Decreto autônomo – Inovação da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001

José Levi Mello do Amaral Júnior
Procurador da Fazenda Nacional (PRFN – 1^a Região), Assessor da Casa Civil da Presidência da República, Professor de Direito Constitucional da PUC/RS e do CEUB/DF
jose.levi@uol.com.br

A Constituição de 1988, em seu art. 59, arrola sete espécies normativas que, por estarem fundadas diretamente na Constituição, têm natureza de normas primárias (cf. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 1998, pág. 245 e ss.).

Daí as seguintes colocações de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "Desse ato normativo inicial [a Constituição – nota nossa] deriva toda a ordem jurídica. Todavia, de imediato decorrem dele atos que, embora em nível inferior quanto à origem, já que estabelecidos por poder por ele canalizado, têm eficácia igual em conseqüência de sua própria determinação [é o caso das Emendas Constitucionais – nota nossa]. (...) Do ato inicial, todavia, ainda derivam outros atos que podem ser ditos primários, porque são os que, em sua eficácia, aparecem como o primeiro nível dos atos derivados da Constituição. Caracterizam-se por serem atos só fundados na Constituição." (Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo, 3^a edição, São Paulo: Saraiva, 1995, págs. 198-199).

Por sua vez, o decreto presidencial é ato normativo que, por encontrar fundamento de validade em um ato normativo primário, tem natureza de ato normativo secundário. Ainda assim, mesmo antes da Emenda Constitucional n^o 32, de 11 de setembro de 2001, parte da doutrina – não majoritária – defendia o cabimento, no Direito brasileiro, do decreto autônomo (a propósito, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 22^a edição, São Paulo: Malheiros, 1997, pág. 163).

Seja como for, com o advento da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, a ordem jurídica brasileira induvidosamente ganhou uma oitava espécie normativa primária, a saber, o decreto quando relativo a determinadas matérias que, a teor da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, dele passaram a ser privativas, sem intermediação da lei. Daí serem ditos decretos "autônomos".

Essa conclusão deflui do cotejo entre o texto constitucional originário e o texto com a redação da Emenda Constitucional n^o 32, o que se faz, nesta sede, com arrimo na Exposição de Motivos n^o 213, de 31 de outubro de 2001, do Ministro de Estado da Fazenda.

O art. 48, XI, da Constituição de 1988 (competências legislativas do Congresso Nacional com o concurso do Presidente da República pela sanção ou veto), que, no texto constitucional originário, referia-se à "criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública", passou a se referir, a partir da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, tão-só, à "criação e extinção dos Ministérios e órgãos da administração pública". Portanto, não mais há referência à estruturação e atribuições de Ministérios e órgãos da administração pública como matéria de lei.

O art. 61, § 1^o, II, e, da Constituição de 1988 (reserva de iniciativa do Presidente da República), que, até então, referia-se à "criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública", passou a se referir, tão-só, à "criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública...", acrescentando, ainda, "...observado o art. 84, VI". Uma vez mais, registre-se, houve supressão da referência a estruturação e atribuições.

O art. 84, VI, da Constituição de 1988 (competência do Presidente da República para expedir decretos), que, até então, referia-se à "organização e funcionamento da administração federal, na forma da lei", passou a se referir à "organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos". Suprimiu-se, in casu, a expressão "na forma da lei".

Enfim, o art. 88, que até então confiava à lei a criação, a estruturação e as atribuições dos Ministérios, cingiu a reserva legal somente à criação e à extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.

Em suma, o decreto passou a ser, a partir da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, o único instrumento normativo apto a versar sobre atribuições e estruturação intestinas dos Ministérios e órgãos da Administração. As atribuições e a estruturação dos Ministérios e órgãos da administração pública não mais tocam à lei, devendo ser veiculadas em decreto autônomo – vale repetir, espécie normativa primária – desde que não implique aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos públicos (cf. art. 84, VI, a, da Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional n^o 32, de 2001).

Em alguma medida – certamente ainda tímida – a Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, consagra dicotomia há muito propugnada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, qual seja, normas de arbitragem (reservadas à lei) e normas de impulsão (confiadas ao regulamento):

"(...) Devem pertencer ao rol das normas a serem estabelecidas por um arbitramento de interesses, todas as que tenham por objeto definir quer a situação do indivíduo em face do Estado e dos grupos, quer a situação dos grupos em face de outros grupos e particularmente em face do Estado. Tudo o mais tem um caráter instrumental, servindo como meio para que certas metas sejam atingidas, de modo que seu papel ancilar se mostra preponderante. Em termos concretos, essa separação foi realizada pela Constituição francesa de 1958, ao discriminar o domínio da lei e o do regulamento. Aquele é fundamentalmente o domínio da arbitragem, já que tem por cerne o equilíbrio de interesses entre indivíduos, grupos e Estado, este como representante do interesse geral. Já o domínio do regulamento compreende toda a matéria que, servindo à realização da política governamental, não diz respeito às bases essenciais do relacionamento social." (Ferreira Filho, Do processo legislativo..., pág. 270 – na Constituição francesa de 1958, a matéria está disciplinada nos arts. 34 e 37 – a propósito, Louis Favoreau. Los tribunales constitucionales, Barcelona: Ariel, 1994, pág. 109)

Arremata Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirmando que as normas de impulsão "destinam-se a servir de instrumento para a realização de determinadas metas, de uma política. Logicamente, pois, o seu estabelecimento deve ser confiado ao órgão político, ao órgão nas democracias investido da tarefa de realizar a vontade do povo. Incontestavelmente, nos Estado contemporâneos esse órgão é o governo, o antigo ‘Executivo’." (Ferreira Filho, Do processo legislativo..., pág. 274 – grifamos). Assim, o regulamento autônomo é "ato pelo qual o governo edita regras jurídicas novas, com força de lei, portanto revogando ou derrogando atos do Parlamento anteriores, relativas a matérias não enumeradas no art. 34 da Constituição. É ele, pois, a expressão de um poder normativo governamental, no dizer de Vedel, que deve ser posto no mesmo pé que o Poder Legislativo, já que consiste em editar regras jurídicas somente subordinadas à Constituição." (Ferreira Filho, Do processo legislativo..., pág. 177 – grifo no original).

Em conseqüência, as normas legais que, antes da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, versavam matéria agora confiada privativamente ao decreto, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional n^o 32, de 2001, com status de decreto autônomo, podendo ser objeto de modificação – ou, até mesmo, de revogação – por esse. É essa contingência que dá correção jurídica ao Decreto n^o 3.995, de 31 de outubro de 2001, que "Altera e acresce dispositivos à Lei n^o 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários, nas matérias [agora] reservadas a decreto." (cf. Ementa do Decreto citado – o vocábulo "agora" é nota nossa), bem assim ao Decreto n^o 4.010, de 12 de novembro de 2001, que confia ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – após expressa autorização do Presidente da República – processar a folha de pagamentos dos servidores públicos (cf. art. 1^o do Decreto citado).

Há mais: nada impede que competências já existentes – sejam ou não meramente intestinas – sejam transferidas de um órgão público para outro via decreto fundado na alínea a do inciso VI do art. 84 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001.

Outrossim, diga-se, o novo modelo veio a corrigir distorção do modelo constitucional de 1988, a saber, enquanto os Poderes Legislativo (v. g. incisos VI e VII do art. 49, incisos III e IV do art. 51 e incisos XII e XIII do art. 52, todos da Constituição de 1988) e Judiciário (v. g. alíneas a e b do inciso I do art. 96 da Constituição de 1988) organizam-se a si próprios, o Poder Executivo só o podia fazer com o concurso do Poder Legislativo, o que, efetivamente, não faz sentido nos casos em que não há aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

Por último, há, ainda, uma outra hipótese de decreto autônomo: trata-se da possibilidade de extinção, por decreto, de funções ou cargos públicos – criados por lei – quando vagos (cf. alínea b do inciso VI do art. 84 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n^o 32, de 2001).