do administrador; em caso de incidência do poder discricionário, é, entretanto, à própria administração que incube discernir onde está o interêsse coletivo, com base nos princípios gerais informadores do ordenamento jurídico positivo.

Se a administração, no uso do seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do seu poder. A insistência nesta idéia central é que confere ao voto do des. SEABRA FAGUNDES o sentido inovador de que se reveste, pois esta questão tem sido descurada pela nossa jurisprudência, e o próprio autor dêste comentário, ao tratar em outra oportunidade dos atos discricionários, deixou de fazer a respeito as ressalvas que se impunham.

O fim legal é, sem dúvida, um limite ao poder discricionário. Portanto, se a opção administrativa desatende a essa finalidade, deve-se concluir que extralimitou da sua zona livre, violando uma prescrição jurídica expressa ou implícita, o que a transpõe, por definição, para a zona vinculada.

Por isso mesmo, sustentam os autores mais abalizados que existe aí uma violação da lei, um ato ilícito. "La extralimitación en el poder discrecional constituye um acto ilícito" – diz FRITZ FLEINER. (6) Não se trata, porém, de uma extralimitación que pudéssemos chamar – utilizando imagem incorreta, mas simbólica – espacial, ou horizontal. Se a extralimitación se refere ao fim legal do ato praticado, será, digamos, de natureza intencional, porque diz respeito ao próprio conteúdo, ao próprio sentido do ato. "No son meramente las limitaciones externas – ensina FLEINER – las que la autoridad há de respetar, sino que existem también ciertas limitaciones internas que son impuestas a su poder discrecional". (7) A natureza interna ou intrínseca dessas limitações não permite, porém, que se dê a êste caso, no sistema constitucional brasileiro, o mesmo tratamento que reclama a violação dos limites externos do poder discricionário. Nesta última hipótese, conforme vimos no parágrafo anterior, cabe sempre ao judiciário dizer a última palavra, com amplitude de ação e de critérios, dado o seu papel de intérprete final e conclusivo do direito. Tratando-se, porém, de violação das limitações internas (desvio ou negação do fim legal do ato), impõem-se precauções severas para que se não incida no érro de substituir o critério de conveniência do administrador pelo critério de conveniência do juiz. E êste assunto tem de ser tratado, entre nós, muito mais à luz da nossa tradição jurídica, do que com base em lições de autores alienígenas, que escreveram em função de sistemas diferentes.

III. Desvio de Poder

6. FLITZ FLEINER – o autor em que nos vimos baseando como ponto de

apoio e de referência para estas despretensiosas considerações – assim desenvolve o seu conceito de limitações interna do poder discricionário: "... a la autoridad le está prohibido mandar a capricho dentro de su competencia: al ejercer aquéla su potestad discrecional no puede imponer su arbítrio en cada caso particular, sino atendiendo a los factores que la ley queire que se tengan en consideración. Jurídicamente hablando, el abuso de la potestad discrecional equivale a una extralimitación". (8) E a extralimitación, como já foi dito, em outro excerto, equivale a ato ilícito.

Em nota ao texto indicado, cita o autor vários exemplos de abuso do poder discricionário, invocando o conceito francês de détournement de pouvoir, definido por HAURIOU com as seguintes palavras: " Le détournement de pouvoir est lefait d’une

Autorité administrative qui... tout en ne commettant aucune violation fornelle de la loi, use de son pouvoir pour des motifs autres que ceux em vue desquels ce pouvoir lui a áté conferé..." (9)

Ora, como é sabido, a jurisprudência do Conselho de Estado da França tem incluído no desvio de poder (modalidade do excès de pouvoir) não só os atos praticados com finalidade estranha ao serviço público, mas também os praticados com fim de serviço público, mas diverso daquele que teve a lei em vista, quando conferiu a competência ao agente.

É, portanto, muito amplo o conceito francês de détournement de pouvoir. Ainda assim, o Conselho de Estado procura pôr certos limites – por vêzes imprecisos – a êsse conceito, para não substituir completamente o critério do contencioso-administrativo ao critério da administração pròpriamente dita (que BIELSA denomina administração ativa, para distinguir da administração jurisdicional ou contenciosa).¹º São de HAURIOU as seguintes informações a êste respeito: "C’est dans les motifs de l’acte que le détournement de pouvoir est saisissable... En principe, le Conseil d’État ne se permet pas d’apprécier les motifs des décisions qui lui sont déférées, ceuxci représentant la part d’autonomie qui doit rester à l’administration active... Mais em cas de réclamation pour détournement de pouvoir, il est bienobligé d’apprecier les motifs, Même, dans ce cas, l’examen des motifs de l’acte est considéré comme chose trés delicate... Il faut que le détournement de pouvoir résulte des documents versés au dossier ou de l’aveu de l’administration..., car le Conseil d’Etat ne peut ni mander l’administration à sa barre, ni procéder à des enquêtes en dehors de l’administration". (¹¹)

Apesar de tudo, é tão amplo o conceito de détournement de pouvoir no direito francês que freqüentemente, a seu respeito, aludem os autores ao contrôle jurisdicional de conveniência e oportunidade, expressão que DUGUIT considera contraditória nos próprios têrmos. (¹²)

É preciso ter-se em conta, entretanto, que o Conselho de Estado francês é um órgão do contencioso-administrativo, faz parte da própria administração, como instância jurisdicional. Pode permitir-se, portanto, maior amplitude na apreciação dos atos da chamada administração ativa, pois é a própria administração contenciosa que os revê. Esta observação deve ser tida em conta a propósito dos ensinamentos de FRITZ FLEINER, nos quais nos temos baseado, pois êste especialista se refere precisamente ao contrôle jurisdicional exercido pelo contencioso administrativo.

BIELSA assim se pronuncia sôbre o assunto: "...los tribunales administrativos, por definición, no forman parte del Poder judicial, sino del Poder administrador; de ahí que se hable propiamente de una "jurisdicción administrativa"... Pudiendo los tribunales administrativos, o con competencia en lo contenciosoadministrativo, decidir no solamente sobre la legitimidad de los actos, sino también sobre su conveniencia u oportunidad, sólo en el primer caso esos tribunales ejercen, en rigor, una función jurisdicional... Sin enbargo, si bien es cierto que al juzgar el tribunal de lo contenciosoadministrativo la oportunidad o conveniencia del acto administrativo no se funda en normas expresas de derecho, no por eso deja de fundarse em principios de justicia, o en principios jurídicos aunque no sean precisamente disposiciones legales. No decide entonces el tribunal iure condito, sino iure condendo. En el dominio del derecho el tribunal procede en cierto modo como el pretor romano. Nada más expresivo a este respecto que la obra que há realizado el Consejo de Estado en Francia".(¹³)

7. A amplitude com que o Conselho de Estado examina os atos

administrativos submetidos ao seu julgamento levou DUGUIT, conforme já havíamos antecipado, a negar a própria existência do poder discricionário no moderno direito francês. "A mon avis – diz êle, em outro trecho -, on doit éner-giquement affirmer que dans le droit français moderne, non seulement il n’y a pas d’acte discrectionnaire ou de pure administration. Quelque large que puisse être parfois le pouvoir d’appréciation de l’agent administratif, celui-ci ne peut jamias être déterminé par un but étranger à un service public, ni même par un but de service public sans doute, mais étranger aux services publics qu’avait certainement en vue la loi en lui donnant copétence". (14) Também BONNARD – citado pelo des. SEABRA FAGUNDES, em seu erudito voto – se exprime em têrmos quase idênticos: "Em matéria de fins, não existe jamais para a Administração um poder discricionário".

Tais conseqüências, evidentemente, não são integralmente admissíveis no direito brasileiro, onde o princípio constitucional da separação dos podêres, com outorga de tôda a jurisdição formal ao poder judiciário, exige que se reserve à administração uma zona própria, imune à intromissão dos juízes. Esta é, aliás, uma noção tradicional em nosso ordenamento jurídico, consagrada também pela doutrina e pela jurisprudência. Expressou-se a lei nº 221, de 1894, nos seguintes têrmos: "Consideram-se ilegais os atos ou decisões administrativas em razão da não aplicação ou indevida aplicação do direito vigente. a autoridade judiciária fundar-se-à em razões jurídicas, abstendo-se de apreciar o merecimento de atos administrativos, sob o ponto de vista sua conveniência ou oportunidade. A medida administrativa tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionário sòmente será havida por ilegal em razão da incompetência da autoridade respectiva ou do excesso de poder" (art. 13, § 9º, letras a e b).

Aí figura, sem dúvida, o excesso de poder como motivo de ilegalidade, tendo a Constituição preferido a expressão "abuso de poder", no dispositivo referente ao mandado de segurança (art. 141, § 24). O détournement de pouvoir é mera modalidade do excés de pouvoir, mas difìcilmente se poderia admitir, entre nós, um conceito de desvio de poder tão amplo como o dos franceses, o qual envolve, segundo DUGUIT, a abolição do poder discricionário. Nossa concepção da divisão de podêres, lastreada pela tradição imperial da quase completa desproteção do indivíduo em face dos atos administrativos ilegais ou abusivos, não comportaria tão extensa interferência dos órgãos jurisdicionais, que constituem um poder autônomo, na atividade dos órgãos administrativos, que pertencem a outro poder. Também não valeria invocar o exemplo norte-americano, porque nunca incorporamos à nossa doutrina e à nossa jurisprudência as conseqüências que a construction da Côrte Suprema tem extraído da larguíssima cláusula due process of law. Sempre fomos menos judiciaristas no tocante à atividade da administração pública, como se pode ver, entre muitos exemplos, da inteligência restritiva que nossos tribunais costumavam dar ao princípio funcional "enquanto bem servir", equivalente – em sua expressão literal, mas não em suas conseqüências jurídicas – ao during good behavior dos americanos.

O próprio des. SEABRA FAGUNDES já acentuou, em notável trabalho, a diferença que separa o judiciário brasileiro do norte-americano, nos seguintes têrmos: "O Poder Judiciário no Brasil jamais se arrogou o contrôle da razoabilidade e conveniência dos atos, quer da Legislatura, quer da Administração, sendo êsse um traço a considerar no confronto entre a judicial review dos americanos e a nossa apreciação jurisdicional... .

Fixando os três elementos, necessidade pública, razoabilidade e não arbitrariedade da ação legislativa (e da administrativa, que dela decorre), o Judiciário (americano) controla a fundo as atividades dos outros podêres, interferindo, quase ilimitadamente, com a sua conveniência e oportunidade... Aqui jamais se entendeu assim, ainda nas épocas que se possam considerar de apogeu do contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis... O poder de polícia como base de restrições da liberdade e da propriedade individual no interêsse da moral, da saúde, da segurança, do confôrto e do bem-estar coletivos, jamais foi denegado pelo Judiciário ao legislador e ao administrador brasileiros, sob pretextos especiosos de maior ou menor latitude conceitual. Nossa justiça sempre se cingiu a encará-lo em face dos conflitos diretos com direitos individuais explìcitamente definidos. Sendo essa a tradição judiciária no Brasil, tradição que nada indica venha a ser desertada, pois que já se integrou em a natureza do poder judicante nacional, constituindo mesmo um dos cânones mais sòlidamente firmados pela continuada jurisprudência de todos os tribunais do país, não há como menosprezá-la pela invocação de abusos imaginados à contemplação de fenômenos políticos alienígenas" (15).

Enquanto, nos Estados Unidos, a tradição colonial do common law, levada pelos inglêses, e que conferia ao juiz um papel de co-criador do direito positivo, contribuía para dilatar a competência do judiciário após a independência, entre nós, a tradição imperial do direito escrito e da quase imunidade da administração pública em face do judiciário operava em sentido inverso, levando o poder judiciário republicano a restringir sua interferência no campo da atividade administrativa. Certamente, trata-se, aqui, de fatos e não de princípios, mas em tôda parte a tradição se incorpora, consciente ou inconscientemente, aos demais fatôres determinantes dos princípios jurídicos, e o Brasil não constitui exceção.

IV. Critério Aconselhável

8. É, pois, da nossa tradição o reconhecimento de uma esfera de ação

discricionária da administração pública, segundo um conceito tímido de excesso de poder, o qual, de um lado, exclui a amplitude do détournement de pouvoir dos franceses e, de outro, define a nossa apreciação jurisdicional em limites mais estreitos que os da judicial review dos norte-americanos. À luz dessa tradição é que devemos considerar as chamadas limitações internas do poder discricionário.

Sem dúvida, o fim legal, expresso ou implícito, é integrante de tôda a atividade administrativa, que pressupõe, por definição, a promoção do interêsse coletiva. Sempre, porém, que o interêsse coletivo não esteja definido em situações concretas pela própria lei, não pode o judiciário adotar um conceito de fim legal em bases tão restritas que venha a manietar a administração pública, substituindo o administrador pelo juiz.

Nunca se admitiu, entre nós, que o judiciário pudesse descer a certas indagações para verificar se, entre duas ou mais possibilidades legais de solução, foi menos acertada a escolhida pela administração pública, embora esteja o juiz convencido de que outra, não adotada, atenderia melhor ao interêsse coletivo. A noção de interêsse coletivo é tão vaga e imprecisa que nenhuma garantia teriam os particulares com a substituição do critério administrativo pelo judiciário. Sempre portanto, que a discussão girar em tôrno de

uma questão de conveniência pública ou de oportunidade – questão por sua natureza controvertida -, a administração se move com plena liberdade, imune da intromissão do judiciário.

Casos há, todavia, em que fica patenteada a ausência da conveniência pública, pela manifesta preponderância do favoritismo, da perseguição, ou de puro proveito pessoal do agente. Em tais casos, a prova é sempre difícil, freqüentemente impossível, o que reduz as conseqüências práticas do princípio. Algumas vêzes, porém, ela ressalta, ostensivamente do conjunto das circunstâncias e até de evidências documentais. Em situações dessa natureza, pode o judiciário proclamar que a autoridade exorbitou, abusando do seu poder discricionário, agiu, portanto, arbitràriamente.

A hipótese prevista tem muita semelhança com o abuso do direito praticado pelo particular. O uso do direito – como o uso do poder discricionário – pressupõe, por definição, que seja regular ou normal, isto é, objetivando um fim lícito, no que toca ao particular, ou um fim legal, no que respeita à administração pública. Quem abusa de seu direito excede os limites em que lhe era lícito agir e pratica um ato que se equipara, por suas conseqüências, ao ato ilícito. Do mesmo modo, se a administração abusa do seu poder discricionário, excede os limites da ação discricionária, penetrando no terreno da ação arbitrária, equiparando o seu ato a um ato ilegal. "Il ne faut pas confondre pouvoir discrectionnaire et pouvoir arbitraire" – diz JÈZE. (16)

Não se há de concluir daí, entretanto, que o poder discricionário está sujeito à revisão jurisdicional. Haveria, em tal afirmativa, uma contradictio in adjecto. O que faz o poder judiciáiro, mesmo quando se atém ao desvio do fim legal do ato praticado, é balizar ou demarcar a esfera de ação discricionária da administração, dizendo, em cada caso, se se trata de ação discricionária ou de ação arbitrária. A discricionária é legítima e escapa ao contrôle jurisdicional, que se limita a demarcar a esfera de ação do poder discricionário, enquanto que a ação arbitrária exige o corretivo da justiça, equiparada com está aos atos ilegais. Quando, porém, o ato administrativo se deve qualificar de arbitrário por haver transposto os limites intrínsecos ou internos do poder discricionário (preterição do fim legal, em favor de um fim ilegal), as cautelas do judiciário devem ser extremas, para não se substituir ao administrador na mera apreciação da conveniência ou oportunidade da medida questionada. O critério mais adequado consiste (salvo circunstâncias excepcionais), não em indagar se o fim visado é diverso do objetivado pela lei instituidora da competência (como ocorre com o détournemente de pouvoir dos franceses), mas se o fim real do ato, embora dissimulado, constitui, em si mesmo, uma ilegalidade.

9. O acórdão que motiva os presente comentários conclui, por circunstâncias

e provas inequívocas, que, sem nenhuma razão de utilidade pública, a autoridade policial pretendia beneficiar uma emprêsa de transportes em detrimento de sua concorrente, com sacrifício para os passageiros. Não se tratava, pois, de uso do poder discricionário – como ocorreria, por exemplo, se apenas discutisse a conveniência de ser estabelecida nova linha de ônibus ou certo horário de viagens, sem que isso implicasse discriminação prejudicial a um concorrente em favor de outro; tratava-se de ação arbitrária, violadora do princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei e que equivalia a transformar a administração pública em instrumento de concorrência desleal. Não estava em jôgo o

simples acêrto ou desacêrto da medida: a opção administrativa contrariava princípios jurídicos pacìficamente aceitos, com a manifesta intenção de favorecer um dos contendores numa luta comercial. Impunha-se, portanto, a declaração da ilegalidade do ato.

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Fonte:
LEAL, Victor Nunes. Poder discricionário e ação arbitrária da administração. In: ___. Problemas de direito público e outros problemas. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. p. 319-328.

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(*) Artigo publicado na Revista de Direito Administrativo, vol. 14 (outubro-dezembro, 1948), pág. 53. No mesmo local está inserto o acórdão objeto do presente comentário.

(*) "Os Atos Administrativos perante o Judiciário", neste volume, pág. 258.

DUGUIT, Leon. Traité de Droit Costitutionnel. 2. ed. 1923, V.II, p. 317.

Ob. E vol. Cits., pág. 297.

FRITZ FLEINER, Instituciones de Derecho Administrativo, trad. da 8. edição alemã por SABINO ª GENDIN, 1933, págs. 116 e 117.

Ob. Cit., pág. 118.

Ob. Cit., pág. 119.

Pág. 419 da 11ª ed. dos précis, cit. por FLEINER.

BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. 3. ed. Buenos Aires. 1938. T. I

HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit Public. 8. ed. Paris, 1914. p. 458.

DUGUIT, ob. E vol. Cits., pág. 316: "Contrôle juridictionnel de l’opportunité: expression dont les termes sont contradictoires".

BIELSA, ob. e vol. Cits., p. 130 e 128.

DUGUIT, ob. e vol. Cits., pág. 303. "La doctrine qui admet l’existence d’actes de gouvernement ne prétend pas que cet acte échappe comme tel à tout recours; elle soutient seulement que quand l’acte du gouvernement ou de ses agents est déterminé par un but politique, tout recours juridictionnel dirigé contre lui est irrecevable. Au contraire, admettre qu’il y a certains actes discréctionnaires, c’est admettre que, pour ces actes dans aucun cas. Le recours tendant à critiquer par la voi contentieuse le motif qui a déterminé l’cte n’est recevable. On voit la difference qui est essentielle. A mon avis, les deux conceptions doivent être également rejétées" (ob. e vol. cits. 304-5).

SEABRA FAGUNDES. Da Proteção do Indivíduo contra o Ato Administrativo Ilegal ou Injusto. Separata da Revista do Serviço Público de nov. 1943. Rio de Janeiro, 1944. p. 20, 21 e 23.

GASTON JÈZE. Les Principes Géréraux du Droit Administratif. 2. ed. Paris, 1914. p. 371.