|
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO DE CAXIAS DO SUL/RS
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, forte nos arts. 5º, incisos XV, LXVII, § 2º (direito de locomoção e tutela dos tratados internacionais), art. 129, incisos II e III (tutela dos direitos difusos indisponíveis), art. 150, III (vedação à limitação do tráfego de pessoas e/ou bens por pagamento compulsório), todos da Constituição Federal de 1988; art. 13 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e art. 22, ‘3’, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica (direito à liberdade de locomoção); artigo 7º, inciso III, da lei 8.987/95 (utilização do serviço com liberdade de escolha); artigo 6º, inciso VII, alíneas "a" e "c", da Lei Complementar n.º 75/93; artigo 82, inciso I, da Lei 8.078/90 e artigo 5º da Lei n.º 7347/85, vem respeitosamente, perante a jurisdição de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA, dotada de preceito cominatório da obrigação de não fazer contra a UNIÃO FEDERAL, a ser citada na pessoa de seu Procurador(a) Seccional em Caxias do Sul (RS), (art. 36, inc. III, LC 73/93), com endereço na Rua Pinheiro Machado, 2.569/74, centro o DNER - DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM, Autarquia Federal, inscrita no CGC/MF sob nº 33.628.777/0001-54, com sede no Setor de Autarquia Norte, Quadra 03, Lote "A", 4º Andar, Edifício. Núcleo dos Transportes, Brasília (DF), a ser citado na pessoa de seu Diretor Geral, Sr. Genésio Bernardino de Souza, ou quem tenha poderes de representação do Órgão; o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, a ser citado na pessoa de seu Procurador-geral do estado, Dr. Paulo Torelly, ou quem ostente representação judicial, com endereço no Centro Administrativo do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre (RS); o DAER - DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM RODAGEM, Autarquia Estadual, inscrita no CNPJ/MF sob nº 92883834/0001-, com sede na Av. Borges de Medeiros, 1.555, Porto Alegre (RS), a ser citado na pessoa de seu Diretor-Gerall, Sr. Hideraldo Caron, ou quem ostentar poderes de representação; e a empresa CONVIAS S. A. CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS, pessoa jurídica de direito privado, erigida sob a forma de sociedade anônima, com sede na RS 122, km 65, Bairro Forqueta, no Município de Caxias do Sul (PR), a ser citada na pessoa de seu Diretor-Presidente, Sr. Paulo Roberto Fraga Zuch ou seu Diretor, Sr. Ronaldo Schwambaco, ou qualquer outra pessoa com poderes de representação; segundo as razões e fundamentos subseqüentes: I. EXPLICITAÇÃO DO OBJETO A presente ação tem por fim específico obter provimento jurisdicional que declare a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do pedágio na Rodovia BR-116, no trecho compreendido entre o Município Nova Petrópolis (RS – km 184,1) à divisa com o Estado de Santa Catarina, cuja exploração está a cargo da CONVIAS S.A., por força de Convênios nº 012/96, 013/96 e Contrato de Concessão firmado com a UNIÃO, delegante da rodovia, por intermédio do Ministério dos Transportes, DNER, órgão interveniente operacional, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, delegatário da rodovia, e DAER, órgão interveniente operacional. Em face da inexistência de vias alternativas que possibilitem aos usuários da rodovia o acesso ao mesmo destino ofertado pela rodovia na qual é cobrado o pedágio, referidas pessoas estão obstadas em seu direito fundamental de ir e vir (direito de locomoção), bem como na oportunidade de escolha do serviço que lhe pareça mais adequado. Objetiva-se, assim, afastar-se a incidência do pedágio, até que nova via de acesso, adequada ao uso, seja colocada à disposição daqueles usuários que não pretendem valer-se das vantagens oferecidas pela estrada explorada pela concessionária CONVIAS S/A. A inexistência de via alternativa ressalta incontroversa, consoante mapa rodoviário em anexo. Nem mesmo as rodovias estaduais da região - que não levam a todos o destinos oportunizados pela BR 116 – podem ser consideradas, eis que também pedagiadas, à idêntica concessionária. II. DA LEGITIMIDADE ATIVA A atribuição do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para propositura da presente action está prevista no artigo 129, incisos II e III, da Constituição Federal, que estabelece como função institucional do PARQUET, dentre outras, a promoção da ação civil pública para proteção de interesses difusos, notadamente os de natureza constitucional, por excelência, indisponíveis (arts. 5º, I e 6º, VII, "a", "c", e "d", da LC 75/93), especialmente quando violados pelo Poder Público, a exemplo do caso sob exame, onde é combatida a agressão à liberdade de locomoção da pessoa humana e de seus bens. De igual sorte, tutela-se o direito individual homogêneo dos usuários (consumidores) da rodovia, dada a violação da facultatividade de sua utilização (art. 81, incs. I e III, do CDC). De outra parte, considerando que a liberdade de escolha do usuário, previsto no art. 7°, III, da Lei 8987/95, incorporou-se ao conceito de serviço adequado (art. 6º, X, da Lei 8.078/90), seu desrespeito deve ser prontamente coibido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, na qualidade de representante dos interesses dos usuários, razão da presente medida. Sobre a devida caracterização dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, remete-se ao quadro do Juiz do TRF - 4ª Região e Professor de Processo Civil na UFRGS, Dr. Teori Albino Zavascki, "verbis": Direitos
1. Sob o aspecto subjetivo são:
2. Sob o aspecto objetivo são:
3. Exemplos:
4. Em decorrência de sua natureza:
Exsurge irrefutável, destarte, a legitimidade ativa do MINISTERIUM PUBLICUM para propositura da presente ação, na defesa do direito de locomoção, interesse difuso, social e individual indisponível da pessoa humana (art. 127, "caput", "in fine", da C.F.), homogêneo dos consumidores (usuários da estrada), uma vez que a cobrança do pedágio, nos moldes como se pretende realizar, conforme restará demonstrado adiante, consubstancia ato de afronta ao Estado de Direito. Desde já, requer-se a publicação de edital no órgão oficial, dando notícia da propositura da presente ação (art. 94, Lei 8.078/90). III. DA LEGITIMIDADE PASSIVA A presente ação é proposta contra a UNIÃO FEDERAL, ente delegante da administração e exploração da rodovia em comento, assim como contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, na qualidade de delegatário do serviço. Nada obstante a delegação da rodovia ao ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, permanece intocada a necessidade de formação do litisconsórcio passivo, no qual se arrole a UNIÃO FEDERAL, na medida em que a delegação simplesmente transfere a administração e exploração ao delegatário, permanecendo com o delegante a titularidade dominial do bem delegado, bem como a supervisão da outorga (subscreve o contrato de concessão) e, por decorrência, a co-responsabilidade pelos termos dos Convênios 12/96 e 13/96 celebrados pelos entes federados, "verbis": "Cláusula Quarta (...) Item 3 - Incumbe ao DELEGANTE: (...) II - analisar e aprovar minutas de editais e contratos a serem firmados entre o DELEGATÁRIO e o Concessionário". . Também é proposta contra o DNER-DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM, na qualidade de interveniente do delegante – "longa manus" da UNIÃO no controle "pari passu" da concessão (Cláusula Quarta; Item 4 dos Convênios 12/96 e 13/96) -, assim como contra o DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM, como interveniente do delegatário – "longa manus" do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL na execução da concessão (Cláusula Quarta; Item 2 dos Convênios 12/96 e 13/96). Finalmente, figura no pólo passivo da demanda, a empresa denominada CONVIAS S/A CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS, licitante vencedora do concorrência do Edital de Convocação nº 75/96 (DAER), atual concessionária do PÓLO CAXIAS DO SUL/RS, integrado pela BR 116. Em realidade, atendendo fundamentalmente o interesse das concessionárias – alguém já celebrizou a assertiva de que, no Brasil, fosse perfectibilizada a Justiça, poucos empreiteiros de obras públicas estariam inocentes – a UNIÃO impôs aos ESTADOS um padrão de contrato, somente assim anuindo à celebração. IV. da competência da justiça federal para JULGAR A matéria em tela A Constituição Federal de 1988, em seu art. 109, I, é cristalina ao estabelecer a competência dos JUÍZES FEDERAIS para processar e julgar as lides em que a UNIÃO, empresas públicas ou AUTARQUIAS atuem na condição de autoras, RÉS, assistentes ou oponentes, salvo exceções específicas, não aplicáveis ao caso em apreço. Por outro lado, o § 2º do sobredito dispositivo constitucional estabelece que: "As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal". Em idêntico diapasão, a normatização da ação civil pública, definindo a competência do foro onde ocorrer o dano (art. 2º, da lei 7347/85). Deste modo, considerando que o trecho da rodovia administrado pela concessionária CONVIAS S/A encontra-se inserido no âmbito jurisdicional desta circunscrição (rol de Municípios em anexo), competente se torna esse JUÍZO FEDERAL para conhecimento e julgamento da presente lide. De outra parte, não há que se alegar competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL para análise do caso vertente (art. 102, I, "f" da C.F.), posto que a proteção dos direitos de locomoção das pessoas em geral e dos usuários da rodovia (consumidores) - objetivo jurídico ora perseguido - não tem o condão de constituir conflito ao equilíbrio federativo, hipótese que ensejaria a aplicação da regra constitucional apontada. É que referida norma (art. 102, I, "f", CF) tem aplicação restrita aos casos de inexorável conflito entre os entes federados. "In casu", tratando-se de direito subjetivo dos utentes da estrada, de locomoção e de livre escolha do serviço, não há que se falar em lide de cunho político, capaz de desestabilizar a harmonia federativa. Neste sentido, valoroso colacionar entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL acerca da matéria em comento: "Conflito Federativo: Inexistência. O Estado de Santa Catarina, com base no art. 102, I, f, da CF - que atribui competência originária ao STF para julgar < as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração direta>-, propôs perante o STF ação cautelar inominada contra o IBAMA visando suspender embargo oposto pela referida autarquia federal a determinada obra do Estado. O relator, Min. Ilmar Galvão, invocou a jurisprudência do STF que exclui da competência da Corte causas entre autarquias federais e Estados federados, quando aquelas têm estrutura regional de representação no respectivo território estadual. Ponderou, ainda, que a ação em análise não coloca em risco a Federação. O Tribunal, por maioria, declarou sua incompetência para apreciar a causa. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira. Precedentes citados: ACO 417 (QO) (RTJ 133/1.059) e ACO 477 (DJU de 24.11.95)". (PET 1286 -Ag Rg-, rel. Min. Ilmar Galvão, 28.5.97, in Informativo do STF nº 73). De outra em parte, a lide em questão trata de interesses aparentemente convergentes entre a União Federal e o Estado-Membro, o que, de per si, afasta qualquer risco ao pacto federativo, sendo, destarte, competente para análise do feito, esse Douto Juízo Federal. V. dos fatos Através da Lei 9.277, publicada em 10 de maio de 1996, autorizou-se que a União Federal delegasse aos Municípios, Estados da Federação e ao Distrito Federal, a administração e exploração de rodovias e portos federais. Assim, em 29 de outubro de 1996, firmaram-se vários convênios, através dos quais a UNIÃO FEDERAL, por intermédio do Ministério dos Transportes e interveniência do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, delegou, ao ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, este representado pelo então Governador do Estado, Sr. Antônio Britto Filho, e interveniência da Secretaria de Estado dos Transportes e Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem, a administração de rodovias e a exploração de trechos de rodovias federais. Dentre os trechos delegados, o que nos interessa para deslinde da presente questão é o integrado pela Rodovia BR-116, no trecho compreendido entre o MUNICÍPIO DE NOVA PETRÓPOLIS (RS – km 184,1) até a divisa com o ESTADO DE SANTA CATARINA (km 0,0) - Convênios nº 012/96 e 13/96 -, na medida em que consubstancia o trecho afeto a essa Circunscrição Judiciária. Nesse trajeto, instalaram-se duas praças de pedágio: Caxias do Sul, distrito de Vila Cristina e São Marcos. O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no caso específico do Lote em comento, conforme lhe facultou a Lei 9.277/96 (art. 4º) e o respectivo convênio (cláusula 3ª), instaurou competente certame licitatório, objetivando a outorga de concessão da rodovia para administração e exploração privada, tendo sido declarado vencedor da concorrência a sociedade comercial denominada CONVIAS S/A CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS. A partir da assinatura do contrato de concessão, a outorgada passou a realizar as obras de recapeamento da estrada, assim como de construção das praças de pedágio, passando a cobrar a tarifa. Entretanto, inexiste via alternativa de acesso ao destino proporcionado pela rodovia explorada pela concessionária, razão pela qual o PARQUET propõe a presente demanda, visando proteger os direitos difusos indisponíveis de locomoção e individuais homogêneos de livre escolha dos usuários da estrada. VI. Da histórica antinomia entre o pedágio e o estado de direito, dada a tutela à liberdade de locomoção deste em contraste com a violação do direito de ir e vir daquele Palavra de origem latina (pedatus, a, um: que tem pés; pedacticum: onde se põe o pé), o pedágio remonta à fase antiga na história da Humanidade, conforme lição de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, in Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário, Forense, 1995, 6ª edição, págs. 68/69: "O ter que pagar para passar é fato velho na história da humanidade. O Império dos Incas tinha caminhos pelos cimos e altiplanos da cordilheira andina desde a atual Colômbia até o Chile, ao Sul. No esplendor de Cuszco, para onde convergiam todas as estradas àquela época, já se cobrava <pedágio>, salvo dos estafetas do serviço postal imperial. Os impérios de antanho, quase todos, conheceram e cobraram pedágios. Roma os exigia. na Idade Média os senhores medievais cobravam ‘direitos de passagem’, prática abusiva, que na época da florescência das feiras e da intensificação dos fluxos de comércio, os embaraçava muito, dificultando os negócios. Com o fortalecimento das coroas e, mais tarde, com o surgimento dos <Estados Nacionais>, os barões perderam o privilégio de exigi-los dos passantes".(grifei). Segundo BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, in Compêndio de Direito Tributário, 5. ed., Editora Forense, pág. 337, "a essência do pedágio estava no direito de passagem, v.g., que na Idade Média os senhores feudais cobravam em certas vias naturais de comunicações (nas estradas, nos rios), situadas em lugares estratégicos. O pedágio era exigido pela pessoa que detinha o poder político do local, com a finalidade de obter recursos para si. Bastava a simples passagem pelos caminhos ou áreas predeterminadas, seja a pé (pedágio), a cavalo, através de barco (barcagem) ou de veículo (rodágio), para ser devido o pedágio". (grifei). A Revolução Francesa, berço do Estado de Direito, cuja síntese de suas conquistas está documentada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1.789), legítimo norte da civilização moderna e contemporânea, teve por uma de suas premissas exatamente a extinção dos pedágios, espécie das tantas cobranças feudais, então genericamente denominadas banalidades, "verbis": "... Os direitos senhoriais encontravam seu princípio na soberania exercida na Idade Média pelos senhores. Da autoridade senhorial, substituía uma parte da justiça, alta ou baixa, caráter essencial do senhorio - prerrogativas honoríficas, símbolo da superioridade social do senhor -, monopólios como o direito exclusivo de caça, e as banalidades ..."(Grifei) (A Revolução Francesa, Albert Soboul, Difusão Editorial S/A, 1985, p. 21 ). Tratando da abolição da feudalidade, reitere-se, móvel da Revolução Francesa, diz a voz da história, "verbis": "... O sistema feudal criava obstáculo à transformação capitalista da agricultura e da economia em conjunto. Esta última exigia a liberdade do indivíduo e da mão-de-obra, portanto a abolição da servidão; a liberdade da produção, portanto a supressão das banalidades e dos monopólios senhoriais; a mobilidade da propriedade, portanto a desaparição do direito de primogenitura, da remissão feudal e do direito de feudo livre; a unificação do mercado, portanto a destruição dos pedágios ..." (grifei) (obra cit. p. 43/44). Ainda sobre a titularidade dos poderes (direitos) típicos de Estado (Poder Público), até então exercidos pelos Senhores Feudais, "verbis": "... os direitos presumidos usurpados em detrimento do poder público ou por este concedido, ou ainda estabelecidos pela violência: direitos honoríficos e direitos de justiça, direitos de mão-morta e de servidão, corvéias pessoais, banalidades e pedágios, direitos de caça, de colombier e de garenne; eles foram totalmente abolidos ..." (grifei) (obra cit. p. 46). Sobre as conquistas mais caras da Revolução Francesa, "verbis": " ... A liberdade do comércio interno foi acompanhada da unificação do mercado nacional pela abolição das duanas internas e dos pedágios, pelo recuo das barreiras que incorporou as províncias de estrangeiro efetivo, enquanto a abolição dos privilégios das companhias comerciais liberava o comércio externo ..." (obra cit., p. 48). VII. HISTÓRICO DO PEDÁGIO NO BRASIL No Brasil, o pedágio apareceu pela primeira vez, na Carta Política de 1946, especificamente em seu artigo 27, denominado, equivocadamente, como "taxa pública", oportunidade em que se estabeleceu a possibilidade dos entes federados cobrá-lo para amortização dos custos despendidos com a construção, manutenção e melhoramento das estradas (in Ciência Jurídica 77, set/out/97, pág. 374). HELY LOPES MEIRELLES chama a atenção para a impropriedade redacional da CF/46, repetida na CF/67, no tocante à institucionalização do pedágio, conforme a seguir transcrito: "Esse erro de técnica passou para a Constituição do Brasil de 1967, que no inciso II do art. 20, repetiu a mesma impropriedade, ao vedar a cobrança de tributos interestaduais ou intermunicipais, <exceto o pedágio para atender ao custo de vias de transporte>. Ora, se o pedágio não é tributo (é preço), tinha que ser excetuado dos tributos, porque já não estava alcançado pela vedação constitucional. Sua cobrança seria permitida, independentemente da ressalva oposta pelo desavisado constituinte. Nenhum preço exige permissão constitucional para ser cobrado. Todos eles decorrem do poder genérico concedido à União, aos Estados e aos Municípios - e a seu delegados, concessionários e permissionários - de haver a remuneração de seus bens e serviços" (in RT 430/33). Oportunamente, a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, suprimiu a ressalva relativa ao pedágio. Referida supressão ensejou a errônea exegese por parte de alguns intérpretes, de que a cobrança do pedágio, a partir de então, estaria vedada. Entretanto, não foi essa a "mens legis" contida no texto constitucional. É o ensinamento do já citado HELY LOPES MEIRELLES: "A Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969 à Constituição da República, corrigiu o erro das Constituições anteriores, suprimindo a inútil exceção aberta para a cobrança do pedágio dentre os tributos vedados à imposição federal, estadual e municipal (tributos de barreira - art. 19, n. II), e o fez pela simples consideração de que pedágio não é tributo: é preço público; é tarifa. E como preço público dispensa autorização constitucional para ser cobrado pelo Poder Público ou por seus concessionários". (in RT 430/33). Contudo, inadvertidamente, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 150, V, previu novamente, a ressalva ao direito fundamental de locomoção através da cobrança de pedágio. Não precisava tê-lo feito, em face da sua perfeita dispensabilidade. Com efeito, tratando-se de preço público, prescindível a previsão constitucional, eis que sua cobrança, em se cumprindo os requisitos intrínsecos à espécie, consubstancia ato válido e legal. Tanto é assim, que a presente ação não se volta contra a possibilidade de cobrança da exação. Combate-se, sim, sua ilegalidade e inconstitucionalidade, em face do não cumprimento dos critérios estabelecidos para sua validade e eficácia jurídica, consoante restará demonstrado adiante. VIII. DA TUTELA UNIVERSAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO, VEDANDO-SE QUALQUER LIMITAÇÃO, INCLUINDO AS DE ORDEM ECONÔMICA (PEDÁGIO) "Toda a pessoa tem o direito de circular livremente e de escolher a sua residência, dentro de um Estado" (Art. 13 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, ONU/1948 - c/c art. 5º, § 2º da CF). Sobre os requisitos à exigibilidade dos tratados internacionais no direito interno, a SUPREMA CORTE, de longa data, tem posição categórica, "verbis" "... Assim, celebrado o tratado ou convenção por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo Presidente da República, com a publicação do texto em português no órgão de imprensa oficial, tem-se como integrada a norma da convenção internacional no direito interno ..." (STF, Carta Rogatória 8.279- República da Argentina, Rel. Min. Celso de Mello, 04.05.98, Informativo do STF 109 - cópia em anexo - ). Entre os que preenchem esses pressupostos, está a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica/1969), devidamente aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo 27, de 26.05.92) e promulgado pelo Presidente da República (Decreto 678, de 06.11.92 - cópia em anexo - ). O direito de locomoção está consagrado no art. 22, "verbis": "1. Toda pessoa que se ache legalmente no território de um Estado tem direito de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposições legais. "omissis" "3. O exercício dos direitos acima mencionados não pode ser restringido senão em virtude de lei, na medida indispensável, em uma sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas"(Grifei). Salta aos olhos que o pedágio ora combatido não cumpre sequer um desses requisitos que, à limitação ao direito de locomoção, impõem o cumprimento de todos, cumulativamente. "In casu", não está fixado em lei, não destina-se à proteção de infrações penais, à segurança pública ou nacional, à moral ou à saúde públicas, muito menos, antes pelo contrário, à garantia dos direitos e liberdades das demais pessoas. A atual Carta Política deu especial ênfase à liberdade de locomoção, inovando, tanto assim que consagrou um dispositivo próprio, "a latere" do já tradicional habeas-corpus, "... o que não era feito pelas anteriores ..." (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional, RT, 6ª Edição, 1990, p. 211), "verbis": "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens"(art. 5º, XV, CF/88). Acerca do direito fundamental de livre locomoção no território nacional, estampado no art. 5º, inc. XV, CF oportuno transcrever doutrina do insigne JOSÉ AFONSO DA SILVA, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 9. ed., Malheiros, págs. 216/217: "A liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz contém o direito de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer sem necessidade de autorização. Significa que ‘podem todos locomover-se livremente nas ruas, praças, nos lugares públicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de locomoção’, dizia Sampaio Dória no regime da Constituição de 1946". "Direito à circulação é manifestação característica da liberdade de locomoção: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada ao uso público. Em tal caso, a utilização da via ‘não constituirá uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes. Em conseqüência, a Administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via, já que, de outro modo, se produziria uma transformação da afetação por meio de uma simples atividade de polícia’. Isso quer dizer - acrescenta Escribano em nota - que, independentemente do meio através do qual se circula por uma via pública, o transeunte terá um direito de passagem e de deslocamento por ela, por constituir esta forma de deslocamento a manifestação primária e elementar do direito de uso de uma via afetada. Em conseqüência, a menos que circunstâncias excepcionais o obriguem (a ruína iminente de um edifício) a Administração não poderá legalmente impedir esta utilização sempre deixando a salvo os direitos dos confinantes". (Grifei). Do próprio insigne constitucionalista, importante remissão jurisprudencial, "verbis": "Qualquer cidadão (em verdade, qualquer indivíduo) tem direito público subjetivo de transitar por estradas públicas municipais e, conseqüentemente, o direito de exigir da administração municipal que se abstenha de perturbar-lhe ou impedir-lhe livre trânsito por via que, de longa data, vem sendo usada pelo povo (TASP, Rel. Alcides Faro, 16.4.52, RT 203/412. Parênteses nossos)". Assim, não basta dizer que o indivíduo tem a opção de não se utilizar da rodovia, desde que não viaje. A conjugação dos dois direitos - liberdade de escolha e livre locomoção - é imprescindível na hipótese de cobrança de pedágio. Nem se alegue que o direito de livre locomoção na rodovia estaria garantido, mesmo com a cobrança de pedágio, sob o fundamento de que o interessado poderia trafegar graciosamente pela via, a pé. Referido argumento esbarra na faculdade atribuída ao utente de locomover-se com seus bens (art. 5º, XV, CF/88). Conforme ensinamento do mestre CELSO RIBEIRO BASTOS, em sua obra Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, Vol. 02, pág. 87: "O que cumpre deixar consignado é que o levar consigo os seus próprios pertences compõe o perfil do próprio direito em estudo. Não fora assim muito frágil seria o direito, visto que em boa parte das vezes a deslocação individual está inexoravelmente condicionada à possibilidade de condução do seu patrimônio". Afora isso, a Carta Política reitera a tutela à locomoção, consoante o já secular habeas-corpus: "conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofre ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em usa liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder"(art. 5º, LXVIII da CF). Sendo ainda mais específica, a Lei Fundamental veda a utilização de tributo (preço compulsório) como instrumento constrangedor da locomoção, "verbis": " Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias assegurada ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: "omissis" "V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público". Ora, sendo o pedágio preço público, consoante já assentou a SUPREMA CORTE (Suspensão de Segurança 583 (AgRg) - RS - Rel. Min. Octavio Galloti, in RTJ 150/700), a facultatividade é sua "ratio essendi". Portanto, sendo o direito de locomoção irrenunciável por excelência, dada sua categoria de garantia fundamental, a existência de apenas uma via, cuja utilização está condicionada ao pagamento, traduz-se em imposição, preço compulsório, autêntica tributação, in casu, duplamente inconstitucional, seja pela lesão ao direito de locomoção, seja pela ofensa aos princípios da legalidade e anterioridade (art. 150, I e III, "a", da CF). Assim, o pedágio que, mundialmente, é a contraprestação a determinados benefícios (v.g., socorros médico e mecânico, telefonia, vias de trânsito rápido e seguro com múltiplas pistas, sinalização e vigilâncias especiais, etc,); em sendo imposto à utilização da única estrada que comporta locomoção, converte-se em pagamento, não daquelas prerrogativas, antes disso, do mero exercício do direito fundamental de ir e vir. Sob essas condições torna-se mais do que um tributo, pois a inadimplência deste permite apenas o executivo patrimonial sem a restrição do direito (v.g., Súmula 67 e 323 do STF); já a inexistência de prévio pagamento do rodágio, importa na supressão do direito de ir e vir, conseqüência sem paralelo no Estado de Direito, é implacavelmente impedido de seguir viagem até que, em desespero de causa, acaba encontrando uma via alternativa em propriedade particular. Estando o direito de locomoção graduado como direito fundamental, inerente ao ser humano, não constituído, apenas declarado pelo Estado, blindado pela imutabilidade pétrea (art. 5º, XV e LXVIII da CF), evidentemente, prepondera sobre o permissivo do pedágio (art. 150, V, "in fine", da CF), devendo, esse preço público, ser interpretado de forma a não sacrificar aquele direito basilar, ou seja, sujeito ao requisito da existência de uma via alternativa pública. Sobre os direitos fundamentais, Pontes de Miranda, "verbis": " ... Os direitos supra-estatais são, de ordinário, direitos fundamentais absolutos. Não existem conforme os cria ou regula a lei; existem a despeito das leis que os pretendam modificar ou conceituar. Não resultam das leis: precedem-nas; não tem o conteúdo que elas lhes dão, recebem-no do direito das gentes ..." (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda de 1969, RT, 2ª Edição, Tomo IV, p. 87). Acresça-se ainda o fato das normas infraconstitucionais também tutelarem a liberdade de locomoção, impondo a via alternativa como "conditio sine qua non" à liberdade de escolha do serviço (art. 7º, III da Lei 8.987/95). Produto do "lobby" sorrateiro, que mina o interesse coletivo nos bastidores inconfessáveis do Executivo e Legislativo, adveio a Lei 9.648/98, que impôs à liberdade de escolha a ressalva "... quando for o caso ...". Inobstante a indecência, resta imutável o direito, eis que é sempre, eterno, intocável a liberdade de escolha – o caso - ao tratar-se de locomoção, eis que, sem ela – apresentando-se apenas a pedagiada - inexiste a garantia fundamental do movimento com seus bens (art. 5º, XV, "in fine", da C.F.). De outra parte, o PODER JUDICIÁRIO FEDERAL já acolheu essa tese do condicionamento do pedágio à existência de via alternativa pública (Agravo de Instrumento 01.00.000274-9-MG, Rel. Juiz Tourinho Neto, 15.04.97, in Ciência Jurídica 77/386). Em comentários aos requisitos para cobrança do pedágio, leciona o mestre HELY LOPES MEIRELLES: "No caso particular do pedágio, exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. Esses requisitos são hoje indispensáveis pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional". (grifei). Finalmente, diga-se que o debate trava-se entre o interesse público (liberdade de locomoção da pessoa humana e seus bens e de opção dos usuários) e o interesse privado (lucro desmedido da concessionária e dos circunstantes políticos à custa do patrimônio público). Sobre o conflito do Estado, permeado pelo interesse privado, e o Direito, razão da concepção do Estado, reporta-se a Pontes de Miranda, "verbis": " ... Quando o Direito existente compromete ou começa a comprometer a existência do Estado, surge a alternativa de transformar-se o Direito, para que o Estado, incólume, prossiga, ou de transformar-se o Estado, para que o Direito, indispensável ou necessário à vida e à evolução social, possa permanecer ..."(Grifei) (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda de 1969, RT, 2ª Edição, Tomo I, p. 87). Inobstante a avalanche "transformadora" (espezinhadora) do Direito (pletora de medidas provisórias e emendas constitucionais), bravamente, a "Lex Fundamentalis" resiste como salvaguarda dos fundamentos do Estado de Direito. Sobre a antinomia entre o interesse privado (direito subjetivo) e o interesse coletivo (Estado de Direito), novamente, Pontes de Miranda, "verbis": " ... O meu direito (subjetivo) significa a minha força, o meu poder, a minha violência, sucedâneos da força, do poder, da violência do Príncipe. A afirmação, ainda recente, de que o direito subjetivo é o comando da lei feito comando do titular (F. Carnelutti, Dante Angelotti) enuncia o vício individualístico da "soberania privada", um dos grandes absurdos da época despótica. O absolutismo, morto no nascedouro da lei, mas redivivo no sujeito de direito. Tal aberração chegou ao ponto de se falar em súditos dos sujeitos do direito, do proprietário, do locador de coisas, do credor de dinheiro, como há súditos do Estado. Mistura, como se vê, de conceitos de direito público e conceitos de direito privado, generalização descomedida e incabível do ius subiectionis, que representou, no próprio direito extinto, a interpretação despótic a de séculos absolutistas ou semi-absolutistas, se assim podemos dizer ..."(obra cit., p. 132). Em idêntico diapasão, a Cláusula 6.2.4, vedando a concessão de benefícios tarifários de parte do Estado (poder emanado do voto), permitindo-o, todavia, ao bel-prazer da Concessionária (poder emanado do feudo), entre outras razões, para ressarcir o "lobby" dos circunstantes políticos. Ridiculariza-se expressa proibição da lex (art. 35, § único, da Lei nº 9.074/95) e a isonomia imperativa da "Lex Fundamentalis". IX. Pedágio: Taxa (PAGAMENTO COMPULSÓRIO) ou preço público (PAGAMENTO FACULTATIVO)? A compulsoriedade da fruição do serviço colocado à disposição do utente é ponto delimitador dos conceitos de taxa e preço público. Se o serviço colocado à disposição do usuário pelo Poder Público, por si ou através de terceiro, revestir-se de compulsoriedade, referida prestação será remunerada mediante taxa. Caso contrário, inexistindo a compulsoriedade, a contraprestação pela fruição da benesse, dar-se-á mediante o pagamento de preço público, gênero do qual é espécie a tarifa. Somente a lei poderá estabelecer a compulsoriedade da fruição do serviço, conforme ROQUE ANTONIO CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, 5.Ed., Malheiros, pág. 275: "A compulsoriedade da fruição do serviço público nasce da lei. Esta, no entanto, não tem total liberdade para impor, aos administrados, o dever de utilizar todo e qualquer serviço público. Antes, tal obrigatoriedade deve respaldar-se num valor ou interesse público prestigiado pela Constituição. Assim, a lei pode e deve obrigar os administrados a fruírem, dentre outros, dos serviços públicos de vacinação, de coleta de esgotos, de coleta domiciliar de lixo, de fornecimento domiciliar de água potável. Por quê? Porque, nestes casos, está em jogo a saúde pública, um dos valores que a Constituição brasileira prestigiou. Em contrapartida, a lei não pode obrigar os administrados a fruírem dos serviços públicos de telefone, gás, de conservação de estradas de rodagem, etc. É que, embora estes serviços devam ser prestados pelo Estado (daí serem públicos), não realizam valores constitucionalmente consagrados. São serviços públicos de fruição facultativa. Consectário lógico, a remuneração paga a título de pedágio consubstancia preço público, eis que inexiste compulsoriedade em sua cobrança, na medida em que o usuário somente se utilizará do serviço colocado à sua disposição facultativamente e segundo sua livre e espontânea vontade. Neste sentido HELY LOPES MEIRELLES: "(...) o pedágio é um simples preço público (estranho à categoria dos tributos), que visa a remunerar a construção e manutenção de obras rodoviárias especiais, de utilização vantajosa e facultativa para os usuários. Não é taxa; não é imposição fiscal compulsória e dependente de autorização constitucional para sua fixação e arrecadação. É um preço público, de livre pagamento por quem utiliza o bem ou serviço oferecido aos interessados na sua fruição. Daí por que a Emenda Constitucional nº 1, em boa hora excluiu o pedágio dos tributos de barreira cuja cobrança é proibida em nosso País." (Grifei) Frise-se que os próprios contratantes da concessão da rodovia, ora RÉUS da presente demanda, também classificaram o pedágio como preço público, porquanto denominaram-no tarifa . Nem poderia ser diferente, na medida em que fosse considerada taxa, indispensável seria sua criação mediante lei, atendidas as exigências formais previstas na CF/88 (arts. 150 e seguintes). Ademais, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, classificou o pedágio como preço público (Suspensão de Segurança nº 583 (AgRg) - RS - Relator: Sr. Ministro Octavio Galloti, in RTJ 150/700). X. Subsunção do pedágio às Leis 8.987 e 9074/95 De outra parte, considerando que o pedágio consubstancia contraprestação paga pelo utente da rodovia, em face dos serviços realizados pela concessionária, consistente na "conservação, reforma, ampliação (duplicação) e melhoramento" da estrada, assim como demais serviços colocados à sua disposição (serviço de guincho, médico, de patrulhamento, etc.), conclui-se que sua cobrança, está subssumida aos ditames das Leis 8.987/95 e 9.074/95, relativas à concessão e permissão de serviços públicos. Assim dispôs o art. 2º, inc. III, da Lei 8.987/95: "Art. 2º - Para fins do disposto nesta lei, considera-se: I.concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado." Neste sentido, oportuno colacionar-se lição de HÉLVIO SIMÕES VIDAL, ilustre representante do PARQUET Estadual de Minas Gerais, que ao citar ANTONIO CARLOS CINTRA DO AMARAL e DIÓGENES GASPARIN, ensina-nos que: "Esta chamada ‘delegação contratual’ da execução do serviço, feita intuitu persoane submete-se, hoje, ao que dispõe as Leis nºs 8.987 e 9.074 ambas de 1995, ficando a elas sujeito, evidentemente, a exploração das rodovias (no âmbito federal, estadual e municipal, parágrafo único, art. 1º da Lei nº 8.987/95), bem como, o regime jurídico da cobrança do pedágio, valendo dizer que trata-se de norma inquestionavelmente de âmbito público e de aplicação compulsória aos demais componentes da Federação, que não podem produzir legislação conflitante com aquela (Cf. ANTONIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, "Concessão de Serviço Público", Malheiros, 1996, p.15). "(...)Como observa DIÓGENES GASPARIN, "Direito administrativo"., Saraiva, 1995, p. 607: ‘Pela concessão de serviço público obriga-se o delegatário a , previamente, promover a construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de uma obra de interesse público e, após, explorá-la na prestação dos serviços que dela pode obter. São exemplos dessa modalidade de concessão, segundo essa definição, as seguintes: a) O empresário constrói um viaduto, executando a obra por sua conta, risco e perigo. Concluído o viaduto passa a explorá-lo durante um certo prazo, cobrando de seus usuários uma tarifa (pedágio) para se remunerar e amortizar o capital investido; b) um consórcio se responsabiliza pela conservação de uma estrada de rodagem, executando os respectivos serviços sob sua conta, risco e perigos, cobrando dos usuários uma tarifa (pedágio) para se remunerar e amortizar o capital investido (...)"(in Ciência Jurídica, Volume 77, setembro/outubro/97, pág. 376/377). (Grifei). Irrefutável, portanto, a aplicabilidade dos textos legais apontados em relação à concessão da rodovia federal, mormente considerando que o próprio contrato de concessão em análise, aduz em seu preâmbulo, a subsunção do serviço aos rigores das leis 8.987/95 e 9.074/95. Xi. Inexistência de via alternativa Violação aos direitos de livre locomoção e escolha do serviço Demonstrada a aplicação das Leis 8.987 e 9.074/95 em relação ao pedágio, cumpre destacar o art. 7º, da Lei 8.987/95, que trata dos direitos e deveres dos usuários de serviços públicos, indubitavelmente o principal dispositivo dos textos legais apontados para o caso em análise. De acordo com o citado dispositivo, consubstancia direito do usuário, dentre outros, "obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente" (art. 7º, inc. III, Lei 8987/95). Referida norma consagra o direito subjetivo público do usuário de liberdade de escolha, segundo o qual o usuário somente usufruirá das benesses do serviço colocado à sua disposição, se e quando tiver interesse (conforme sua vontade), oportunidade em que deverá pagar a respectiva remuneração pela efetiva fruição do serviço. Entretanto, no caso específico das rodovias nas quais incide a cobrança do pedágio, o direito de liberdade de escolha do usuário deve ser analisado levando-se em consideração o seu direito constitucional de livre locomoção. HÉLVIO SIMÕES VIDAL, já citado anteriormente, em comentário ao art. 7º, III, da Lei 8.987/95, esclarece-nos que: "Criou-se assim, um importante mecanismo jurídico que visa a coibir a ‘prestação compulsória’ do serviço, ainda que disfarçada, porque a liberdade de escolha não pode ser entendida, hoje, como a facultatividade do serviço que pode livremente ser utilizado, ou seja, tratando-se especificamente sobre concessão de rodovias o usuário não pode ser compelido a delas utilizar-se, sendo-lhe garantido o direito de circular (com todas as comodidades ou conveniências) ou não, através da rodovia submetida ao regime de pedágio. No primeiro caso, deverá pagar pelos serviços efetivamente usufruídos, mediante tarifa (art. 9º da Lei 8987/95). Liberdade de escolha, no que toca à matéria e ao regime jurídico do pedágio, não pode significar outra coisa senão a obrigação do Poder Público em dar ao usuário uma opção, uma alternativa viária que o leve ao mesmo destino daquela outra via sujeita a regime especial de pedágio. (Ciência Jurídica 77/390). Neste ponto, a novel Lei de Concessões é, realmente, inovadora, pois o dispositivo traz salutar comando legal, cuja inobservância fere mortalmente qualquer pretensão à cobrança de pedágio, que, à ausência da reclamada "liberdade de escolha" (rectius via alternativa livre e desimpedida) desfiguraria o caráter jurídico do pedágio, transformando-o em indisfarçável tributo, sem que a tanto estivessem tanto o Poder concedente quanto o concessionário autorizado. Por evidente, para haver coexistência entre o direito de ir e vir e a possibilidade de impor-se limitação ao tráfego de pessoas ou bens, mediante a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público, direitos com foro constitucional (arts. 5º, XV, e 150, V, CF/88), a síntese da quaestio somente poderá ser representada pela possibilidade dada ao particular de utilizar-se, de acordo com sua conveniência, da reclamada "< via alternativa", independente do pagamento da tarifa, e desde que aquela possa levá-lo ao mesmo destino, embora em condições menos vantajosas. Liberdade de escolha e direito à rota alternativa são conceitos equivalentes, não havendo outra interpretação razoável e lógica para o inc. III da Lei 8.987/95, senão aquela sustentada no presente texto." (Grifei). No mesmo sentido, lição de Diógenes Gasparin, "Direito Administrativo", Saraiva, 1995, p. 243: "Entenda-se, a exigência legal e regulamentar somente poderá ser feita, pelo princípio da liberdade de escolha, face ao usuário do serviço. Se não está o concessionário obrigado a dar serviços graciosos a quem seja, não se lhe pode garantir o direito de cobrar tarifa de quem não pretenda ou não utiliza-se dos serviços, porque tal conduta importaria em prestação compulsória do serviço, instituto banido da nossa sociedade e do regime das concessões".(in ciência Jurídica - 77/379). Conclui-se, portanto, que no caso de utilização das vias públicas outorgadas à administração privada, sobre as quais incidam pedágios, compete ao Poder Público a criação de vias alternativas ao utente, para que o mesmo possa valer-se de seu direito de opção. Deixar voluntariamente de utilizar o serviço oferecido pela concessionária, não pode representar óbice para que o usuário atinja o destino de viagem perseguido, sob pena de inexorável interferência em seu direito constitucional de livre circulação (locomoção). Em recente julgado, o TRF 1ª Região, decidiu, à unanimidade, que inexistindo "via alternativa", ilegal será a cobrança do pedágio, determinando a cessação da cobrança da tarifa até que a concessionária faculte ao usuário a escolha, mediante a possibilidade de utilização de via secundária (art. 7º, III, da Lei 8.987/95) - (Agravo de instrumento nº 1.997 - 01.00.000274-9-MG, decisão em 15.04.1997) Pede-se vênia, neste aspecto, para transcrever o voto condutor da decisão supramencionada, da lavra do Exmo. Sr. Juiz Tourinho Neto: "1. Ao julgar os Agravos de Instrumento ns. 96.01.48552-0-DF e 96.01.49354-9-MG, em sessão de 10 de dezembro de 1996,. que versam sobre essa mesma questão, disse no voto condutor do acórdão: ‘1. A discussão, nos dois agravos regimentais, se restringe à manutenção ou não do efeito suspensivo do agravo de instrumento interposto pelo ora recorrente contra o despacho concessivo de liminar, na ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. A praça de pedágio foi localizada no trecho de interseção das estradas da BR-040 e da União Indústria, com o propósito de impedir que os veículos que trafegam pela BR-040 ‘se utilizem das diversas possibilidades de evasão, através da antiga União Indústria, cuja implantação serpenteia a da BR-040’. Disto resulta que quem utiliza da estrada da União Indústria tem obrigatoriamente de pagar o pedágio, em face de utilizar a BR-040, por apenas 200 metros. A própria CONCER em correspondência dirigida ao Instituto Estadual do Patrimônio Histórico e Artístico de minas Gerais, em março deste ano, diz (v.fl. 118 dos autos n. 96.01.48552-0-DF: "O local em análise não é adequado para implantação da praça de pedágio porque não é possível bloquear de forma permanente a passagem de veículos pela Estrada União Indústria, permitindo dessa forma a sua utilização como Rota Alternativa (‘by pass’) ao pedágio, situação essa, conforme já anteriormente demonstrado, tecnicamente inviável". Em princípio, o que se percebe é que a localização da praça do pedágio no Km 810 + 500m teve o objetivo de impedir o uso de via alternativa. Assim, ao que tudo indica, os usuários da via alternativa, sem, na verdade, se benefeciarem das vantagens provenientes do contrato de concessão celebrado entre o DNER e a Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora - CONCER, têm de pagar o pedágio. Este é o busilis da questão. Se isto não é verdade, só uma prova pericial, ou uma inspeção judicial dirá. Tenho, assim, que presente se faz em favor do autor da ação civil públia o fumus boni iuris. De referência ao periculum in mora, é de se observar que os moradores da região, possuidores de veículos automotores, trafegavam pelas estradas livremente. O DNER e a CONCER é que estão impondo o pedágio, por que, então, aqueles devem pagar para depois serem reembolsados? Ademais, como se dará o reembolso? Sem burocracias? Quando se dará o mesmo? Ora, a concessionária, que pretendeu uma localização de molde a impedir o uso da via alternativa, é quem deve arcar com esse ônus’. A situação continua a mesmíssima. Tudo a depender de prova. os agravantes não apresentaram nada de novo. Voltam os recorrentes a insistir na ocorência do dano irreparável. Questão essa que já foi apreciada na decisão supra mencionada. É verdade que a CONCER, neste recurso, apresenta documento em que se compromete a devolver o valor do pedágio, sem burocracia, aos usuários, se vier a ficar vencida. Creio que tal documento deva passar, no juízo de origem, pelo contraditório. Também, entendo que a parte contrária deva ser ouvida sobre a alegação de incompetência absoluta. Não se pode, pois, em agravo, após a contraminuta, examinar tal questão. Ademais, o STJ decidiu, estando a jurisprudência consolidada na Súmula 183, que: ´Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de Vara de Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo". 2. Ante o exposto, nego provimento ao agravo e casso a decisão da Presidência que se deu efeito suspensivo ao presente agravo. 3. É o voto." Note-se que não basta um mero desvio, ou trecho de chão para que se configure a via secundária. Indispensável que haja um mínimo de condições de trafegabilidade, mesmo que em condições inferiores às oferecidas pela via conservada pelo setor privado. Neste sentido, HÉLVIO SIMÕES ao conceituar via alternativa, leciona que: "Sendo a alternativa viária uma faculdade atribuível a qualquer cidadão, a via que permita o by pass deve possibilitar o trânsito de todo e qualquer automóvel, com mínimas condições de trafegabilidade, segurança, conforto, embora em condições menos vantajosas do que a auto-estrada submetida a regime de pedágio. Exclui-se, então, possa ser considerada alternativa uma estrada de chão, de terra batida, em precárias condições de trânsito, porque, assim, não se estaria garantindo a qualquer pessoa a possibilidade de por ali transitar". (in ciência Jurídica 77/377) XII. do serviço adequado A Constituição Federal, em seu art. 175, IV, estabelece a obrigação do concessionário/permissionário em manter sempre o serviço adequado. A conceituação acerca de serviço adequado surgiu posteriormente com a publicação da Lei 8.987/95, que em seu art. 6º, § 1º, assim definiu: "Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas." Assim já prelecionava o mestre HELY LOPES MEIRELLES, à luz da Constituição anterior: "Sendo o pedágio como é uma tarifa e portanto um preço tanto pode ser cobrado pelo poder público como por seus concessionários incumbidos da construção e conservação de obras rodoviárias desde que a empresa atenda aos requisitos constitucionais da concessão, ou seja, prestação de serviço adequado, tarifa justa e fiscalização pelo poder concedente (Constituição da República, art. 167, n.s I a III)". A prestação inadequada do serviço pode ensejar a intervenção (art. 32 da lei 8987/95) por parte do poder concedente, ou então, a caducidade do contrato de concessão (art. 38 da lei 8987/95). A preponderância do interesse privado (Concessionária e circunstantes políticos) sobre o interesse público resta evidenciada na própria estruturação do contrato. Nas quase trinta laudas, o direito dos usuários, matéria que deveria merecer a tutela mais detalhada, resume-se aos pífios e inócuos poderes de informação e denúncia de irregularidades, chegando ao desplante de incluir como prerrogativa "pagar corretamente a tarifa de pedágio..." (9.3.1). No referente a tão decantada, propagandeada e mistificada assistência aos usuários (v.g., médica, mecânica, telefonia, etc.), "verbis": "A CONCESSIONÁRIA oportunizará a devida assistência ao usuário, através do fornecimento de veículos e equipamentos apropriados, inclusive posto de informações com telefone, de tal forma que o Poder Concedente, através do DAER/RS, Polícias Rodoviárias Federal, Estadual e outros organismos, possam assegurar o atendimento médico emergencial, remoção de pessoas feridas, de veículos acidentados, bem como outros serviços necessários." (10.3) (grifei). O supra-sumo do absurdo. Graciosamente, vias públicas, construídas com os recursos dos cidadãos, são entregues à exploração de particulares que, após uma reles operação tapa-buracos, sinalização e roçadas, locupletam-se com as tarifas, deixando a cargo do Poder Público, com a minguada pecúnia do erário, atender os usuários. Em síntese, o cidadão paga três vezes: na construção da rodovia; 2) à concessionária; 3) ao Estado. Assim, em todo o Pólo de Caxias do Sul, entre a BR 116 e as rodovias estaduais pedagiadas à CONVIAS – total de 185 km -, a concessionária tem o ridículo dever de disponibilizar apenas 01 (um) veículo equipado com dispositivo de resgate de vítimas e 01 (um) guincho para cargas pesadas. No mais, apenas veículos para primeiros socorros e guinchos leves. Todavia, nem isso é cumprido, consoante atesta a reportagem em anexo. No mais, a segurança também vilipendiada. Note-se que a região é serrana, com as rodovias encravadas na encosta, ladeadas por escarpas e abismos. O mínimo incidente e o cidadão será precipitado às profundezas do vale. Óbvio ululante que deveriam ser dotadas de guard-rail (gabiões, muros de arrimo). Contenções, diga-se, sólidas, capazes de resistir a impactos, não as decorativas, a exemplo das raras encontráveis. Em idêntico diapasão, a diabólica ausência de acostamento em trechos cruciais. Essa matéria será objeto outra class action, ora sob instrução, do PARQUET. De outra parte, ainda em relação à adequação do serviço, cumpre observar que a abusividade da tarifa cobrada, afasta a indispensável modicidade tarifas, tornando, por esse prisma, inadequado o serviço. Como bem salientou Fernando Lemme Weiss, em artigo publicado na RJ nº 235, pág. 22: "O respeito aos direitos dos usuários e a adequação do serviço, previstos no art. 175, II e IV, da CF, bem como à modicidade, pela L. 8.987, art. 6°, § 1º, somente são alcançáveis através da competição. Nenhum preço é módico se puder ser imposto por quem o cobra. A vetusta análise das planilhas de custo de cada empresa por órgãos da administração pública, sempre serviu apenas para homologar preços abusivos e custos inchados, em detrimento do usuário. Quem possui a exclusividade da prestação de qualquer serviço essencial não tem por que ser cortês, cobrar tarifas módicas nem atualizar-se (art. 6°, da L. 8.987). Era o que acontecia com as empresas automobilísticas e de informática, na época da reserva de mercado. Nem se diga que não há problema no monopólio, bastando que seja controlado. Fiscalização de Monopólio é tigre de papel, pois o poder de barganha social e política de quem presta em monopólio um serviço essencial é enorme. A conseqüência é que, quando ele ocorre, o Poder Público fica de mãos atadas, até porque a alternativa da encampação é cara e a partir da L. 8.987, burocratizada." (Grifei). Fundamental, dada a percuciência no trato dos direitos constitucionais, a sentença prolatada pelo Dr. Sergio Fernando Moro, na Circunscrição de Cascavel (PR), julgando procedente action idêntica (anexo). XIII – DOS DANOS MORAIS COLETIVOS Os fatos objeto desta ação abalam seriamente o ordenamento jurídico. As violações à cidadania, tutelada pela Constituição e leis, são danos que merecem reparação moral. O vexame das cobranças indevidas, suprimindo o sagrado e milenar direito de locomoção, subtraindo, em prol do interesse privado (pedágio à concessionária), recusos necessários à satisfação de necessidades básicas, espezinhando a dignidade do cidadão, de per si, é de uma violência inominável. Nada mais humilhante do que pagar para passar ou, em não pagando, ter restringida a liberdde de locomoção. Esse prejuízo há de ser ressarcido, na modalidade de dano moral, conforme previsto no inciso V do artigo 1° da Lei n° 7.347/85: "Art. 1°- Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (grifamos) A doutrina também apoia a tese da reparação do dano moral, como lembra o estudioso Carlos Alberto Bittar Filho: " ...chega-se a conclusão de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado circulo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. No suporte dessa responsabilidade comparece novamente nossa Constituição Federal, quando, no seu artigo 37, § 6°, estabelece a responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes. E diz o douto José Afonso da Silva que: "Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem". Assim, o PARQUET requer seja declarado o dano moral suportado por toda a sociedade, sendo arbitrado o valor da indenização por esse JUÍZO (art. 4º da LICC c/c art. 53 da Lei de Imprensa - nº 5.250/67), o qual será revertido para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (Lei 9.008/95), de que trata o artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública. XIV. DA TUTELA ANTECIPADA O artigo 12 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347/85) estabelece a possibilidade de concessão de mandado liminar, nos casos de possibilidade de dano irreparável ao direito em conflito, decorrente da natural morosidade na solução da lide. Com efeito, o referido dispositivo tem natureza tanto cautelar, protetivo da eficácia da jurisdição, quanto de antecipação da tutela pretendida. Sendo assim, com a novel redação do art. 273 do CPC, essa tutela antecipada vê-se ainda mais consagrada, em conjunto com o atual sistema processual civil, que alberga, amplamente, a hipótese de concessão do bem da vida "ab initio" (art. 273, CPC). Há dois pressupostos básicos que legitimam a tutela antecipatória, quais sejam: verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. "In casu", a verossimilhança traduz-se no direito constitucional de ir e vir conferido a todos os indivíduos, obstaculizado pela compulsoriedade do pedágio, em virtude da inexistência atual de via alternativa que transporte o usuário ao mesmo destino oferecido pela via pedagiada. De outra parte, o receio de dano irreparável justifica-se pela natureza do direito em questão, pois após o pagamento da tarifa, dificilmente o usuário obterá seu dinheiro de volta, no caso de ser julgada procedente a presente ação. Isso porque o interessado deverá valer-se do judiciário para ressarcimento do valor pago indevidamente, o que, na maioria das vezes, inviabilizará a cobrança, em face do valor do crédito. Sendo assim, resta incontestável o receio de que a demora no provimento jurisdicional possa acarretar ônus irreparável às pessoas que desprovidas de outra alternativa, tenham que utilizar-se compulsoriamente da rodovia explorada pela concessionária RÉ, pagando para tanto o pedágio cobrado, de difícil recuperação futura (vide, "ab initio", no "leader case", as ponderações do hoje Exmo. Dr. Presidente do TRF 1ª Região, Juiz Federal Tourinho Neto). Isso, sem referir os despossuídos que, inexoravelmente, desde já, vêem-se espoliados do direito de locomoção. Posteriormente, qual a reparação ao espezinhamento de um direito fundamental ???!!! Ante o exposto, estando presentes os requisitos impostos pelo art. 273 do CPC c/c art. 12 da Lei 7347/85, requer-se, após a ouvida dos Representantes dos RÉUS, a concessão da antecipação liminar da tutela, determinando-se que a empresa CONVIAS S/A se abstenha de cobrar o pedágio em todo o trecho da estrada por ela explorada na BR 116, até que seja providenciada uma via alternativa, em boas condições de uso, que leve o usuário ao mesmo destino proporcionado pela BR. XIV. dos pedidos Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer: a) LIMINARMENTE, "audiatur et altera pars", no prazo de 72 (setenta e duas) horas (art. 2º, da Lei 8437/92), a suspensão da cobrança do pedágio na Rodovia BR-116, no trecho compreendido entre o Município de Nova Petrópolis (RS) e a divisa com o Estado de Santa Catarina, cuja exploração está a cargo da CONVIAS; b) a cominação de pena pecuniária diária aos RÉUS, no valor a ser arbitrado por Vossa Excelência, para o caso de não cumprimento da obrigação no prazo fixado (art. 11 da lei 7347/85); c) citação dos RÉUS, nas pessoas dos representantes legais indicadas "ab initio"; d) instrução segundo os ditames do "due process of law", com a produção de todos os meios probatórios admitidos; e) a procedência do presente pedido, sendo suspensa a cobrança do pedágio em todo o trecho da Rodovia BR-116 administrado e explorado pela concessionária RÉ, até que nova via de acesso, adequada ao uso, seja colocada à disposição dos usuários que não pretendem valer-se das vantagens oferecidas pela indigitada estrada; f) sejam os RÉUS condenados à devolução dos valores cobrados a título de pedágio, enquanto não houver via alternativa colocada à disposição dos utentes da rodovia, mediante execução específica dos consumidores lesados; g) sejam os RÉUS condenados à reparação do dano moral, emanado da agressão ao direito fundamental da locomoção; Dá-se à presente causa, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), ressaltando a isenção de custas, consoante art. 18, da Lei 7.347/85. Termos em que, pede deferimento. Caxias do sul, 23 de junho de 2000. Celso Antônio Três Carolina da Silveira Medeiros Procurador da República Procuradora da República DOCUMENTOS EM ANEXO:
|