Panteão dos Clássicos

1 - Condições peculiares à civilização contemporânea, entre elas e crescimento demográfico, a concentração urbana, a radicalização ideológica, a luta racial, o acesso fácil aos meios de destruição, a propagação do terrorismo e o pauperismo nos países em desenvolvimento contribuem para que sejam enfatizados os problemas da segurança do Estado. Os países democráticos desenvolvidos têm conseguido fórmulas de equilíbrio entre os dois pólos do Direito de segurança, a segurança do Estado e a segurança do cidadão. O Brasil é , hoje, o mais avançado dos países em desenvolvimento. Cumpre-lhe assumir a responsabilidade de equilibrar aqueles dois pólos do Direito de segurança. À medida que aumenta a importância internacional do Brasil, crescem paralelamente suas responsabilidades internacionais.

2 - Com a cessação do Ato 5 cumpre prover o Estado de recursos jurídicos que defendam a sua segurança. A tarefa é delicada, mas não é difícil. A decisão da escolha entre as fórmulas jurídicas de defesa do Estado compete, nesta fase da reforma, ao Presidente da República, porque é uma questão exclusivamente política. A melhor definição desta expressão foi dada por Ruy Barbosa, no seu comentário ao Artigo 55 da Constituição de 1891. A questão - disse Ruy - será exclusivamente política quando disser respeito a assunto entregue à decisão exclusiva da autoridade política, sem interferência de outra, ou outras. Este é o caso da cessação da vigência do Ato nº 5. Portanto, como esta cessação depende de processos jurídicos que garantam a segurança do Estado, a opção por um ou mais de um desses processos compete à autoridade política de que depende a cessação. Uma coisa se requer, é que o processo seja jurídico, desde que se pretenda uma reforma democrática. Há vários desses processos, nas democracias. Não vamos elaborar sobre eles, pois não é o momento. Cumpre, porém advertir que as teses de segurança do Estado e segurança dos cidadãos serão abordadas sucessivamente.

3 - O estado de sítio. - Foi, até 1930, o mais estudado e o mais praticado dos Direitos de segurança do Estado no Brasil. Sua elaboração teórica foi brilhante, na Primeira República, nas Mensagens do Executivo, nos discursos e pareceres do Congresso, nos julgamentos do Supremo Tribunal. Originou-se do Direito francês, foi previsto na Constituição do Império (Art. 79, nºs 33 e 34 ) e regulado na de 1891 (Arts. 34, nº 21; 48, nº 15 e 80). A participação do Legislativo e do Executivo era equilibrada. Foi usado muitas vezes, algumas com fundamento, outras sem ele, mas enfrentou e dissolveu graves crises.

4 - A doutrina e a prática do estado de sítio foram evoluindo, entre 1892 e 1930, no sentido do aumento de influência do Congresso e diminuição da do Presidente da República. A Constituição de 1931, feita sob a impressão das presidências fortes de Epitácio Pessoa , Artur Bernardes e Washington Luís, reuniu no texto um conjunto de medidas destinadas a enfraquecer demasiadamente o Executivo nas crises de ordem jurídica. O mesmo sucedeu com a Constituição de 1946, que reproduz, em linhas gerais, o texto de 1934. Hoje, a visão imparcial reconhece que essas duas Constituições - admiráveis sob vários aspectos - tiveram mais em vista o passado que o futuro, no tocante à segurança do Estado; visavam mais a evitar os males dos governos autoritários ou ditatoriais, que a estabelecer o equilíbrio entre ordem e liberdade. O estado de sítio pode ser recogitado com fórmula jurídica de defesa do Estado, desde que dê ao Executivo os instrumentos necessários a essa defesa. Tal é possível, sem comprometimento da segurança dos cidadãos.

5 - É impossível examinar em poucas páginas os problemas de fundo e de forma que uma eventual restauração do estado de sítio suscitaria. Mas a sua doutrina, a sua prática e sua evolução constitucionais são mais que conhecidas pelos juristas do Executivo e do Congresso, nas quais cabe, sob a supervisão presidencial, a cessação da vigência do Ato 5.

6 - Poderes de emergência. - O Direito de segurança do Estado é objeto de outras medidas, além do estado de sítio. (V. acima, "Assuntos Prioritários", nº 5). Para efeito de exposição, tais situações serão reunidas aqui no título "Poderes de emergência". Todas as democracias os conhecem. Os Estados Unidos chamam de Lei Macial (Martial Law) a esse estado de excepcionalidade jurídica. A construção jurídica da Lei Marcial é, naquele país, como de hábito, predominantemente judicial. A Lei Marcial - dizem os autores americanos - deriva da "natureza das coisas" (expressão cara a De Gaulle) e traduz-se na validade de medidas excepcionais do executivo em caso de guerra externa ou de guerra civil. Lincoln suspendeu o habeas-corpus em setembro de 1863, ordenou o julgamento de civis por tribunais militares nos territórios em guerra e interveio nos Estados rebeldes.

A Constituição não previa nada disso. (Advirta-se que a Guerra de Secessão americana foi a maior guerra da história do mundo até o seu tempo). Em casos de sabotagem, crimes de guerra e outros atos subversivos praticados nos Estado Unidos, durante a Segunda Guerra Mundial, sob o Presidente Roosevelt, o Judiciário reconheceu o estado de exceção e as medidas decorrentes, com a superposição do poder presidencial ao texto constitucional.

7 - A modelar democracia suíça também pode atravessar períodos de poderes de emergência , nos quais o Legislativo confere ao Executivo largas competências para enfrentar situações excepcionais. As duas grandes guerras foram ocasiões, entre outras, de aplicação de tais poderes. Em 1914, por resolução de 13 de agosto, foi votada a seguinte decisão: "A Assembléia Federal concede poder ilimitado ao Conselho Federal para tomar todas as medidas necessárias a manter a segurança, a integridade e a neutralidade da Suíça e a defender o crédito e os interesses econômicos do país". Como se sabe, a Assembléia Federal é o Poder Legislativo e o Conselho Federal emitiu perto de 1.400 leis (ordenações), enquanto a Assembléia Federal é o Executivo, no regime diretorial suiço só fez 220. O fim dos plenos poderes veio com o fim da guerra.

Um quarto de século mais tarde, a 30 de agosto de 1939, a Assembléia votou o seguinte texto: "A Assembléia Federal concede ao Conselho Federal poder e mandato para tomar as medidas necessárias para manter a segurança, a independência e a neutralidade da Suíça, e para defender o crédito e os interesses econômicos do país". Durante seis anos, o Executivo decretou 1.850 ordenações, enquanto, no mesmo período, a Assembléia fazia 10 leis. Essas ordenações incidiram, algumas vezes, sobre direitos individuais, como a de 2 de setembro de 1939, que criou o trabalho obrigatório, ou a de 22 do mesmo mês, que estabeleceu censura postal e telefônica. Ambas as medidas contrariavam textos da Constituição.

8 - Na França, a legislação executiva vem da Terceira República. Ela se formou pelo alargamento do poder regulamentar do Executivo (expedir decreto, regulamentos) por meio das chamadas "leis de habilitação", nas quais o Parlamento habilitava o Governo com o mandato de reformar leis por decretos-leis. Essa tradição se manteve depois da Segunda Guerra, com a Constituição de 1946. Tem, como nos Estados Unidos, apoio judicial. Na França foi a jurisprudência do Conselho de Estado, segundo a qual são válidas as leis governamentais que modificam ou suspendem as leis em vigor, para fazer face à necessidade da defesa nacional, ou a circunstâncias especiais. O professor Roger Pinto escreve: "As necessidades da guerra, a preservação da vida nacional autorizam o Governo, sob o controle do Judiciário, a legislar... contra legem.

O mesmo se dá nos casos de crise grave, resultante de condições econômicas ou políticas... que ameaçam a ordem social. Esta competência extraordinária, necessariamente temporária, é reconhecida se circunstâncias excepcionais não permitem recorrer aos meio legais normais".

Em 1953, o Conselho de Estado confirmou a jurisprudência acima referida. Com a Constituição de 1958, como é notório, a situação acentuou-se. A vinda de De Gaulle ao poder, antes mesmo da adoção da Constituição, coincidiu, durante 6 meses, com a aprovação pelo Parlamento, da chamada "Lei de Plenos Poderes", preparatória da Quinta República. Este era o seu texto: "Durante seis meses, a data da promulgação desta lei, o Governo da República tomará, por via de decretos chamados ordenações (ordonnances), as medidas necessária à recuperação nacional". O Parlamento, nesse período, modificou o processo de emenda constitucional, atribuindo poderes de iniciativa ao Presidentes, com a apreciação consultiva do Parlamento, e a aprovação final por referendo popular. O Executivo (De Gaulle) aceitou certas reivindicações do Parlamento, entre elas: o voto direto como fonte do poder; separação efetiva entre Executivo e Legislativo, cada qual com suas atribuições; independência do Judiciário. O projeto foi elaborado por membros do Conselho de Estado, sob a chefia do Ministro da Justiça, Michel Debret. O referendo nacional aprovou a Constituição por mais de 85%. Os plenos poderes, na Constituição de 1958, são dados ou por referendo ou pelo famoso Artigo 16. Sua explicação é dada pelo Professor Georges Burdeau: "A doutrina e as instituições jurídicas abriram espaço às circunstâncias excepcionais, por exigência do nosso tempo. O princípio da legalidade atenuou-se de tal sorte que entre o legal e o ilegal se insinuou uma categoria nova: o tolerável. Mas este tolerável não aparece senão porque ele é indispensável e porque ele se impõe em circunstância completamente singulares". Com efeito, pelo Art. 16 é preciso que "os órgãos do Estado se tornem impotentes para exercer suas funções". Não prosseguiremos na análise desse artigo, que tem sido feita com freqüência, recentemente.

9 - Na República Federal Alemã também existem, na Constituição, a situação de exceção (Ausnahmezustand) e o direito de necessidade (Notstandsrecht). O Professor Theodor Maunz assim define o estado de exceção, em conceitos assemelhados aos do seu colega francês Georges Burdeau: "A situação de exceção, no sentido do Direito Constitucional, é uma pertubação da vida do Estado (Stërungdes Staatlichen Meben). Que não pode ser debelada com os meios normais previstos na Constituição. Essa situação pode surgir através da guerra, insurreição (Aufruhr), fome e outras circunstância e acontecimento". Pela lei de 24 de junho de 1968, conhecida como Constituição do direito de necessidade (Notstandverfassung), regulou-se pelo direito positivo os estados de exceção. A lei referida funciona "ao lado" da Constituição. Não cabe aqui o exame desta lei constitucional, que prevê numerosas "ações defensivas" (Verteidiegengsfall) para situações de emergência. O terrorismo, tão agudo na Alemanha, na Itália e no Oriente próximo, deve ter sido uma das causas da adoção desta lei constitucional.

10 - Em alguns países, o Direito de segurança do Estado é garantido por via judicial. Tal é o caso do Tribunal de Segurança do Estado, na França, criação da Constituição de 1958, destinada à "repressão dos crimes e delitos contra a segurança do Estado". Não se trata de Justiça comum, mas bem e propriamente, Justiça de exceção, embora não criada fora da lei. Destina-se a coibir atos "quando se relacionam com ação individual ou coletiva tendentes a substituir ilegalmente a autoridade do Estado". Trata-se, pois, do crime de subversão. O órgão assemelha-se ao nosso Supremo Tribunal Militar.

11 - Percorremos os exemplos de quatro democracias, os Estados Unidos, a Suiça a França e a Alemanha Federal. Em todas elas, a segurança do Estado encontra-se regulada juridicamente. Desejamos enfatizar a participação dos Poderes Legislativos na criação desse Direito de segurança na Suíça, França e Alemanha e, nos Estados Unidos, a de Judiciário. Na Brasil, a cooperação do Legislativo é preferível. Não se precisa a imposição pela força do Direito de segurança, imposição que nunca traz resultados estáveis.

12 - A questão é distinguir segurança policial e segurança de Estado, pertubação da ordem com subversão da ordem. Pessoalmente, temos de opinião que o estado de sítio reconstituído na base da Terceira República e com a contribuição da experiência posterior, é um recurso eficaz do Direito de segurança do Estado. Em casos especiais, outras medidas se imporiam, a critério do Executivo, mediante a criação da outorga de plenos poderes pelo Legislativo. Este acréscimo resolveria juridicamente qualquer estado de necessidade.

1 - A par da segurança política, ou do Estado, deve-se considerar a segurança social, ou do cidadão. Esta última também deve ser dividida nos seus dois aspectos: a segurança policial e a segurança política. A primeira refere-se aos crimes comuns, assaltos, roubos, raptos, violências de toda ordem, praticados por delinqüentes contra pessoas ou empresas, sem finalidade política. Infelizmente, esta situação se agrava nas grandes cidades brasileiras, devido a fatores notórios. Sua atenuação depende dos recursos de vigilância, previsão e repressão policial, bem como da melhor organização da Justiça.

2 - Outro aspecto é a segurança social ameaçada por fatores políticos ou ideológicos. Esses são de duas origens: a subversão e o terrorismo, quando provenham dos particulares, e o arbítrio e a ilegalidade, quando provenham da autoridade pública. O Direito de segurança social contra a subversão e o terrorismo depende das medidas a serem tomadas juridicamente, na linha das que foram expostas no capítulo anterior. O Direito de segurança social contra a ação arbitrária e ilegal das autoridades forma o objeto dos itens seguintes.

3 - Anistia - É inoportuno teorizar aqui sobre a anistia, um dos assuntos mais discutidos na doutrina e na prática do Direito político, no Brasil e outros países. Algumas reflexões são, contudo, necessárias, para situar o problema na atual conjuntura nacional.

4 - A anistia é um ato do poder político. No Império o poder político por excelência era o Moderador, investido nas mãos do Imperador. Por isto a anistia era da competência do Soberano. Na Constituição de 1891 confiou-se a responsabilidade ao Legislativo:

"Art. 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional... nº 27, conceder anistia". A Constituição de 1934 declarou a anistia na competência privativa da União, isto para evitar as dúvidas anteriores sobre concessão de anistia pelos Estados. (Art. 5, XVIII). Indiretamente manteve a competência do Legislativo, ao declarar que era da atribuição deste poder "legislar sobre todas as matérias da competência da União". A Constituição de 1946 voltou ao sistema de 1891, pois passou a ser competência "exclusiva" do Congresso "conceber anistia". (Art. 5, XIV). Na Constituição atual (1969), o poder político se concentra nas mãos do Presidente. Por isto a iniciativa das leis de anistia, relativa a crimes políticos, é da competência "exclusiva" do Presidente da República (Art. 57, VI).

5 - De acordo com a doutrina predominante, nacional e estrangeira, a anistia é medida concedida pelo poder, com efeito retroativo, para anular as penas impostas pela prática de delitos políticos. É, pois, uma medida política, mas seu campo de atuação é o Direito Penal, substantivo e adjetivo. A anistia suspende a ação penal em curso, ou apaga os seus efeitos, quando concluída. A anistia é por definição, coletiva, pois os crimes a que se refere são desta natureza. A anistia difere do indulto e do perdão, que pode ser dado a crimes não-políticos e individuais.

6 - A anistia pode ser condicionada, plena, limitada ou restrita, e sempre foi entendida assim. Daí se conclui: a) não há anistia para crimes comuns, a não ser conexos com crimes políticos. Nos crimes comuns cabem perdão ou indulto; b) não há anistia para atos contra os quais não houve processo penal. Cabe a revisão das punições; c) não há anistia para atos que não foram objeto nem de processo, nem se punição. Cabe instalar os processo.

7 - Pessoalmente, somos a favor da anistia, nas condições possíveis e nas condições cabíveis. Somos, por outro lado, a favor da revisão das punições. Tem-se dito que não pode haver revisão de punição porque não há processos contra grande número de punidos. Há engano no raciocínio, visto que a revisão é de punições e não de processos. O poder pode rever as punições, estudando-as com senso de eqüidade e justiça. Anistia é que não pode haver, nos termos da doutrina e da prática, na ausência de qualquer processo, segundo a conceituação jurídica da anistia.

8 - O habeas-corpus - Não vamos, também, teorizar sobre esse recurso insubstituível de garantia da liberdade e da dignidade ao homem. Sem ele, a liberdade fica à mercê do arbítrio e a dignidade exposta aos excessos e até crimes da repressão. Uma das maiores glórias do direito brasileiro é a construção teórica sobre o habeas-corpus, feita do Império à República, até hoje pelos professores, publicistas, parlamentares e advogados. As reformas políticas não devem se processar sem que seja restabelecido o grande instituto de defesa da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Um Ato Complementar, neste sentido, desanuviaria desde logo a atmosfera dos entendimentos. De nossa parte, acompanhamos, sem restrições, a proposta da Ordem dos Advogados do Brasil, quanto ao habeas-corpus.

9 - Atos em favor da segurança social, ou dois cidadãos, em face do arbítrio da autoridade, são mais que necessários, são urgentes. O habeas-corpus, a revisão das punições e o estudo da anistia estão na primeira linha.

Somos os primeiros a reconhecer as falhas deste trabalho, preparado e composto às pressas. Procuramos, com ele, manter a linha de coerência, sinceridade e moderação da nossa vida. provavelmente será repelido pelos exaltados dos dois lados. Se tal se der, ficaremos satisfeitos, seguros de que não trabalhamos em vão.

Fonte:
MELO FRANCO, Afonso Arinos de. Direito de Segurança: segurança do Estado e segurança do cidadão. In:______. O som do outro sino: um breviário liberal. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 319-328: