Geraldo Facó Vidigal
Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Faculdade de Direito da USP
Prof. Adjunto de Direito Comercial pela UFRJ.
1. O Setor Financeiro 2. Evolução do e-Comércio 3. Segredo Comercial e Bancário 4. e - Comércio & Segurança Contratual 5. Impactos do e -Comércio 6. e-Certificação 7. Entidades Certificadoras 8. Chaves Públicas & Privadas 9. Infraestrutura de chaves públicas - PKI 10. ICP gov. & Setor Privado 11. O Certificado Digital 12. Institutos Legais de e-Comércio 13. e-Legislação nos EUA 14. Diretiva Européia 1999/93/CE 15. e - Ante-Projeto Interamericano de Normas Uniformes 16. As Agências Reguladoras e a Certificação 17. Entidades Certificadoras 18. e-Certificadoras & Validade contra terceiros 19. Fidúcia 20. Agências Reguladoras 21. Normatização de Certificadoras 22. Auto-regulamentação 23. Elementos Essenciais ao e – Comércio 24. e-Comércio e Soberania
O setor financeiro, tendo em vista as novas tecnologias de comunicação e os elevados níveis de segurança exigidos pelo setor de negócios monetário em que opera, buscou formato de comunicação eletrônica capaz de, dentro desses elevados padrões de segurança, desenvolver formatos uniformes para permitir a troca de posições financeiras em tempo real de uma para outra qualquer parte do planeta.
Assim foram desenvolvidos os padrões e formatos EDI – Electronic Data Interchange.
Atingir um padrão uniforme global é uma meta ainda inatingida.
A maior rede financeira do mundo, baseada no uso do EDI, é a SWIFT – Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications.
Os bancos brasileiros fazem ampla utilização da SWIFT.
Cada vez mais, as Instituições financeiras utilizam-se dos meios eletrônicos de contratação e de instrumentos eletrônicos de contratação de empréstimos e movimentação de contas correntes.
Proximamente teremos instrumentos de controle aptos a permitir a abertura de contas correntes via internet.
Alguns pontos são fundamentais ao desenvolvimento do oferecimento eletrônico de moeda e crédito, dentre os quais podemos destacar o reconhecimento do Brasil a :
plena aceitação de ofertas eletrônicas dentro e fora das fronteiras nacionais.
ofertas de moeda e crédito on line.
negociação eletrônica de bens presentes e futuros.
ofertas de bens, informações e serviços.
Validade contra terceiros dos documentos eletrônicos
segurança jurídica
A Constituição assegura a inviolabilidade da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem, da mesma forma que da correspondência, de dados e de comunicações telefônicas e telegráficas, exceto em decorrência de ordem judicial. A proteção legal não distingue entre pessoas físicas e jurídicas. Assim, há questões relativas à proteção de dados individuais a serem considerados, no e-Banking.
Assim, poderia não ser possível registro em Cartório das operações bancárias decorrentes de contratação eletrônica, sem violação potencial de sigilo bancário.
O próprio Banco Central, mesmo tendo acesso a toda e qualquer operação efetuada por instituição financeira autorizada, está ligado ao mesmo sigilo bancário devido pelas instituições financeiras e não mantém registros de operações individuais efetuadas no Sistema.
Os Cartórios e Serviços Notariais são serviços públicos prestados em caráter privado (Constituição, art. 236). Assim, o arquivamento de contratos financeiros, genericamente, em Cartório, parece impossível constitucionalmente.
e - Comércio & Segurança Contratual
A noção de originalidade de documento registrado em suporte eletrônico ou magnético, deve ser admitida nos direito brasileiro para permitir o desenvolvimento do e-comércio no setor financeiro, conferindo segurança jurídica aos contratos havidos por meio eletrônico.
Da mesma forma, devem os registros internos constantes dos sistemas de informática das empresas, dos quais constem as gravações das contratações e transações efetuadas eletronicamente com seus clientes, devidamente assinados digitalmente, serem passíveis de aceitação, como documentos originais, pelo Poder Público.
Reorganização e reestruturação das empresas, em decorrência dos meios eletrônicos, com conseqüências macroeconômicas e macrosociais:
redução de estoques;
diminuição na utilização de espaços físicos de trabalho;
eliminação de intermediários ao longo da cadeia produtiva;
surgimento de brokers on-line;
tendência à ampliação da desintermediação financeira;
Aumento da competição e redução de taxas e tarifas.
Acesso das pessoas físicas e jurídicas a imediata comparação de preços, taxas e condições de pagamento:
à informação;
ao mercado de capitais;
ao crédito; e
ao consumo
Quando pessoas se comunicam à distância por computador surge o problema de se assegurar de que a pessoa com quem se está teclando, falando, ou negociando seja realmente quem diz ser.
Pela via eletrônica não é seguro que a pessoa seja realmente quem diz ser, mesmo que o interlocutor a esteja vendo através de vídeo câmara: filmes podem ser fraudados e vozes sintetizadas eletronicamente.
A solução é a Certificação Eletrônica, ou e-Certificação, como a denomino.
Assim surgiram as Entidades Certificadoras ou Autoridades Certificadoras.
Entidade Certificadora é uma empresa que emite um Certificado Digital. Em tese a Certificadora deve ser uma pessoa jurídica.
Nada impede que uma empresa certifique seus próprios funcionários na Web.
O problema que se apresenta é o da segurança na troca informações, de forma a impedir a interceptação ou acesso às informações veiculadas entre as partes.
A melhor maneira encontrada para isso até o momento foi o sistema de chaves públicas (PKI), fundado em complexo sistema matemático a que se denominou Criptografia Assimétrica.
Cada Certificado Digital possui duas chaves que são usadas durante a criptografia dos dados, que nada mais é do que a mistura ou embaralhamento eletrônica de dados, segundo uma fórmula matemática.
Essa mistura é feita com uma chave, e só pode ser desfeita (ou desembaralhada) por OUTRA chave, diferente da original. Temos assim um "par de chaves": Uma protege a porta e só a outra pode abrí-la.
Quando uma pessoa solicita um Certificado Digital recebe uma chave pública ligada a ele, que é conhecida por todos, e a chave privada é de conhecimento exclusivo da pessoa que solicitou um Certificado Digital.
Assim, como a chave é pública, qualquer pessoa pode enviar ao "dono" (por assim dizer) ou titular do Certificado Digital uma mensagem criptografada. E a mensagem somente pode ser aberta com a utilização da chave privada, que é de conhecimento exclusivo do "dono".
Infraestrutura de chaves públicas - PKI
PKI é sigla internacional para "Infraestrutura de Chaves Públicas".
A PKI utiliza criptografia assimétrica, relacionando um certificado digital a um indivíduo ou a uma entidade.
Por essa forma são resguardados e garantidos o sigilo das comunicações e transações, a autenticidade dos atos, fatos e contratos eletrônicos, a integridade dos dados, conferindo a necessária segurança jurídica da qual poderão decorrer a plena validade das transações eletrônicas e das aplicações, e, no futuro, até mesmo sua validade contra terceiros, desde que garantidos por certificados e assinaturas digitais devidamente certificados eletronicamente.
No Brasil dois Decretos da Presidência da República estabeleceram as bases para a PKI - Governamental brasileira:
Decreto no. 3.505 de 13.06.2000, institui a Política de Segurança da Informação nos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, e cria Comitê Gestor da Segurança da Informação.
Decreto no. 3.587 de 5.09.2000, estabelece normas para a Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal – ICP-Gov.
PKI.Gov, ou melhor, ICP.gov é um fato, portanto. E a regulação dos fatos jurídicos, que se convertem rapidamente em usos e costumes, é fundamental.
Lembramos que as Instituições Financeiras recebem e aceitam, sem imposição legal, as informações recebidas pelo SISBACEN.
Juízes, sem previsão no CPC, estão passando a utilizar o SISBACEN para efetuar citações, intimações e notificações para as Instituições Financeiras.
A SRF recebe declarações de IR via Internet sem qualquer autenticação dos contribuintes.
A infraestrutura de chaves públicas governamental – ICP.gov, já instituída por Decretos, terá validade em relação às entidades públicas. Uma vez Certificado um ato governamental eletrônico, com validade jurídica, resta a questão de avaliar se sua força coercitiva se estenderia às entidades privadas.
Entidades associativas de entes privados em mercados envolvendo tecnologias sensíveis ou mercados revestidos da absoluta necessidade de sigilo e segurança poderão criar, setorialmente, suas próprias PKI’s.
Estas PKI’s, entretanto, somente serão úteis se atuarem coletivamente, criando-se, portanto uma única para cada setor.
Diversos bancos atuam como provedores de acesso à Internet para sua clientela.
Nada impede que qualquer banco, ou entidade a eles ligada, passe também a atuar como Entidade Certificadora, ressalvada, está claro, a e-Certificação de seus próprios contratos.
Um Certificado Digital funciona, aproximadamente, como uma "carteira de identidade" eletrônica.
Em regra cada Certificado Digital contêm:
a chave pública.
nome do titular do Certificado.
endereço de e-mail do titular do Certificado.
informações sobre a validade do Certificado Digital .
Nome da Entidade Certificadora emissora do Certificado Digital
Número do Certificado Digital
Assinatura digital da Entidade Certificadora
Institutos Legais de e-Comércio
Os institutos de Direito Comercial e Civil são intrinsecamente distintos entre si.
O Direito Civil foi desenvolvido para atender às necessidades de uma sociedade agrária; é formalista, concreto, exige complexa prova e depende da formação de convicção do Juízo.
O Direito Comercial permite a abstração e circulação dos direitos e é de execução imediata.
O Direito Civil não é o melhor sistema legal para lidar com matérias relativas a:
Produção de massa;
Geração, circulação e distribuição de riquezas em larga escala; e
Financiamento em massa de bens e serviços.
No Brasil, todas as tentativas de "simbiose" entre esses institutos terminaram com a prevalência, nos Tribunais, dos belos mas arcaicos institutos Civilistas.
Diversos Estados norte-americanos promulgaram leis locais relativa ao comércio eletrônico .
Apenas recentemente, entretanto, foi aprovada lei federal nacionalmente válida a respeito da matéria.
Havia sido promulgado um Ato Uniforme para Transações eletrônicas nos EUA (UETA).
Não havia nos EUA, assim, nenhuma estipulação quanto à forma oficial, seja pública, seja privada, pela qual se daria o reconhecimento jurídico nacional das assinaturas eletrônicas, conferindo validade jurídica às certificações eletrônicas em todo seu território.
As legislações estaduais anteriores têm somente validade dentro dos territórios dos Estados.
A Lei Federal de Certificação Eletrônica autorizou os Estados a, se o desejarem, tornar Lei estadual as UETA. Por essa forma, e a menos que um Estado converta a UETA em Lei local, é a Lei federal norte-americana que terá validade sobre a e-Certificação nos EUA.
A Diretiva Européia 1999/93/CE trata especificamente das assinaturas eletrônicas e de seu reconhecimento legal e processual, inclusive como meio de prova.
Estabelece a possibilidade de que entidades certificadoras sejam acreditadas junto a Estado-Membro, e por ele autorizadas a certificar.
Ainda que a assinatura não tenha sido certificada por entidade certificadora, a diretiva estabelece que este não será motivo suficiente para que a assinatura não seja reconhecida como meio de prova processualmente válido.
Nos Anexos à Diretiva Européia 1999/93/CE é estabelecido o conceito de "fiabilidade". De fato, esse conceito é essencial ao reconhecimento jurídico das assinaturas eletrônicas e confere validade jurídica às certificações eletrônicas.
A acreditação é facultativa e pode ser exigida para, nas certificações, "obter níveis mais elevados".
As condições do regime de acreditação devem ser objetivas, transparentes, proporcionadas e não discriminatórias.
e - Ante-Projeto Interamericano de Normas Uniformes
Há Ante-Projeto de Lei Uniforme sendo desenvolvido para a Organização dos Estados Americanos - OEA por grupo de trabalho composto por juristas das diversas Nações das Américas, a ser examinado na CIDIP VI, em 10 . 2001.
O Ante-Projeto de lei Uniforme parte de princípios estabelecidos:
Na Lei Modelo da UNCITRAL.
No Uniform Electronic Transactions Act - UETA
Na Diretiva Européia 1999/93/CE , de 13 de dezembro de 1999 e seus Anexos.
Em alguns princípios constantes da Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, particularmente com referência à autonomia das partes.
As Agências Reguladoras e a Certificação
O ordenamento jurídico atual passou por uma revolução, da qual decorre o surgimento de um Direito Econômico, no qual distinguem-se, convivendo harmoniosamente, três ramos:
Direito das Relações de Consumo,
Direito da Produção, e
Direito do Financiamento.
Para atender às necessidades desses novos e distintos ramos do Direito, surgiram novas espécies de entes estatais e para-estatais, com competências especificas e vocação legal e/ou constitucional voltadas para a normatização, regulação e fiscalização dos mercados.
São as Agências Reguladoras da atividade econômica, das quais os Bancos Centrais são os precursores.
No Brasil, nos termos do art. 174 da Constituição, é possível, já hoje e sem necessidade de lei especial que o estabeleça, permitir a operação de entidades certificadoras dando validade a documentos, assinaturas, atos e contratos digitais, desde que autorizadas por Agência Reguladora da atividade econômica.
Da mesma forma clientes de empresas, contratando eletronicamente, poderiam ter suas assinaturas, bem com até mesmo o teor dos contratos certificados eletronicamente.
As Certificadoras teriam acesso aos sistemas das empresas com elas contratantes, mas não necessariamente às operações individuais, para atestar atos legais, contratos e assinaturas digitais, conferindo-lhes assim autenticidade, efetividade e segurança jurídica.
Para isso é essencial que o planejamento estatal da atividade econômica, determinante para o setor público nos termos da Constituição, venha a conferir validade aos certificados emitidos por entidades certificadoras, de forma a que suas ações, uma vez que sua atividades venham a ser reguladas, normatizadas e fiscalizadas por Agência Reguladora, sejam legalmente aceitas pelos Tribunais.
e-Certificadoras & Validade contra terceiros
O Supremo Tribunal Federal, em decisão de 23 de março de 2000, recusou por unanimidade conceder liminar em ADIn que pretende declarar inconstitucionais os arts. 11 e 18 da MP 1925.
Esses artigos conferem "validade e eficácia contra terceiros" a garantias por penhor, garantias reais ou alienação fiduciária, mediante registro ou averbação em órgão de trânsito.
A recusa da concessão de liminar teve por base o fato de que a Constituição não concede exclusividade das funções registrais aos Cartórios e Notários.
Também a Lei das S.A.’s confere poderes de autenticação a pessoas físicas não Cartorárias, desde que essas preencham condições determinadas pelo Banco Central do Brasil.
No Direito brasileiro, portanto, parece evidenciado que não apenas Cartórios estão autorizados a efetuar registros e certificações c autenticações capazes de gerar validade contra terceiros.
O conceito de "fiabilidade" desenvolvido na União Européia para dar validade jurídica às certificações oriundas de Entidades certificadoras privadas não tem correspondente no Direito brasileiro.
A noção de "Fidúcia" é inerente, no Brasil, à constituição de certos direitos e obrigações, como, por exemplo, ordens verbais de compra e venda de títulos dadas a Corretoras de Valores.
A Lei das S.A.’s, concedeu aos Agentes Fiduciários, necessariamente pessoas físicas, poderes de autenticação de títulos e documentos.
Sugiro que no Brasil seja estabelecido por lei o conceito de Fidúcia, que seria inerente a entidades certificadoras ou atestadoras privadas, desde que autorizadas, normatizadas e fiscalizadas por Agências Reguladoras, devendo suas certificações estarem aptas a permitir às partes assumir e gerar direitos e obrigações, válidas inclusive perante terceiros.
Parece portanto recomendável que se crie a possibilidade de atuação de entidade certificadora, atestadora ou equivalente, mediante autorização conferida por Agência Reguladora da atividade econômica pela União.
São Agências Reguladoras da atividade econômica no Brasil:
Anatel
Aneel
O Banco Central do Brasil
CVM e
SUSEP.
Não há qualquer limitação à criação de Agências Regulamentadoras da atividade econômica pela União. Entre elas, a de defesa do Consumo e da concorrência e a reguladora de [águas.
Normatização de Certificadoras
Atuação reguladora e fiscalizadora ágil e eficaz, dentro de um mercado em constante mutação, será possível somente a entidades públicas revestidas de capacidade normativa constitucional.
Dentro dessa lógica podem ser estruturados e organizados os mercados virtuais, tomando-se em conta seus princípios:
o mercado
evolução da tecnologia,
a internacionalização do e - commerce
a boa – fé nos contratos,
a vontade das partes,
a produção, o financiamento, e a geração e circulação de riquezas, numa sociedade de massas,
o direito individual nas relações contratuais de massa.
Em matéria de direito em evolução, quando Estados encontram-se frente às opções de regulação legal ou auto regulação, a atuação dos Estados, conquanto desejável, deve respeitar estruturas nascentes, permitindo aos mercados encontrar caminhos e soluções, até o estabelecimento de padrões claros.
Deve ser levada em conta que a natureza supranacional do comércio eletrônico transcende as fronteiras nacionais.
A regulamentação da atuação das Entidades Certificadoras deve respeitar:
o regime de competição nos mercados
a liberdade de cada certificadora em atuar ou não nas atividades sob regime de autorização de Agência Reguladora
a transparência e objetividade das normas de Certificação
a não discriminação entre Certificadoras autorizadas ou não, salvo no que diz respeito à validade processual dos documentos e assinaturas eletrônicas
Elementos Essenciais ao e – Comércio
Superação do conceito de materialidade em contratos, documentos, transações (especialmente financeiras), títulos (inclusive de crédito), e firmas e assinaturas.
Instituição da figura das entidades certificadoras ou atestadoras, revestidas de fidúcia.
Presença das Agências Reguladoras, atuando diretamente junto às entidades atestadoras no mercado.
Documentos eletrônicos assinados digitalmente devem ser aceitos como originais.
Criptografia e PKI.
A liberdade de evolução da tecnologia, inclusive quanto à utilização de diversos sistemas criptográficos
Segurança do ambiente eletrônico no qual se dá a contratação.
Estabelecimento de princípios gerais sobre publicidade e oferta por via eletrônica .
Bases de responsabilização do ofertante ou anunciante de bens e serviços.
Direito autoral e propriedade intelectual.
Responsabilização quanto a invasão de sistemas, pirataria eletrônica, alteração, destruição ou utilização indevida de dados .
As Agências Reguladoras (AR’s) poderiam autorizar Entidades Certificadoras a atuarem fiduciariamente junto aos mercados, certificando assinaturas, sistemas e contratos eletrônicos, dando segurança jurídica aos contratos, garantindo direitos contra terceiros, e permitindo o uso de sistemas criptográficos eficientes e baratos, existentes ou futuros, desde que previamente aprovados pelas AR’s.
Deve ser dada atenção aos novos meios e formas de pagamento e ao dinheiro eletrônico, autorizando e regulando tais atividades, inclusive no que diz respeito a formas de pagamento e transferência de moeda.
Assim teriam validade frente ao Ordenamento Jurídico brasileiro contratos realizados sob controle de Agências Reguladoras, cada uma em sua esfera de ação.
Tais instrumentos permitirão manter firme delineamento da soberania estatal, hoje prejudicada pela liberdade descontrolada que permitem os meios eletrônicos.
Assim, somente teriam validade junto aos Tribunais brasileiros contratos e assinaturas eletrônicos que fossem certificados por Certificadora autorizada.
Isso preservaria larga faixa de soberania, ao mesmo tempo em que se viabilizaria mais rápido desenvolvimento ao comércio eletrônico no Brasil.
Por Geraldo Facó Vidigal