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IGUALDADE PERANTE A LEI E DUE PROCESS OF LAW F.C. de San Tiago Dantas O problema da Lei Arbitrária O problema da lei arbitrária, que reúne formalmente todos os elementos da lei, mas fere a consciência jurídica pelo tratamento absurdo ou caprichoso que impõe a certos casos, determinados em gênero ou espécie, tem constituído, em todos os sistemas de direito constitucional, um problema de grande dificuldade teórica e de relevante interêsse prático. Geralmente êsse problema se apresenta a propósito das chamadas leis especiais. O Poder Legislativo resolve criar para um gênero de casos, ou mesmo para casos concretos determinados, uma norma especial, diferente da que rege os casos gerais. Essa diferenciação, muitas vêzes se justifica e satisfaz a consciência jurídica. Outras vêzes, porém, sentimos que é arbitrária, e que os princípios do direito se insurgem contra o seu reconhecimento e aplicação. Daí, duas questões se originam: 1.ª, qual o critério técnico - jurídico que nos permite distinguir a lei arbitrária da lei especial justificada? 2.ª, admitindo que exista tal critério, pode êle funcionar pràticamente, autorizando o Poder Judiciário a recusar aplicação à lei arbitrária? O problema tem grande atualidade, entre nós. Como é sabido, o Poder Judiciário exerce o contrôle dos atos administrativos, anulando-os quando contrários à lei em vigor, mas censura os atos legislativos apenas quando contradizem um preceito constitucional. Daí resultou, durante o período ditatorial, em que os poderes legislativo e executivo estiveram reunidos no mesmo órgão do Govêrno, o freqüente emprêgo da forma de ato legislativo (decreto-lei) para subtrair à apreciação do Judiciário um ato concreto que se queria pautar por norma diferente da geral. E, mesmo depois da entrada em vigor a Constituição de 18 de Setembro, já se levantou a questão, pois a política econômica do Estado moderno não dispensa as medidas legislativas de exceção, que vêm submeter a tratamento diverso casos compreendidos na mesma norma geral. Algumas dessas hipóteses me foram submetidas em consulta por advogados do nosso fôro, e da necessidade de estudá-las em seus fundamentos teóricos nasceram as generalizações que ora ofereço à atenção dos estudiosos. A igualdade e os direitos individuais É evidente que a questão pode ser colocada como um conflito entre o princípio de igualdade, sôbre que se baseia o sistema de direitos individuais, e a faculdade que se reconhece ao Poder Legislativo de fazer não só leis aplicáveis igualmente a todos, como leis de exceção adequadas a espécies e situações particulares. Trata-se de saber dentro de que limites é lícito ao Poder Legislativo ditar normas de exceção, sem ferir a esfera irredutível dos direitos individuais, que a todos assegura igual tratamento perante a lei. Em princípio, a lei é igual para todos, isto é, o seu comando se dirige a todos os cidadãos, mas é óbvio que ela pode, sem perder o seu caráter de universalidade, estabelecer distinções, dirigir-se a grupos de pessoas, contemplar situações excepcionais em que um número indeterminado de indivíduos se pode colocar. E há casos em que a lei pode mesmo fixar normas in concretu, que regem apenas o caso individualizado, como sucede nas desapropriações por utilidade pública, nas concessões, nas subvenções a emprêsas, nas isenções de impostos. A intervenção do Estado nas relações econômicas - a economia planificada ou dirigida - acentua a necessidade de cingir a norma legislativa ao caso concreto, obriga a proceder para com os particulares com diferentes pesos e medidas. O Estado bloqueia os preços de um produto, e deixa livres os de outro. Permite a um fazendeiro que empreenda certa lavoura (a de cana - de - açúcar, por exemplo), e proíbe atividade idêntica a seu vizinho. De sorte que, ou afirmamos a natureza ilimitada dos poderes conferidos ao Legislativo, e para isso reduzimos o princípio constitucional da igualdade a simples preceito programático, com eficácia vinculativa para os órgãos administrativos e judiciários, ou temos de firmar doutrina sôbre os limites constitucionais da função legislativa, excluindo dela as leis que não podem ser feitas, e que, se o forem, não podem lograr aplicação. O problema da limitação da função legislativa se impôs ao exame doutrinário desde os primórdios do regime constitucional. Embora num país de Constituição não - escrita, como a Grã - Bretanha, a supremacia do Parlamento pudesse parecer o supremo remédio contra a existência de leis arbitrárias e contrárias à opinião pública, em países de Constituição escrita, como a França e os Estados Unidos, sentiu-se muito cedo a necessidade de contrastar o arbítrio do Legislativo por meio de um mecanismo capaz de invalidar os seus atos infringentes da Constituição. Em França, malgrado a omissão constitucional, a doutrina veicula uma permanente aspiração ao contrôle das leis por um órgão não - legislativo (conselho de Estado, tribunal) e não falta quem veja um defeito essencial na falta de tal mecanismo, que se desejaria mutuar do sistema americano, enquanto alguns querem mesmo, desde a Constituição de 1875, que não haja obstáculo no direito positivo ao exame da constitucionalidade da lei pelo órgão judiciário. Lei e Direito Tal é o conceito e o fundamento do due process of law. Nêle se pode ver uma fórmula constitucional, ou uma das fórmulas constitucionais, que possibilitam o desempenho da função reguladora do Poder Judiciário na economia do Estado. Mas, alçando a vista a um aspecto talvez superior do problema, nela temos um processo técnico de sujeição material da lei aos princípios superiores do direito. Não é apenas a doutrina do Direito Natural que vê no Direito uma ordem normativa superior e independente da Lei. Mesmo os que concebem a realidade jurídica como algo mutável, e os princípios gerais do Direito como uma síntese das normas dentro de certos limites históricos, reconhecem que pode haver leis inconciliáveis com êsses princípios, cuja presença no sistema positivo fere a coerência dêste, e produz a sensação íntima do arbitrário, traduzida na idéia de lei injusta. É certo que o sistema positivo evolui pela obra gradual das inovações legislativas; o que parecia princípio imutável se vê atacado por uma, depois por várias exceções, e não tarda que se torne mero vestígio, de que a sistematização seguinte poderá prescindir. A essa transformação interna do direito, presidem, entretanto, regras de coerência, de oportunidade e de evolução. Pode ser difícil, impossível mesmo, enunciá-las com precisão teórica; mas o jurista distingue, em espécie, a lei nova, que modifica o sistema em que se absorve, da lei que destrói o sistema, onde não pode conviver. Foi o mais grave dos frutos do positivismo jurídico, para o qual a realidade jurídica se confunde estritamente com o complexo de normas em vigor, haver predisposto a ciência do Direito a negar que uma lei possa ser contrária ao Direito. Para os positivistas a lei é um prius, e, assim sendo, o seu comando só não será jurídico se incompatível com outra lei hierárquicamente superior (inconstitucionalidade). A legislação muitas vêzes arbitrária dos regimes ditatoriais, a confusão entre o ato legislativo e o ato administrativo operada à sombra das delegações de poderes, tudo foi aceito como sendo o Direito, graças à preparação intelectual que o positivismo jurídico consumara. Não obstante, a reação contra essas conseqüências extremas vem de longe. A ordem jurídica corre o risco de ser um complexo arbitrário de sanções se nenhum meio técnico existe, através do qual se repilam as criações legislativas contrárias aos princípios fundamentais ou ao método de elaboração substancial do sistema positivo. Como escreve um publicista: " Le droit public moderne pose comme principe que les gouvernants ne sont pas souverains et que le Parlement, en particulier, est limité, dans son action législative, par des règles juridiques supérieures qu'il ne saurait légitimement enfeindre; la loi est soumise au droit; il peut y avoir des lois contraires au droit" (PAUL DUEZ, Le contrôle juridictionnel et la constitutionnalité des lois en France, in Mélanges Maurice Hauriou, ed. Sirey, pág. 214). Êsse objetivo a que tende, na expressão do decano de Lille, o direito público moderno é plenamente atingido no sistema americano pelo contrôle judiciário da constitucionalidade das leis, e pelo seu exame à luz do conceito do due process of law. A lei que não pode ser considerada law of the land é a lei contrária ao direito. Não a um direito fixado em regras e comandos precisos, que se tornariam, nesse caso, imutáveis; mas ao direito como síntese, como corpo de princípios, como método de criação normativa, e ainda, como tradição. Igualdade e inconstitucionalidade Existe, no direito constitucional brasileiro, o mecanismo do contrôle pelo judiciário da inconstitucionalidade das leis. Deixando de lado a tradição européia, tanto inglêsa como francesa, que vê nas assembléias legislativas o melhor instrumento para ajustar a lei aos imperativos da razão, da necessidade social e da opinião pública, recorremos, desde o primeiro estatuto republicano, à fórmula do contrôle judiciário, em que se tem visto a principal contribuição americana para o direito público moderno, " the most unique contribution to the science of government which has been made by American political genius" ( Ch. Beard, An economic interpretation of the Constitution of the U. S., ed. MacMillan, pág. 162). É, porém, lícito ao tribunal brasileiro levar o exame das leis elaboradas pelo Parlamento até os limites a que chegam as côrtes americanas? Ou, em outras palavras, no sistema constitucional brasileiro, algo que possa facultar à jurisprudência a criação de um mecanismo semelhante ao due process of law? É o que me proponho a examinar. Assim como não é possível compreender a construção americana sem partir do fato de haver sido tardiamente inscrito em texto constitucional o princípio da igualdade, assim é indispensável, no direito brasileiro, considerar que êsse princípio, mutuado das constituições européias, é a base da declaração de direitos enunciada no art.141 da Constituição. Temos, de um lado, oriundo do direito constitucional europeu, o princípio de igualdade, que o art. 141, § 1.º, enuncia: " Todos são iguais perante a lei"; temos, de outro lado, oriunda do direito constitucional americano, a norma do contrôle judiciário das leis, que aperfeiçoamos tècnicamente com a suspensão da execução das leis havidas por inconstitucionais (art. 64 da Constituição). Da concorrência dêsses dispositivos resulta, a meu ver, a técnica constitucional de limitação da função legislativa entre nós. Desde logo se afasta, no direito brasileiro, a questão do valor meramente programático ou também vinculativo do princípio da igualdade perante a lei, que absorve a atenção dos juristas europeus, na exegese de Constituições onde a função legislativa é pràticamente ilimitada. A questão de saber se a máxima constitucional vigora também para o legislador, ou se tem para êste um valor de mero conselho, enquanto sujeita os atos executivos e judiciários, é, no fundo, antes uma questão prática que teórica, pois o que leva um autor, como ESMEIN, a afirmar que a lei infringente dos direitos individuais, uma vez votada, é lei, e ninguém lhe poderá recusar aplicação, não é tanto a opinião de que as declarações de direitos sejam meros programas para o legislador, quanto a verificação de que não existe, na técnica constitucional, um meio de censurá-la (Vd. Droit Constitutionnel Français et Comparé, 2.ª ed., págs. 367-368). Em princípio todos pensam, como DUGUIT, que: " Le principe d' égalité est une règle de notre droit public positif s'imposant au législateur et toute loi que la violerait serait une loi inconstitutionnelle" ( Traité de Droit Constitutionnel, 3ª ed., pág. 638). Nos regimes onde o Poder Judiciário pode recusar aplicação à lei inconstitucional, a questão não oferece dúvida ao intérprete da Constituição. É verdade que o princípio da igualdade não correspondeu sempre, no direito público, à concepção que dêle temos hoje, e que o impõe ao respeito do legislador. Como observa H. NAWIASKI no co-relatório que apresentou sôbre o tema " a igualdade perante a lei, conforme o art. 109 da Constituição do Reich", a história dêsse princípio constitucional apresenta três momentos sucessivos: "Am Ende des 18 und Beginn des 19. Jahrhunderts bedeutete der Staz die Abschaffung der Standesvorrechte, also etwa Rechtsgleichheit in subjektiver, persönlicher Beziehung, Mitte des 19. Jahrhunderts daneben oder an desse Stelle Gleich heit der Rechtsanwendung, Anfang des 20. Jahrhunderts meldet sich die Anffassung als Rechtsgleichheit in objektiver sachlincher Beziehung zum Wort" (Die Gleichheit vor dem Gesetz in Sine des Art. 109 der Reichsverfassung, ed. V. Gruito, pág. 26). A primeira época - fins do século XVIII, começos do XIX - concebeu o princípio como abolição de privilégios sociais, o que vem a ser a igualdade jurídica em sentido subjetivo, pessoal; nos meados do século XIX essa concepção perdura, mas com ela concorre a da igualdade na aplicação do direito; em começos do século XX - terceira época - apresenta-se a concepção da igualdade em sentido objetivo material. À tese predominantemente política do primeiro momento correspondeu, no campo legislativo, uma provisão genérica, de caráter negativo, que se traduz nitidamente na 2.ª parte do art. 7.º, § 2.º, da nossa Constituição de 1891: "A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honoríficas existentes e tôdas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho". A segunda fase, em que essa concepção se prolonga, já apresenta o tema de natureza técnico-jurídica de Gleichheit der Rechtsanwendung, igualdade na aplicação do direito. É o comando dirigido aos que aplicam a lei, aos órgãos do Executivo e do Judiciário, não ao órgão parlamentar que a elabora. Por assim dizer, aqui se completa a proteção da igualdade subjetiva, vedando-se à Administração e à Justiça todo ato que diferencie os que a norma constitucional tornou iguais. Tôda a ênfase posta nas proclamações da igualdade estaria, porém, condenada a se tornar puro verbalismo, se não se franqueasse a terceira etapa do problema, - forçando o legislador a fazer leis iguais para todos. A tirania do legislativo poderia ser mais rara, mas não menos funesta que a dos antigos soberanos. E o centro de conversão do sistema jurídico continuaria a ser uma vontade livre, embora formada através de deliberações coletivas. Como conceituar, porém, a igualdade objetiva, a que fica sujeito o próprio legislador? Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos; quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre os distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade da valia que oferecem a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre as distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interêsse geral. Tôdas essas distinções, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permite distinguir as leis arbitrárias das leis conformes ao direito, e eleva até essa alta triagem a tarefa do órgão máximo do Poder Judiciário. Ora, aprofundando o exame do sistema constitucional vigente, podemos ver que o seu centro gerador, o eixo em tôrno do qual se cristalizam as normas e instituições de direito público, é, precisamente, o conceito de igualdade. O regime republicano, em sua origem ideológica, é o regime igualitário por excelência, mas o conceito técnico-jurídico de igualdade só se elevou a posição mestra no sistema, com a concepção moderna do Estado de Direito, fruto extremo da especulação jurídico-política em tôrno do govêrno representativo. Qual a característica do Estado de Direito? Não é difícil precisá-la. Tôdas as concepções do Estado, quer as formuladas no campo teórico, quer as vividas no curso da História, fazem derivar o funcionamento das instituições de uma fonte primária, cuja legitimidade, ou autenticidade, escapa à crítica do Direito. Em alguns tipos de Estados, é a investidura de um príncipe soberano; em outros, é a origem popular de uma Assembléia; em outros, é a do chefe; em outros, as instituições do sangue nacional, mas em qualquer caso existe um primeiro motor do mecanismo político, cuja operação se legitima por si mesma, e não está sob o contrôle de uma norma ou de um poder anterior. A essa base existencial do Estado, opõe-se a concepção do Estado de Direito. Aqui, o edifício do Estado é concebido como um sistema fechado, em que tôdas as peças movem e são movidas conforme normas jurídicas, e nenhum órgão de poder ou fonte de autoridade escapa ao limite, ou foge ao compasso de uma regra. É óbvio que um tal sistema pressupõe, ao contrário da dúvida metódica, o que poderíamos chamar de certeza metódica no seu próprio absoluto valor. Assim é que o Estado de Direito nega tudo aquilo que o pode conceitualmente destruir, nega por exemplo que se possa reformar a Constituição nos pontos básicos (art. 217, § 6.º), ou que se possam organizar polìticamente as correntes de opinião contrárias às suas próprias condições de funcionamento político. O Judiciário está sujeito à lei, que aplica, e que não pode suprir com criações suas; o Executivo está, também, sob a censura das leis, que dispõem abstratamente sôbre as matérias em que lhe cabe concretizar; e suas transgressões são sujeitas ao contrôle dos tribunais; o próprio Legislativo, por sua vez, legisla sob censura de normas, não só relativas ao processo de legislar, como à própria substância das normas editadas; e o Judiciário exerce afinal o seu contrôle sôbre o órgão criador da lei, a que está submetido. O moto- contínuo jurídico, eis o alvo a que tende o Estado de Direito. Onde, porém, reside, nesse complexo aparelho, a fôrça jurídica que domina os órgãos legislativos, e os impede de fazer leis arbitrárias, contrárias ao Direito? Um Estado onde o Poder Legislativo escapasse ao contrôle de outro Poder, como a Grã- Bretanha, poderia ser um Estado democrático, mas não um Estado de Direito. Entretanto, o contrôle judiciário, sem uma norma material que lhe permita rechaçar as leis arbitrárias, seria um instrumento trabalhando no vazio, e desempenhando o papel de um personagem mudo, que ocupa lugar em cena por mero capricho de composição. Trata-se de saber se, assim como a Côrte Suprema Federal encontrou no due process of law a cláusula constitucional que lhe permitiu repelir como inconstitucionais as leis arbitrárias, pode o Supremo Tribunal Federal encontrar igual adminículo em algum princípio ou passagem constitucional. A êsse fim serve, de modo mais perfeito que o due process of law americano, o princípio da igualdade perante a lei. Dois são os aspectos sob que o princípio deve ser considerado. Em primeiro lugar, êle proíbe ao Legislativo a prática de atos que disponha para uma pessoa, bem ou mal determinada. É êsse um axioma do Estado de Direito que não concebe a vida social senão regida por normas algébricas, isto é, suscetíveis de se aplicarem a valores concretos, e com todos igualmente compatíveis, sem o que se feriria o princípio superior de justiça distributiva, que a todos concede igual favor e impõe igual sacrifício. É verdade que os parlamentos votam leis formais, concedendo a indivíduos, nominalmente determinados, pensões ou benefícios, declarando de utilidade pública a desapropriação de certo imóvel, isentando de impostos uma fábrica, concedendo um serviço público. Todos êsses atos, que formalmente são leis, não contêm norma geral, mas preceito concreto, individualizado, e, tècnicamente falando, têm a forma de uma lei e o conteúdo de um ato administrativo. Tais leis não são inconstitucionais, nem ferem o princípio de igualdade, apenas porque são atos conformes a uma outra lei, de caráter geral, que os autoriza. Se o parlamento, no declarar a utilidade pública de uma desapropriação, se afastar, naquele caso concreto, da norma geral fixada para as desapropriações, embora formalmente ambos os seus atos sejam leis, o que fêz a declaração discrepante incorre em inconstitucionalidade. Quer isto dizer que ao parlamento é lícito reservar para a sua esfera de competência certos atos administrativos, como a declaração de utilidade pública e todos os outros que dizem com a sua competência constitucional relacionada com a gestação financeira. Êsses atos administrativos são formalmente leis, mas sendo atos in concretu, dependem para sua validade de serem conformes a leis gerais preexistentes. Se assim não fôsse, estaria atingido o princípio de igualdade, e do mesmo passo se comoveriam os fundamentos do Estado de Direito. É o que exprime, com a sua clareza, CARL SCHMITT, na Teoria da Constituição: "O Estado burguês de Direito se baseia no império da lei" (Teoria de la Constitución, ed. Rev. Der. Privado, pág. 161). E explica: "Imperio de la ley significa, ante todo y en primer término, que el Legislador mismo queda vinculado a su propia Ley y que su facultad de legislar no es el medio para una dominación arbitraria. La vinculación del Legislador a la Ley es posible, sin embargo, solo em tanto que la Ley es una norma com ciertas propiedades: rectitud, razonabilidad, justicia, etc. Todas estas propiedades presuponem que la Ley es una norma general. Un legislador cuyas medidas concretas, órdenes especiales, dispensas y quebrantamientos, valgan también como leyes, al igual que sus normaciones generales, no está ligado a su Ley en ninguna forma concebible; la "vinculación a la Ley" es une expresión sin sentido para aquellos que pueden hacer "leyes arbitrarias". E referindo-se aos atos concretos que pratica o Poder Legislativo, sob forma de lei, e que nem por isso escapam ao império das normas gerais: "No es más que un simple ardil de técnica verbal, y no outra cosa, el fijar en Ley constitucional que tales actos politicos se realizan "en forma de Ley", o quando se establece consuetudinariamente que para tales actos haya de elegirse el procedimiento de la legislación. El sentido y significación del concepto "formal" se agotan con decidir que la Representación popular (el Parlamento) tiene la misma cooperación y competencia para tales actos - si bien no son actos de Legislación, y a pesar de ello que són los actos legislativos. Asi como pueden resolverse todas las cosas posibles en "forma judicial", también cabe hacerlo en "forma de Ley". Não parece, pois, lícito duvidar que as leis fixadoras de um tratamento concreto para um caso individual, só são constitucionais quando se limitam a aplicar à espécie uma norma geral preexistente. Em outras palavras: o ato legislativo em causa, não sendo mais que um ato de administração com forma de lei, deve ser apreciado como se apreciaria um ato do Poder Executivo, e se contiver mais do que a lei geral autoriza, fere o princípio de igualdade, e se torna inconstitucional. Generalidade da lei Generalidade da lei, eis, pois, a primeira limitação constitucional à função legislativa, no Estado de Direito. Atos legislativos de caráter particular existem, mas, não sendo leis, têm de estar conformes a elas para que sua validade não se venha a contestar. É claro, porém, que a generalidade se harmoniza com a extrema especialidade, e que o legislador, obedecendo à necessidade crescente de reger a vida social de acôrdo com a sua variedade, raramente tem ocasião de ditar preceitos que se enderecem a todos os cidadãos. A lei é hoje, mais do que ontem, medida de contrastes e de exceção, que se dirige a grupos de pessoas, de bens ou de relações jurídicas (class legislation), dando-lhes um tratamento diferenciador. Não é difícil reconhecer num ato legislativo, por mais particularizada que seja a situação nêle considerada, o requisito da generalidade. A lei é geral, sempre que o seu preceito se aplica a qualquer indivíduo que se venha a encontrar na situação típica nela considerada. Pouco importa que essa situação ocorra de raro em raro, a ponto de focalizar a lei sôbre uma espécie pràticamente única. A norma que viesse dispensar de concurso para provimento em cátedra universitária o cientista favorecido com o prêmio Nobel, talvez só colhesse no país, por muitos anos, um indivíduo, e nem por isso deixaria de atender aos extremos da generalidade. Deve-se, então, fixar nesse requisito o limite constitucional ao arbítrio do Legislativo? Penso que não. Seria uma fronteira aberta, a que apenas interditasse aos órgãos legiferantes o legislarem sôbre o caso concreto, pois sempre lhes seria possível aplicar o arbítrio na escolha do caso genérico, e assim abrirem exceções tirânicas ao estatuto comum. O mesmo exemplo dado acima pode ser ilustrativo. A lei que isentasse de concurso o premiado com a mais alta distinção científica seria aceita pela consciência geral como lei justa; se, porém, ela dispensasse êsses mesmos premiados de pagarem o impôsto de renda, ou, ainda mais se lhes retirasse o direito de voto, sente-se que a provisão seria arbitrária e indaga-se se o Poder Judiciário pode recusar-lhe aplicação por motivo constitucional. Entendo que o mesmo princípio da igualdade perante a lei autoriza o Poder Judiciário a censurar as leis em que se fazem distinções arbitrárias com o fim de modificar, em relação a algumas pessoas ou coisas, o tratamento jurídico comum. Igualdade civil Essa conclusão decorre do próprio conceito de igualdade, tal como o concebe o direito público, isto é, como igualdade proporcional, e não como igualdade matemática ou paritária. Os homens são desiguais na sociedade e na natureza, tanto quanto as coisas, os lugares, os fatos e as circunstâncias. O princípio da igualdade jurídica não traduz, no campo do direito - como uma opinião atrasada ou tendenciosa quer fazer crer - o desconhecimento dessa desigualdade natural. É antes um esfôrço para balanceá-la, compensando o jôgo das inferioridades e superioridades de modo que elas não favoreçam também uma desigual proteção jurídica, pois é certo que os ônus e as recompensas, o bom e o mau êxito, acompanharão com maior ou menor regularidade as variações naturais, mas não é desejável que fique sob a mesma influência a distribuição da Justiça. Por isso a igualdade civil, como a concebem talvez unânimemente os escritores, não é a uniformidade de tratamento jurídico, mas o tratamento proporcionado e compensado de sêres vários e desiguais. A lei que dá normas de duração e de higiene ao trabalho dos homens, diferentes das que regem o trabalho das mulheres ou dos menores, é um frisante exemplo da lei igualitária, neste sentido de igualdade proporcional. "Celle-ci", escreve um monografista, "est bien la véritable égalité, seule conforme au principe de l'interdépendance sociale; traite également les hommes sur les points où ils sont inégaux; en un mot, les traiter proportionnellement à leurs facultés, telle est la formule qu'impose la doctrine de l'interdépendance sociale" (RENÈ BURNET, Le principe d'égalité, ed. Alcan, pág. 170). Se analisamos os casos em que as leis diferenciadoras ou classificadoras ferem o nosso sentimento jurídico, e merecem o nome de arbitrárias, e os casos em que nos parecem corresponder a um agrupamento razoável de casos ou pessoas, logo percebemos que o nosso juízo se forma exclusivamente sôbre a base de um exame subjetivo do valor igualitário da lei. Sempre que a diferenciação feita corresponde, no nosso sentir, a um reajustamento proporcional de situações desiguais, a lei satisfaz os requisitos da lei justa. Sempre que a diferenciação não corresponde a um reajustamento dêsses, patenteia-se o caráter de lei arbitrária, contrária ao Direito, e um tribunal americano se recusaria a ver nela the law of the land. Posso agora extrair conclusões da exposição a que procedi. Conclusões Entendo que o Estado de Direito, a cujo conceito se acolhe a república organizada em 1946, tem como sua característica fundamental o chamado império da lei, ou seja, a subordinação de todos os poderes do Estado à norma de direito, que os limita, abrange e mensura. O Poder Legislativo, em tal regime, não escapa à limitação constitucional, e os atos que pratica, embora tenham sempre forma de lei, nem sempre são leis, por lhes faltarem requisitos substanciais, deduzidos da própria Constituição. Êsses requisitos se deduzem de um princípio, que é o centro fical do regime jurídico- político: o princípio da igualdade. Graças a êle, podemos atingir, no direito constitucional brasileiro, os mesmos recursos jurisprudenciais que, nos Estados Unidos, a Côrte Suprema construiu, partindo do due process of law. Lá, não se considera due process of law o ato legislativo que dispõe in concretu, contra uma disposição geral de lei; nem tampouco o ato legislativo que procede a classificações arbitrárias, contrárias ao direito do país. Aqui, o ato legislativo in concretu, ou se refere a uma norma geral preexistente (e nesse caso é válido constituindo um ato de govêrno reservado à competência do Parlamento), ou exorbita de normas gerais preexistentes, e nesse caso fere o princípio da igualdade de todos perante a lei. O ato legislativo há de ser, portanto, geral, o que não significa aplicável a todos os cidadãos, mas aplicável a qualquer cidadão que se venha encontrar na situação típica ali considerada. Mesmo a lei especial, entretanto, isto é, a que contém normas jurídicas aplicáveis a grupos de casos diferenciados, pode ser tachada pelo Poder Judiciário de inconstitucional. Basta que a diferenciação nela feita fira o princípio da igualdade proporcional, isto é, que não se justifique como um reajuste de situações desiguais. Dêsse modo a lei arbitrária, que a Côrte Suprema não considera due process of law, também não é aplicável pelo Supremo Tribunal, por infringir o princípio da igualdade perante a lei. ______________________________________________ Fonte: (*)Seleção de trechos do capítulo do livro citado na fonte.
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