Cláudio Teixeira da Silva
Procurador da Fazenda Nacional e Assessor Especial da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República

O art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) estabelece em seu texto direito subjetivo que, ao mesmo tempo, se reveste de grande importância para os seus titulares e de pouca para os autores de comentários à Constituição de 1988 e de manuais de Direito Constitucional.

Tem o presente artigo, como principal finalidade, provocar no meio jurídico uma maior discussão sobre a matéria, para que do debate surjam ações concretas⁽¹⁾ para a efetividade do art. 68 do ADCT, de cuja aplicação decorrerá o real gozo do direito ali estabelecido pelos remanescentes das comunidades dos quilombos.

Preceitua o art. 68 do ADCT: "Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos".

O vocábulo remanescentes tem a acepção de coisas ou pessoas que ficam, restam ou subsistem. Já a palavra quilombo tem o significado de comunidade existente na época escravagista⁽²⁾ formada por escravos fugidos⁽³⁾. Pode-se dizer, a princípio, que remanescentes das comunidades dos quilombos são os moradores das comunidades formadas por escravos fugidos ao tempo da escravidão que subsistiram após a promulgação da Lei Áurea.

No caso do art. 68 do ADCT, entretanto, esse significado da expressão remanescentes das comunidades dos quilombos sofre uma redução. De fato, o dispositivo contemplou apenas aqueles remanescentes "que estejam ocupando suas terras" no momento da promulgação da Constituição de 1988. Foram excluídos, portanto, os antigos moradores dos quilombos e os seus descendentes que, em 5 de outubro de 1988, não mais ocupavam as terras que até a abolição da escravidão formavam aquelas comunidades.

Feitas essas considerações, que defluem do texto constitucional, chega-se à conclusão que o constituinte de 1988 visou a beneficiar tão-somente os moradores dos quilombos e os seus descendentes que viviam, até 1888⁽⁴⁾, nas terras sobre as quais estavam localizadas aquelas comunidades, e que continuaram a ocupá-las após o citado ano até 5 de outubro de 1988.

Há uma ligação patente entre a expressão "remanescentes das comunidades dos quilombos" e os termos "ocupando suas terras", da qual emergem dois elementos importantes para a compreensão do art. 68 do ADCT.

O primeiro consiste no reconhecimento da posse das terras dos quilombos aos seus remanescentes, pois está afirmado no texto, de forma categórica, que os remanescentes ocupam (posse) as terras. Saliente-se que o artigo não coloca em dúvida a posse dos remanescentes sobre as terras dos quilombos, mas simplesmente estabelece, como pressuposto para a aquisição da propriedade, que aquela posse ainda exista por ocasião da promulgação da Constituição de 1988. Vale dizer: se, em 5 de outubro de 1988, existia a posse dos remanescentes sobre as terras que na época imperial constituíam quilombos, o constituinte considerou aquela posse centenária, pacífica e transmitida ininterruptamente de geração em geração até aquele momento⁽⁵⁾.

O segundo refere-se à natureza da posse dos remanescentes, que, conforme a Constituição, se realizou sobre "suas terras". Essa expressão demonstra com que intenção os remanescentes exerciam e exercem a sua posse sobre as terras que formavam os quilombos. Não se trata de mera detenção e nem tampouco de posse desacompanhada do elemento psíquico de ter a coisa para si, porém de posse exercida com a intenção de dono (cum animo domini), de posse qualificada.

Fixados esses elementos na primeira parte do art. 68 do ADCT – beneficiários do direito subjetivo e posse centenária, qualificada, contínua, pacífica e existente em 5 de outubro de 1988 –, o constituinte de 1988 escreveu na segunda parte do artigo o seguinte: "é reconhecida a propriedade definitiva".

Resulta dessa frase que a Constituição tão-somente declarou um direito que no momento de sua promulgação se integrou definitivamente ao patrimônio dos remanescentes das comunidades dos quilombos. De fato, o verbo reconhecer tem o significado vulgar de "admitir como certo, constatar, aceitar, declarar"⁽⁶⁾. Esse verbo no domínio jurídico não tem acepção diversa, conforme anota De Plácido e Silva, ao discorrer sobre o vocábulo reconhecimento:

"Do latim recognitio, de recognoscere (conferir, cotejar, inspecionar, examinar, achar de novo), é o vocábulo empregado, na linguagem jurídica, em várias acepções, todas elas, em verdade, trazendo a significação de afirmação ou de conformação, acerca dos fatos reconhecidos.

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Entanto, em qualquer circunstância em que se apresente o vocábulo, revelará sempre a existência de fato anterior, que vem comprovar, atestar, certificar, conformar ou autenticar.

O reconhecimento, pois, nada gera de novo, isto é, não formula direito nem estrutura fato ou coisa, que já não fosse efetiva ou existente: Recognitio nil dat novi, é o princípio que se firmou"⁽⁷⁾.

Verifica-se, assim, que o art. 68 do ADCT não cogitou da intervenção da vontade do Estado ou de qualquer outra pessoa física ou jurídica para a conversão da posse em propriedade. Essa conversão se dá pelo só fato de existir, em 5 de outubro de 1988, a posse centenária, qualificada, contínua e pacífica dos remanescentes das comunidades dos quilombos sobre as terras nas quais, na época imperial, se localizavam aqueles grupamentos formados por escravos fugidos.

Importante notar que o termo propriedade definitiva reforça o entendimento perfilhado, porquanto tem nítido sentido de consolidação de um direito subjetivo preexistente. Logicamente, somente se pode falar em propriedade definitiva se existiu, em momento anterior, uma propriedade que não o era, porém que já reunia todos os elementos essenciais para caracterizá-la como tal. Conclui-se, portanto, que o termo definitiva, escrito no art. 68 do ADCT, expressa a idéia de certeza do direito de propriedade, a fim de conferir aos remanescentes, seus titulares, segurança jurídica que antes não possuíam.

A parte final da norma constitucional também indica a correção da exegese proposta, pois apenas autoriza o Estado a emitir os títulos de propriedade aos remanescentes das comunidades dos quilombos. Significa isso que o Estado somente tem a atribuição de emitir documento escrito no qual fique expresso o direito de propriedade reconhecido pela própria Constituição aos remanescentes, para que estes possam registrá-lo no competente cartório de registro de imóveis. Novamente fica patente a preocupação do constituinte de 1988 com a segurança jurídica.

Os argumentos até o momento expostos autorizam a conclusão de que o art. 68 do ADCT prevê espécie singular de usucapião, diverso daqueles estabelecidos nos arts. 181 e 191 da Constituição e no Código Civil.

Caio Mário da Silva Pereira assim escreve sobre o citado instituto jurídico:

"Daí podermos, reportando-nos aos civilistas como Lafayette, Beviláqua, Espíndola, Mazeaud et Mazeaud, De Page, enunciar uma noção: Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de alterar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.

Como se vê, dois elementos são básicos na aquisição per usucapionem: a posse e o tempo (...)"⁽⁸⁾.

Ora, a aquisição da propriedade disciplinada no art. 68 do ADCT reúne esses dois elementos, porque o dispositivo, de um lado, reconhece a posse centenária, contínua e pacífica dos remanescentes sobre as terras dos quilombos (posse prolongada), e, de outro, atesta que eles a exercem com intenção de dono (posse qualificada). Pode-se afirmar, portanto, que essa norma constitucional, de fato, versa sobre espécie nova de usucapião.

E esse usucapião se apresenta como singular por duas razões específicas. A primeira reside na impossibilidade de sua ocorrência após a promulgação da Constituição de 1988, pois o art. 68 do ADCT visou a consolidar um direito subjetivo cuja aquisição somente foi possível antes daquele termo. Pode-se reclamá-lo depois de 5 de outubro de 1988, porém inadmissível o seu nascimento após essa data. A segunda razão consiste na possibilidade de os imóveis públicos serem usucapidos, porque as ressalvas constantes do § 3^o do art. 183 e do parágrafo único do art. 191 não se aplicam ao art. 68 do ADCT. Tais razões bem justificam a inserção desse usucapião singular no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O último aspecto a ser abordado neste artigo refere-se à tendência equivocada de se atribuir ao Estado o dever de promover desapropriações com o fim de cumprir o disposto no art. 68 do ADCT.

A parte final do mencionado dispositivo dispõe que deve "o Estado emitir-lhes [aos remanescentes] os títulos [de propriedade] respectivos". Como antes afirmado, o artigo não cogitou da intervenção da vontade do Estado para a conversão da posse em propriedade. O comando constitucional exige a atuação do Estado somente na emissão dos títulos de propriedade, sendo vedado a ele, em respeito ao princípio da legalidade, levar a efeito desapropriações sob o fundamento de cumprimento do art. 68 do ADCT.

Por outro lado, o próprio conceito de desapropriação impede que o Estado realize as desapropriações cogitadas. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, "desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização"⁽⁹⁾.

Ora, a desapropriação praticada com o fim de expropriar o imóvel de determinada pessoa para, posteriormente, transferir-lhe de novo a propriedade daquele mesmo bem certamente não atenderia à necessidade pública, à utilidade pública ou ao interesse social. Na hipótese, o procedimento administrativo satisfaria, exclusivamente, o interesse particular do proprietário do imóvel, enriquecendo-o ilicitamente.

Desejo e espero que as breves reflexões deste artigo atinjam a finalidade inicialmente exposta, a de provocar o debate sobre o disposto no art. 68 do ADCT, não para satisfazer intelectualmente os estudiosos do Direito interessados no tema, e sim para buscar caminhos que concretizem o direito subjetivo ali assegurado aos remanescentes das comunidades dos quilombos.

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1.  Importante notar que tais ações já começam a surgir por iniciativa do Poder Executivo Federal, com a edição da Medida Provisória n^o 2.049-26, de 21 de dezembro de 2000 (atualmente Medida Provisória n^o 2.216, de 31 de agosto de 2001) e do Decreto n^o 3.912, de 10 de setembro de 2001, sem falar na atuação anterior da Fundação Cultural Palmares - FCP (ver Revista Palmares n^o 5, "Quilombos no Brasil", p. 49).

2.  Por certo, os quilombos somente existiram ao tempo da escravidão. Logicamente, após a abolição não se pode mais falar em comunidades formadas por escravos fugidos, mas apenas em comunidades formadas por pessoas livres da raça negra.

3.  Diz-se aqui formada por escravos fugidos e não composta por escravos fugidos pelo fato de que nos quilombos também viviam pessoas livres, que para lá mudavam por várias razões, entre elas a de se esquivarem da justiça (ver Alfredo Wagner Berno de Almeida, in Revista Palmares n^o 5, "Quilombos no Brasil", p. 179).

4.  Firma-se o ano de 1888 e não o dia 13 de maio de 1888, data precisa da abolição da escravidão, em razão da precariedade dos meios de comunicação dos atos oficiais existentes no século passado, que dificultavam sobremaneira a publicidade das leis nas diferentes partes do território brasileiro. Tal dificuldade era reconhecida até mesmo na legislação, cujos dispositivos estabeleciam momentos distintos para a vigência das leis em todo o império, conforme a distância da localidade relativamente à capital.

5.   Esclareça-se que não foi esquecida a existência de casos em que a posse dos remanescentes sofreu, no correr dos cem anos, perturbações temporárias. Entretanto, esses fatos não podem ser levados em conta para descaracterizar a continuidade da posse. Isso porque, na grande maioria das vezes as perturbações foram provocadas por pessoas que não detinham o domínio dos imóveis, mas por invasores que, mediante violências ilegais e ilegítimas, objetivavam explorar as parcelas mais produtivas das terras ocupadas pelos antigos moradores dos quilombos ou pelos seus descendentes. Assim, para os efeitos do art. 68 do ADCT, tais eventos não têm relevância e, se fossem considerados, inviabilizariam o cumprimento da finalidade social desse dispositivo da Constituição.

6. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2.ed. São Paulo: Nova Fronteira. p.1.464

7. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. V. IV, p. 44.

8. Instituições de Direito Civil: Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1974. V. IV, p. 128-129.

9. Direito Administrativo: Atlas. 12. ed. p.151

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