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OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO PRAZO DE DECADÊNCIA PARA A AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
1. Iintrodução - 2. A Declaração de Inconstitucionalidade e o Princípio da Actio Nata - 3. Conclusão O tema objeto do presente artigo vem sendo intensamente debatido na doutrina e jurisprudência, precípuamente em virtude dos inúmeros efeitos práticos que a questão abarca. Neste trabalho, analisar-se-á até que ponto a decisão do STF, em controle concentrado ou difuso, declarando a inconstitucionalidade das leis, atinge os prazos de decadência para a propositura da ação de repetição de indébito tributário. A jurisprudência do STJ caminha no sentido de que o termo a quo do prazo de prescrição é a declaração de inconstitucionalidade , conforme constata-se pelas ementas abaixo transcritas:
A Câmara Superior de Recursos Fiscais possuí idêntico entendimento conforme constata-se na seguinte ementa:
Data máxima vênia, entendo que o termo a quo do prazo de prescrição não será a data da declaração de inconstitucionalidade da lei. 2. A Declaração de Inconstitucionalidade e o Princípio da Actio Nata Deve-se, ab initio, destacar que o controle de constitucionalidade exerce um papel fundamental na efetivação do princípio da supremacia da Constituição. No sistema brasileiro convivem o controle difuso de constitucionalidade das leis (inspirado no direito norte-americano) e o controle concentrado de constitucionalidade(originário do direito austríaco), regulado pelas lei 9868/99 e 9882/99.(1) A regra no direito brasileiro é que as decisões definitivas no controle concentrado têm em regra efeito ex tunc. Somente pela maioria qualificada de 2/3 dos membros do STF cabe a concessão do efeito ex nunc, ou de outra data, para que a decisão de controle possua efetividade no respeito à Constituição. Em relação aos efeitos da resolução do Senado Federal, ato indispensável para a produção de efeitos erga-omnes no controle difuso (art 52, X da CF), grassa divergência na doutrina cabendo transcrever a precisa síntese de Gabriel Lacerda Troianelli: (2)
Entendo que a resolução do Senado Federal produz efeitos ex tunc, até para não confundir os efeitos de tal ato com a elaboração de novel lei, que produz efeitos ex nunc. Fixadas essas premissas, deve-se analisar o mérito da questão, exatamente quando a decisão tiver efeitos retroativos, uma vez que se fosse aplicado o efeito prospectivo não haveria fundamento para o pedido de restituição do tributo calcado na declaração de lei inconstitucional, porque tal lei produziu efeitos válidos até a decisão definitiva do STF, logo o tributo foi cobrado de forma legítima. Os defensores de que o prazo de decadência tem por termo a quo a decisão do STF ou a resolução do Senado Federal argumentam que, a partir desse momento, surgem os fundamentos do direito para a ação de repetição de indébito tributário. Logo nesse exato instante, começa a fluir o prazo decadencial. Tal argumento, data maxima venia, não deve prevalecer. Quando o STF concede efeitos retroativos a decisão de inconstitucionalidade, necessariamente tal decisão possui efeitos declaratórios . Para sintetizar o conteúdo declaratório, cabe trazer à baila a pena de Cândido Dinamarco :(3) " Como afirmação que é, toda declaração tem sempre por objeto fatos passados ou direitos e obrigações também preexistentes a ela( supra nn, 5 e 889), sendo natural que a eficácia das sentenças declaratórias se reporte a situação existente no momento em que o fato ocorreu ou seu efeito jurídico-material se produziu. Elas têm eficácia ex tunc, colhendo as realidade desse passado e assim prevalecendo quanto aos atos e fatos ocorridos depois." Ora, isto significa que os fundamentos de direito não surgiram no mundo do direito com a decisão do STF ou com a resolução do Senado Federal que suspendeu a execução da lei. Os fundamentos jurídicos já existiam anteriormente na própria Constituição. O que passa a existir nesse momento é a eficácia vinculante do julgado no controle concentrado, ou a suspensão da execução da lei com a resolução do Senado Federal. Sabe-se que um dos princípios da decadência é a actio nata e que nenhum óbice há para a propositura de ações via controle difuso antes da decisão do STF em controle concentrado com eficácia vinculante. Portanto é legítimo que o termo a quo continue sendo o pagamento do tributo indevido, pois a partir desse momento o contribuinte está legitimado a propor a ação de repetição de indébito tributário. Efetivamente a causa de pedir fundamenta-se na Constituição e portanto, não há nada de novo a justificar reabertura do prazo de prescrição, até porque as decisões do Poder Judiciário têm como finalidade a extinção dos conflitos sociais e não estimular ou criar novos litígios. A idéia de que a decadência somente se inicia com a resolução do Senado ou com a decisão definitiva do STF pode provocar situações paradoxais, por exemplo, vamos imaginar que o tributo x foi instituído em dezembro de 2000. Em 1 de janeiro de 2001 inicia-se a cobrança do tributo. No dia 10 de março de 2001 o contribuinte promove ação pedido a declaração de inconstitucionalidade do tributo e a devolução do que foi pago. A sentença declarando a constitucionalidade do tributo transita em julgado em 10 de abril de 2002. Passa-se o prazo da rescisória e em 15 de maio de 2004 há decisão definitiva do STF declarando a inconstitucionalidade da lei. Ora, ao adotar-se o posicionamento do STJ estar-se-ia premiando a inércia daqueles que não socorreram-se do Poder Judiciário e punindo aqueles que efetivamente ingressaram no Poder Judiciário e que em virtude do sistema difuso de controle de constitucionalidade tiveram sua pretensão denegada. Frise-se que, após intenso debate doutrinário e jurisprudencial,(4) começa a prevalecer a idéia de que não se aplica a súmula 343 do STF, quando a ação rescisória tiver por fundamento a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF em controle concentrado. Todavia, não se afirma qualquer mudança na contagem do prazo para a propositura da ação rescisória. Logo, estar-se-ia, com a interpretação dada pelo Egrégio STJ, criando situações paradoxais, que devem ser evitadas. Cabe ainda, transcrever precisa doutrina do Doutor Eurico Marcos Diniz(5), quando esclarece:
O tema discutido nesse trabalho é bastante polêmico, devendo ser reconhecido que há margens para justificadas posições antagônicas. Entendo, entretanto, que a resolução do Senado Federal ou a decisão definitiva do STF não têm o condão de mudar a contagem do prazo de decadência estabelecido na lei. _____________________________________________________________ (1) Que em alguns pontos violam a reserva de Constituição, ver Américo Bedê Freire Júnior. A inconstitucionalidade da regulamentação dos efeitos do controle abstrato de constitucionalidade por lei ordinária. Revista Dialética de direito Tributário n 56. (2) TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Lei interpretativa e Prescrição do Direito de repetir : novo prazo para a contribuição do PIS. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 71, ago. de 2001, p. 75. (3) DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001.V l 3, p.27 (4) por todos ver a bela síntese de James Marins em seu precioso livro Direito Processual Tributário Brasileiro( Administrativo e Judicial). S.L.: Ed. Dialética, 2001. (5) DINIZ, Eurico Marcos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário: aspectos teóricos e práticos e análise das decisões do STJ) In: Revista Dialética de Direito Tributário n. 62, p. 44/45. (6) TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Repetição de indébito e compensação: prazos para seu exercício. Problemas de Processo Judicial Tributário. Dialética, 2000. V.4
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