INFORMAÇÕES Nº AGU/AS-04/2001
PROCESSO Nº 00001.000297/2001-92
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.387
REQUERENTE: PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO – PSB
REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
EMENTA: O Decreto 3.721/01 que altera o Decreto 81.240/78, que por sua vez regulamenta as disposições da Lei nº 6.435/77, relativa ás entidades fechadas de Previdência Privada está sendo impugnado por contrariar ou transcender a previsão do poder regulamentar previsto na referida Lei. Alegação de ofensa ao § 4º, art. 202 da Constituição.
Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União,
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, requerida pela Partido Socialista Brasileiro – PSB cujo objeto de controle reside no Decreto nº 3.721, de 08 de janeiro de 2001, que "altera o Decreto no 81.240, de 20 de janeiro de 1978".
Solicitou o Digníssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Carlos Velloso, por meio da Mensagem nº 13, de 24 de janeiro de 2001, informações preliminares a serem prestadas pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, no prazo de cinco dias, nos termos do art. 10, caput, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999.
Por meio do Ofício/CJ/nº 27/2001, encaminhou o Ministério da Previdência e Assistência Social a INFORMAÇÃO/CJ/Nº 09/2001, de 23 de janeiro de 2001, para subsidiar a elaboração das informações acima referidas – e cujo conteúdo deve integrar a presente manifestação.
I) DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR
Sustenta, em síntese, o Requerente que o Decreto nº 3.721, de 2001, violaria suposta previsão de lei complementar alegadamente constante do § 4º do art. 202 da Constituição Federal e constituiria hipótese de regulamento autônomo vedada pela Constituição Federal. No que toca à medida cautelar pleiteada, alega ainda o Requerente a necessidade de sua urgente concessão fundado na alegação de que a norma impugnada incidiria sobre contratos em vigor e, com isso, violaria a garantia do ato jurídico perfeito. Requer a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia do Decreto impugnado e, por fim, a procedência da Ação, com a declaração de inconstitucionalidade da norma vergastada.
II) DO NÃO-CONHECIMENTO DA PRESENTE AÇÃO
Várias razões impedem venha a presente Ação a ser conhecida, o que passamos a demonstrar.
II.a) Da Alegação de Ofensa Reflexa, Mediata ou Indireta à Constituição Federal
Como visto, impugna o Requerente o Decreto nº 3.721, de 2001, sob a alegação de que tal norma disciplinaria matéria reservada pela Constituição Federal à lei complementar e que se trataria de regulamento autônomo.
Tal impugnação constitui evidente alegação de ofensa reflexa à Constituição Federal. Com efeito, o próprio Decreto impugnado invoca como fonte de sua legitimidade e da competência regulamentar o art. 84, IV, da Constituição Federal e o art. 3º da Lei nº 6.435, de 1977 (sem prejuízo do disposto no art. 87 desta mesma Lei) e altera o Decreto nº 81.240, de 1978, que, por sua vez, "regulamenta as disposições da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, relativas às entidades fechadas de previdência privada". Tal Lei nº 6.435, de 1977, que "dispõe sobre as entidades de previdência privada", foi recepcionada como a lei complementar exigida pelo art. 202 da Constituição Federal. Nessa medida, a impugnação limita-se a saber ou se o Decreto impugnado contraria ou transcende a previsão de poder regulamentar constante da Lei nº 6.435, de 1977, ou se a competência regulamentar prevista na referida Lei (recepcionada como lei complementar) afigura-se compatível com a Constituição. Como a Lei nº 6.435, de 1977, não foi objeto de impugnação e, por ser pré-constitucional, não poderia vir a sê-lo, remanesce tão-somente a questão relativa à compatibilidade do Decreto nº 3.721, de 2001, com a previsão de poder regulamentar constante da referida Lei. Cuida-se, portanto, de um necessário cotejo do Decreto impugnado com a Lei nº 6.435, de 1977, o que constitui mera questão de ilegalidade e não de constitucionalidade. Nessa medida, poder-se-ia configurar, no máximo, uma suposta ofensa à Lei Complementar, mas nunca uma violação direta e frontal à Constituição, o que, como se explicita a seguir, inviabiliza o conhecimento da presente Ação.
De fato, já é assente a jurisprudência desta Egrégia Corte de que não se presta a Ação Direta de Inconstitucionalidade a veicular a alegação de ofensa meramente indireta, mediata ou reflexa à Constituição. Neste sentido, estabelecem os seguintes precedentes:
"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade - Instrução Normativa - Portarias n. 24/94 e n. 25/94 do Secretário de Segurança e Saúde no Trabalho - Prevenção contra situações de dano no ambiente de trabalho - Controle médico de saúde ocupacional - Ato desvestido de normatividade qualificada para efeito de impugnação em sede de controle concentrado de constitucionalidade - Ação não conhecida.
Parametricidade e controle normativo abstrato.
- A Constituição da República, em tema de Ação Direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Ação Direta e ofensa frontal à Constituição.
- O controle normativo abstrato, para efeito de sua válida instauração, supõe a ocorrência de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da Constituição Federal.
- Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da Ação Direta, quando a situação de inconstitucionalidade - que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do ato normativo impugnado - depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional, como os atos internacionais - inclusive aqueles celebrados no âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT) - que já se acham incorporados ao Direito Positivo Interno do Brasil, pois os tratados concluídos pelo Estado Federal possuem, em nosso sistema normativo, o mesmo grau de autoridade e de eficácia das leis nacionais.
Interpretação administrativa da lei e controle normativo abstrato.
- Se a Instrução Normativa, em decorrência de má interpretação das leis e de outras espécies de caráter equivalente, vem a positivar uma exegese apta a romper a hierarquia normativa que deve observar em face desses atos estatais primários, aos quais se acha vinculada por um claro nexo de acessoriedade, viciar-se-á de ilegalidade - e não de inconstitucionalidade -, impedindo, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. Precedentes: RTJ 133/69 - RTJ 134/559.
- O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que se acha materialmente vinculado poderá configurar insubordinação administrativa aos comandos da lei. Mesmo que desse vicio jurídico resulte, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade meramente reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada."
(ADIMC-1347/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgado em 05/09/1995-Tribunal Pleno. Publicado no DJ de 01/12/1995).
"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Portaria nº 865, de 14 de setembro de 1995.
- Não cabe ação direta de inconstitucionalidade quando o ato normativo de hierarquia inferior à Lei viola diretamente esta e apenas indiretamente a Constituição. No caso, se os artigos 1º, 4º e 5º da Portaria em causa violarem a Carta Magna, essa violação será indireta.
- Quanto aos demais artigos da Portaria em apreço, não foram eles objeto de ataque específico, nem a eles são pertinentes os fundamentos em que se estriba a presente ação direta. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida."
(ADI-1653/DF. Relator Min. Moreira Alves. Julgado em 12/11/1997-Tribunal Pleno. Publicado no DJ de 27/03/1998).
"EMENTA: I. Despesas de pessoal: limite de fixação delegada pela Constituição à lei complementar (CF, art. 169), o que reduz sua eventual superação à questão de ilegalidade e só mediata ou reflexamente de inconstitucionalidade,
a cuja verificação não se presta a ação direta; existência, ademais, no ponto, de controvérsia de fato para cujo deslinde igualmente é inadequada a via do controle abstrato de constitucionalidade.
II. Despesas de pessoal: aumento subordinado à existência de dotação orçamentária suficiente e de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (CF, art. 169, parág. único, I e II): além de a
sua verificação em concreto depender da solução de controvérsia de fato sobre a suficiência da dotação orçamentária e da interpretação da LDO, inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada
lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo: precedentes."
(ADIMC-1585/DF. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 19/12/1997-Tribunal Pleno. Publicado no DJ em 03/04/1998)
"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO IMPUGNADO: PORTARIA FUNDAMENTADA EM LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE DE ILEGALIDADE. CONTROLE CONCENTRADO INVIÁVEL.
Inviável o controle concentrado do ato impugnado já que eventual ofensa se dá não à Constituição Federal, mas à lei em que baseado o ato. Hipótese de ilegalidade. Ação direta não conhecida."
(ADIMC-1154/DF. Relator Min. Francisco Rezek. Julgado em 30/06/1995-Tribunal Pleno. Publicado no DJ em 09/05/1997)
Do mesmo vício padeceria a alegação de violação ao ato jurídico perfeito, incabível até mesmo no controle difuso de constitucionalidade levado a efeito na via do recurso extraordinário. Nesse sentido, decidiu-se acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contrato firmado entre as partes: "Não há como se pretender haja o acórdão recorrido, ao concluir pela incidência do Código de Defesa do Consumidor, violado o ato jurídico perfeito, representado pelo contrato firmado entre as partes. A discussão demandaria o exame da legislação infraconstitucional e de cláusula contratual, o que não dá margem ao cabimento do recurso extraordinário." (AGRRE nº 252552/AC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 28.04.00, p. 00106). Especificamente no que toca à alegação de direito adquirido ou ato jurídico perfeito relativamente a benefícios devidos por entidade de previdência privada, entendeu o Supremo Tribunal Federal tratar-se, igualmente, de ofensa reflexa, mediata ou indireta à Constituição, nos seguintes julgados:
"Economiários federais – Suplementação de aposentadoria pela FUNCEF – Gratificação de produtividade. A aplicação de leis e regulamentos de entidade de previdência privada não dá ensejo a recurso extraordinário. Violação do art. 153, PAR. 2., CF/1967. A ofensa a preceito constitucional que autorize o apelo extremo deve ser direta e frontal. Inexistência, igualmente, de ofensa ao art. 165, parágrafo único da CF/67, inaplicável a entidade de direito privado. RE não conhecido." (RE nº 119.586, Rel. Min. Célio Borja, DJ de 05.04.91, p. 03663).
"EMENTA: - Direito Constitucional e Previdenciário. Previdência privada. Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil S.A. (Previ). Lei n. 6.435, de 15.07.1977 (art. 42, par. 5.). Pensões devidas a viúvas. Reajustes segundo as reestruturações posteriores ao falecimento dos funcionários. Princípio constitucional da isonomia. Normas legais e estatutárias. Fundamentos autônomos. Recurso extraordinário. Súmulas 454, 283 e 279 do S.T.F. 1. Interpretação de normas estatutárias, de entidade de previdência privada, não pode ser revista pelo S.T.F., em recurso extraordinário, uma vez seguida a linha da Súmula 454. 2. Desde a Constituição de 1988, o S.T.F., em R.E., só examina questões constitucionais (art. 102, III, "a", "b" e "c"), não alcançando esse nível a interpretação de tais normas (estatutárias de entidade privada). 3. Havendo, ademais, no acórdão recorrido, fundamento legal autônomo, inatacado no R.E., e de se observar a orientação da Súmula 283, que impede seu conhecimento. 4. Também não é admissível, em R.E., suscitar questão relativa à violação indireta da Constituição, sob alegação de má interpretação de normas legais e estatutárias. 5. Nem se poderia vislumbrar, no caso, violação ao princípio constitucional da isonomia, já que diferentes as situações jurídicas das autoras, cujos maridos faleceram antes das reestruturações levadas a efeito pelo Banco do Brasil em 1975 e 1977, e a daquelas pensionistas cujos maridos faleceram posteriormente, tudo como esclarecido no acórdão recorrido, com base em fatos, cujo reexame também não é feito, em R.E., pelo S.T.F. (Súmula 279). 6. Em se tratando, ademais, de pensão decorrente de liberalidade, como admitido por ambas as partes, não se pode ampliá-la, a custa da autora do beneficio, nem mesmo com base no principio da isonomia, tanto menos quando inaplicável no caso. 7. R.E. não conhecido." (RE nº 157.401/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 24.03.95, p. 06811).
Resta evidente, destarte, a impossibilidade de conhecer-se da Ação também sob esta impugnação.
Desse modo, nos termos da jurisprudência desta Corte, a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade não deve ser conhecida, pois a suposta ofensa à Constituição Federal – absolutamente inexistente na hipótese dos autos – seria meramente indireta, mediata ou reflexa.
II.b) Da Ausência de Fundamentação dos Pedidos de Declaração de Inconstitucionalidade
Em verdade, naquela parte em que alega violação ao ato jurídico perfeito (sem prejuízo da já indicada impropriedade de seu oferecimento na presente via), a impugnação está a carecer de fundamentação e de caracterização (senão mesmo comprovação) mínimas. Com efeito, se se alega a violação a ato jurídico perfeito, afigura-se necessário demonstrar – inclusive pela comprovação da existência e do conteúdo normativo de tais atos – a alegada violação (o que só explicita a impossibilidade de discussão da matéria na presente via). Nessa medida, ausente tal comprovação e fundamentação, não se afigura suscetível de conhecimento a impugnação. De fato, tais circunstâncias configuram a violação do dever explícito de oferecer razões e fundamentar as impugnações à legitimidade de lei ou ato normativo decorrente dos arts. 3º e 4º da Lei nº 9.868, de 1999. Em verdade, é a própria jurisprudência desta Corte Suprema que impede seja conhecida Ação Direta de Inconstitucionalidade naquela parte da impugnação absolutamente carente de suficiente fundamentação. Tal entendimento foi reafirmado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.111 (relativa ao denominado fator previdenciário), no qual reconheceu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, acompanhando, à unanimidade, o voto do Eminente Relator, Ministro Sydney Sanches, a inépcia da inicial, por ofensa ao art. 3o, I, da Lei no 9.868, de 1999, verbis: "O Tribunal, em razão da falta de demonstração da alegada inconstitucionalidade formal (Lei 9.868/99, art. 3o, I), não conheceu da ação direta, na parte em que se sustentava violação ao processo legislativo (CF, art. 65, § único)." (Informativo STF, Brasília, 13 a 17 de março de 2000 - No 181). Do mesmo modo, impor-se-ia o não-conhecimento da impugnação por essas razões adicionais.
III) DAS ALEGADAS INCONSTITUCIONALIDADES
Consideram-se a seguir e isoladamente as alegadas inconstitucionalidades.
III.a) Da Alegada Inconstitucionalidade Formal do Decreto nº 3.721, de 2001
Como visto, sustenta o Requerente que o Decreto nº 3.721, de 2001, disciplinaria matéria reservada à lei complementar pelo § 4º do art. 202 da Constituição Federal e constituiria regulamento autônomo.
Considere-se, de início, o que dispõe o § 4º do art. 202 da Constituição Federal (parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98):
§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada."
É fácil ver que a norma invocada pelo Requerente relação alguma mantém com o Decreto nº 3.721, de 2001. Em verdade, a norma inserta no § 4º do art. 202 da Constituição Federal refere-se à disciplina das relações financeiras e administrativas a estabelecer entre, por um lado, pessoas jurídicas integrantes da administração direta e indireta e, por outro lado, entidades fechadas de previdência privada, tão-somente na hipótese única de serem aquelas as patrocinadoras destas. Cuida-se, destarte, da disciplina da relação entre as patrocinadoras (quando pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública) e as respectivas entidades de previdência privada – como dito, relações administrativas e financeiras.
Para assim concluir, basta proceder à leitura conjunta dos §§ 3º a 6º do art. 202 da Constituição Federal. Estabelecem os referidos dispositivos:
"§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado."
"§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada."
"§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada."
"§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação."
O § 3º acima transcrito proíbe o aporte de recursos públicos a entidade de previdência privada, excetuada a hipótese em que pessoas jurídicas integrantes da Administração pública direta ou indireta figurem como patrocinadoras. O § 4º invocado pelo Requerente destina-se, portanto, a disciplinar exatamente essa hipótese singular, reservando-se à lei complementar a disciplina de tais relações financeiras de aporte de recursos. No mesmo passo, o § 5º estende, expressa e excepcionalmente, a disciplina constante da lei complementar referida no § 4º "às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada", o que evidencia o alcance, em princípio, restrito da lei complementar mencionada no § 4º – caso contrário, sequer seria necessária essa expressa ampliação do âmbito de aplicação da referida lei complementar. Por fim, o § 6º disciplina questões eminentemente administrativas e organizacionais das entidades fechadas de previdência privada patrocinadas por pessoas jurídicas integrantes da Administração pública direta e indireta, corroborando o alcance vislumbrado para a lei complementar prevista no referido § 4º.
A norma impugnada não mantém, contudo, relação alguma com a disciplina prevista no § 4º do art. 202 da Constituição Federal. Com efeito, a norma impugnada não se destina a disciplinar a relação – financeira, administrativa ou de qualquer outra natureza – entre as entidades fechadas de previdência privada e suas patrocinadoras, mormente quando estas integrarem a Administração pública direta e indireta. A norma impugnada, ao contrário, tão-somente estabelece disciplina relativa a padrões mínimos para os planos de benefícios das entidades fechadas de previdência privada e o faz alterando o Decreto nº 81.240, de 1978, que "regulamenta as disposições da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, relativas as entidades fechadas de previdência privada". Assim, as normas insertas pelo Decreto nº 3.721, de 2001, ao estabelecerem os referidos padrões mínimos para os planos de benefício, simplesmente não disciplinam a relação entre patrocinadoras e entidades fechadas de previdência privada – a matéria a que se refere o § 4º do art. 202 da Carta da República. Do mesmo modo, tais normas introduzidas pelo Decreto nº 3.721, de 2001, não se referem às relações financeiras entre pessoas jurídicas integrantes da Administração pública direta ou indireta e entidades fechadas de previdência privada, pois suas normas não só se resumem a estabelecer padrões mínimos para os planos de benefícios como também não estabelecem disciplina específica ou afetada ao patrocínio por entidades integrantes da Administração pública. Resta evidente, destarte, não se cuidar de norma disciplinadora do § 4º do art. 202 da Constituição Federal, quedando improcedente a alegação do Requerente.
Importa considerar, contudo, em que contexto normativo insere-se o Decreto nº 3.721, de 2001, bem como o fundamento legal do correlato poder regulamentar. Para percebê-lo, impõe-se examinar o disposto no caput e no § 2º do mesmo art. 202 da Constituição, que estabelecem:
"Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
...
§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei." (redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98).
Parece evidente, portanto, que o caput do art. 202 determina que o regime de previdência privada – facultativo, autônomo e complementar ao regime geral de previdência social – encontre-se "baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado". A isso, acrescente-se que, sem prejuízo da previsão constante do caput do mesmo artigo no sentido de que a disciplina geral do regime de previdência privada conste de lei complementar, o § 2º torna explícito – e cuida-se de norma expletiva, pois afigura-se evidente e inexorável o poder regulamentar nele previsto – que "as contribuições do empregador", "os benefícios" e "as condições contratuais" encontram-se sujeitas a expresso poder regulamentar, pois estarão "previstas nos estatutos", "regulamentos" e "planos de benefícios das entidades de previdência privada". Parece evidente, destarte, que essas normas secundárias – os estatutos, regulamentos e planos de benefícios – encontram-se autorizadas a disciplinar a matéria relativa a "contribuições do empregador", "benefícios" e "condições contratuais", sem invadir o campo estrito reservado à lei complementar prevista no caput do art. 202 ou àqueloutra referida no § 4º do mesmo artigo.
Como se não bastasse essa expressa remissão a normas secundárias constante do § 2º do art. 202 da Constituição Federal, outras disposições igualmente fundamentam a legitimidade do poder regulamentar exercido com a edição do Decreto nº 3.721, de 2001, impugnado pelo Requerente. Cuida-se das disposições insertas na Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, que "dispõe sobre as entidades de previdência privada" e viu-se recepcionada como a lei complementar exigida pelo multicitado caput do art. 202 da Carta Magna. Da referida Lei, consta não só a previsão geral de exercício do poder regulamentar (art. 87) bem como – e sobretudo – a previsão específica da matéria a ser disciplinada por meio do exercício do poder regulamentar e da finalidade normativa a que tal regulamentação deve servir. Determina o art. 3º da Lei nº 6.435, de 1977 (como visto, recepcionada como lei complementar), verbis:
"Art. 3° A ação do poder público será exercida com o objetivo de:
I - proteger os interesses dos participantes dos planos de benefícios;
II - determinar padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira, para preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e da entidade de previdência privada, em seu conjunto;
III - disciplinar a expansão dos planos de benefícios, propiciando condições para sua integração no processo econômico e social do País;
IV - coordenar as atividades reguladas por esta Lei com as políticas de desenvolvimento social e econômico-financeira do Governo Federal."
São amplíssimas, portanto, as possibilidades de intervenção do poder público nas entidades fechadas de previdência privada, como o comprovam as cláusulas insertas nos incisos III e IV do art. 3º – sobretudo se se tem presente o significado de tais fundos para o desenvolvimento nacional, a ampliação dos níveis de poupança e investimento e a prestação de segurança econômica a seus beneficiários. Se no inciso I do citado art. 3º já parece evidente a possibilidade de que "a ação do poder público" possa operar no sentido de estabelecer garantias de solvência ou, nos termos do caput do art. 202, a "constituição de reservas que garantam o benefício contratado", é ainda mais evidente a norma prevista no inciso III do mesmo artigo. Com efeito, as normas constantes do Decreto impugnado pelo Requerente nada mais fazem senão "determinar padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira, para preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e da entidade de previdência privada em seu conjunto" – no item "III.b" abaixo, passamos a demonstrar em que medida as normas introduzidas pelo Decreto impugnado constituem exatamente "padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira" exigidos pela legislação de regência. Em verdade, foi com base nessa mesma competência regulamentar que se editou o Decreto nº 81.240, de 1978, de que já constavam padrões mínimos análogos àqueles introduzidos pelo Decreto nº 3.721, de 2001, impugnado pelo Requerente – cujo conteúdo normativo resume-se, como bem evidencia sua ementa, a alterar exatamente aquele Decreto nº 81.240, de 1978. Para assim concluir, examinemos o teor dos referidos Decretos.
Era tal a redação anterior do Decreto nº 81.240, de 1978:
"Art. 20. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas dispositivos que indiquem:
...
II - período de carência, quando exigido, para concessão de benefício;"
"Art. 31. Na elaboração dos planos de benefícios custeados pelas empresas e respectivos empregados, serão observados os seguintes princípios:
...
IV - na aposentadoria por tempo de serviço, prevalecerá a idade mínima de 55 (cinqüenta e cinco) anos completos e uma remuneração não superior a 3 (três) vezes o teto estabelecido para as contribuições à previdência social, ressalvados a situação dos participantes que ingressaram nos planos antes de 1º de janeiro de 1978 e o disposto no item V;
V - Para a aposentadoria especial a idade mínima será de 53 (cinqüenta e três), 51 (cinqüenta e um) ou 49 (quarenta e nove) anos, conforme o tempo de serviço exigido pela previdência social, de 25 (vinte e cinco), 20 (vinte) ou 15 (quinze) anos;"
Conferindo nova redação ao inciso II do art. 20 e aos incisos IV e V do art. 31 do Decreto nº 81.240, de 1978, introduz o Decreto nº 3.721, de 2001, a seguinte disciplina:
"Art. 20. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas dispositivos que indiquem:
...
II - período de carência e idade mínima, quando exigidos, para concessão de benefício;"
"Art. 31. Na elaboração dos planos de benefícios custeados pelas empresas e respectivos empregados, serão observados os seguintes princípios:
...
IV - na aposentadoria por tempo de contribuição prevalecerá a idade mínima de 55 (cinqüenta e cinco) anos, sendo acrescido, no mês de julho de cada ano, a contar de 2001:
a) 6 (seis) meses até 2010, nos planos de contribuição definida; ou
b) 6 (seis) meses até 2020, para os demais planos;
V - exclusivamente, para os planos de benefícios de contribuição definida, quando da concessão de aposentadoria especial, a idade mínima será de 53 (cinqüenta e três), 51 (cinqüenta e um) ou 49 (quarenta e nove) anos, conforme o tempo de contribuição exigido pela previdência social, de 25 (vinte e cinco), 20 (vinte) ou 15 (quinze) anos;
É manifesto, por conseguinte, que as normas constantes do Decreto impugnado pelo Requerente não só constituem exatamente manifestação daquele poder regulamentar expressamente conferido pelo § 2º do art. 202 da Constituição Federal aos "regulamentos", aos "estatutos" e até mesmo "aos planos de benefícios" e concernente à disciplina das "contribuições do empregador", dos "benefícios" e das "condições contratuais". Do mesmo modo, a legitimidade de tal poder regulamentar deriva ainda da expressa previsão para o seu exercício constante do art. 3º, em especial de seu inciso III, da Lei nº 6.435, de 1977 – sem prejuízo da previsão geral de exercício poder regulamentar constante do art. 87 da mesma Lei. Por fim, assevere-se as normas constantes do Decreto impugnado restringem-se a alterar disposições em tudo análogas já previstas no Decreto nº 81.240, de 1978, e originariamente concebidas como emanações do referido poder regulamentar constante da Lei nº 6.435, de 1977.
Esse último ponto merece breves considerações adicionais.
Importa ressaltar, tal como já indicado acima, que as normas constantes do Decreto nº 3.721, de 2001, já encontravam disciplina análoga no Decreto nº 81.240, de 1978. No que toca ao inciso II do art. 20 do Decreto nº 81.240, de 1978, a única alteração foi a explicitação de que devem constar do plano de benefícios, "quando exigidos", não só o "período de carência" (já previsto na redação anterior do referido Decreto), mas também a "idade mínima". Não se trata de norma que introduz a exigência de idade mínima, mas antes e tão-somente de norma que afirma que, sendo ela exigida, tal exigência deve ser parte integrante e expressa "dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas". Uma tal previsão cuida tão-somente de concretizar ou garantir eficácia à obrigação de publicidade e transparência e ao correlato direito ao amplo acesso à informação por parte do beneficiário do plano de previdência privada decorrente da normas inserta no § 1º do art. 202 da Constituição Federal ("§ 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos"), sem introduzir ela mesma exigência alguma quer de período de carência, quer de idade mínima.
No que toca aos incisos IV e V do art. 31 do mesmo Diploma, é menor ainda a intervenção decorrente do Decreto nº 3.721, de 2001. Com efeito, a redação original do inciso IV do Decreto nº 81.240, de 1978, já previa a existência de idade mínima para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço. A nova redação apenas determina o paulatino acréscimo, em julho de cada ano, a contar de 2001, de seis meses à idade mínima anteriormente fixada em cinqüenta e cinco anos. Não se cuida, uma vez mais, de introduzir requisito anteriormente inexistente, mas antes de alterá-lo de modo paulatino, com a nítida preocupação de estabelecer um prudente regime de transição e a progressiva adequação dos planos de benefício. Por fim, a alteração introduzida no inciso V é novamente de caráter estritamente expletivo, indicando que a idade mínima para a aposentadoria especial nele prevista alcança tão-somente os planos de benefício de contribuição definida, remanescendo, de resto, a disciplina anteriormente constante do Decreto nº 81.240, de 1978.
Resta evidente, destarte, o contexto normativo em que se insere o Decreto impugnado e a legitimidade do poder regulamentar em que se funda.
Sem prejuízo da absoluta legitimidade do poder regulamentar veiculado pelo Decreto impugnado, impõe-se indicar um manifesto e decisivo equívoco conceitual em que se funda a impugnação.
Além de afirmar que a norma impugnada haveria de ser veiculada por lei complementar, sustenta o Requerente – possivelmente em face da ampla previsão de poder regulamentar constante da Lei nº 6.435, de 1977 – que se trataria de poder regulamentar exercido de modo transcendente à autorização legislativa. Muito embora se cuide, tal como asseverado no item "I" da presente manifestação, de alegação de ilegalidade do Decreto impugnado e, portanto, de ofensa meramente reflexa ou indireta à Constituição, impõe-se esclarecer a incorreção fundamental da impugnação. Com efeito, o Requerente funda a sua impugnação em uma suposta e insuperável dicotomia entre regulamento de execução da lei e regulamento autônomo. Nesse passo, é mesmo curioso e contrário à tese do Requerente a invocação do magistério de Hely Lopes Meirelles – que, tal como expresso inclusive nas passagens transcritas na inicial, admite a legitimidade do regulamento autônomo no ordenamento jurídico brasileiro. Nada obstante e de modo absolutamente distinto da discussão acerca da admissão do regulamento autônomo em nosso ordenamento jurídico, ignora o Requerente a terceira figura – isto é, a hipótese que supera a suposta e alegadamente insuperável dicotomia entre regulamento de execução e regulamento autônomo – consubstanciada no denominado regulamento autorizado. Sobre a admissão dessa terceira figura, são vastas e ricas a doutrina e a jurisprudência pátrias, como passamos a considerar.
Admitindo a legitimidade do regulamento autorizado, leciona o Ministro Carlos Mário Velloso, eminente Presidente do Egrégio Supremo Tribunal Federal, forte na doutrina nacional e comparada bem como – e sobretudo – na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"Já o regulamento delegado ou autorizado (item 5) intra legem, é admitido pelo Direito Constitucional brasileiro, claro, porém, que não podem ‘ser elaborados praeter legem, porquanto o seu campo de ação ficou restrito à simples execução de lei’.
Votando no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Aliomar Baleeiro traçou os contornos desse regulamento, exatamente como admitido pelo Direito brasileiro: se a lei fixa exigências taxativas, é exorbitante o regulamento que estabelece outras, como é exorbitante o regulamento que faz exigência que não se contém nas condições exigidas pela lei. Mas, acrescentou o Ministro Baleeiro:
‘Meu voto confirmaria o v. acórdão se a Lei 4.862 expressamente autorizasse o regulamento a estabelecer condições outras, além das que ela estatuir. Aí, não seria delegação proibida de atribuições, mas flexibilidade na fixação de standards jurídicos de caráter técnico, a que se refere Stati’.
Esse é, aliás, o tipo de regulamento que a Corte Suprema americana tem permitido, sem embargo de consagrar a Constituição dos EUA de 1787, a separação dos Poderes e estabelecer, expressamente, no seu art. 1º, Sec. I, que ‘All legislative powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which consist of a Senate and House of Representatives’ (Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão confiados a um Congresso dos EUA, composto de um Senado e de uma Câmara de Representantes). É que, como anota Bernard Schwartz, ‘segundo a atual teoria americana, o poder Legislativo pode ser conferido ao ramo executivo, desde que a outorga de autoridade seja limitada por determinados padrões’. Em United States v. Chicago, M., St. P. and. P.R.R., 282 U.S. 311, 324 (1931), a Suprema Corte decidiu que ‘o Congresso não pode delegar qualquer parte de seu poder legislativo exceto sob a limitação de um padrão estabelecido’. Acrescenta Schwartz: ‘O arbítrio conferido não pode ser tão amplo que se torne impossível discernir os seus limites. Outrossim, precisa haver certa intenção legislativa com a qual se deve harmonizar o exercício do poder delegado,’ certo que, ‘a menos que o ato de delegação de poderes contenha um padrão — limite ou orientação com respeito ao poder conferido que se possa exercer —, ele será inválido ou nulo’.
Em voto proferido no Tribunal Federal de Recursos, o Ministro Armando Rollemberg, em tema de imposto de renda, expressou a melhor doutrina e manteve decreto regulamentar que mandava excluir as provisões do capital invertido, por isso que, ao assim proceder, o regulamento não contrariou a lei regulamentada, mas apenas explicitou-a. Vale a transcrição do voto, para se verificar como o Ministro soube distinguir a delegação do poder de legislar, que é proibida, ‘da autorização para completar os contornos da lei, desenvolvendo-a dentro de órbita circunscrita’
Escreveu o Ministro Rollemberg:
‘Examinei, tendo em conta tais princípios, a regra do art. 44 do Decreto 24.239, de 1947, e, sem embargo dos fundamentos do voto vencido e das lúcidas razões do procurador da embargante, não me convenci de que ali houvesse exorbitância na regulamentação da Lei 154, do mesmo ano. Esta, ao fixar o critério para o pagamento do imposto de renda pelas empresas concessionárias de serviço público, utilizou como elemento o capital invertido para a obtenção do lucro, de cujo cômputo o regulamento excluiu as provisões. O que se há de indagar, portanto, é se tal exclusão é contrária à lei, ou se, ao invés disso, estava implícita na norma legal, o que afinal importa em perquirir se as provisões são ou não utilizadas pelas empresas para a obtenção de lucro.
A resposta há de ser buscada no exame da natureza das provisões.
Que são elas afinal? São fundos ‘destinados a amparar situações indecisas ou pendentes, que passam de um exercício para outro’, di-lo Miranda Valverde (Sociedade por ações, v. 2, n. 676), que 'correspondem à existência de um risco efetivo, de sorte que sua inscrição no balanço corresponde a uma necessidade’, afirmam Hamel e Lagarde (Traité de droit commercial, 1954, v. 1, n. 722). Destinam-se a fazer face a perdas e encargos eventuais comprovados, esclarecem Duverger (Finances publiques, 5. ed., p. 533) e Louis Trotabas (Finances publiques, 1964, p. 408).
Ora, se as provisões têm por finalidade acudir perdas e encargos eventuais ou prováveis, as importâncias respectivas hão de estar sempre, senão em caixa, empregadas em títulos de pronta realização e, conseqüentemente, não são investidas no negócio para a obtenção de lucros.
É inafastável, a meu ver, assim, a conclusão de que o regulamento, ao excluir as provisões do capital invertido pelas empresas concessionárias para obtenção de lucro, não alterou a lei e sim explicitou-a, dando à expressão o seu real alcance’.
Esse voto foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 74.589-SP, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque.
Já no AI 51.085 — (AgReg) — GB, Relator o Ministro Barros Monteiro, a Corte Suprema liquidou com o regulamento que, extravasando a legislação regulamentada, extinguiu benefício cuja concessão era prevista em lei.
É que, conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘o regulamento mais não poderá fazer além de expedir comandos intra legem, pois nem contra, nem extra, nem praeter, nem ultra legem caber-lhe-á introduzir qualquer determinação. Sobretudo, no direito brasileiro — ante os preceptivos reiteradamente citados —, é evidente tal limitação’." (VELLOSO, Carlos Mário da Silva, Temas de Direito Público, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, pp. 432-434).
Na hipótese dos autos, tal como demonstrado acima, o Decreto nº 3.721, de 2001, sem prejuízo da expressa competência regulamentar prevista no § 2º do art. 202 da Constituição Federal, constituiria, no máximo, um regulamento expressamente autorizado pelos arts. 3º e 87 da Lei nº 6.435, de 1977. Com efeito, naquele art. 3º acima transcrito, encontram-se não só o conteúdo normativo do regulamento autorizado ("determinar padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira" para os planos de benefícios) bem como seu escopo ("para preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e da entidade de previdência privada, em seu conjunto"). Cuida-se, destarte, de claríssima previsão de regulamento autorizado – cujo conteúdo normativo e escopo encontram-se claramente previstos na norma que legitima a adoção do referido regulamento. Por desconhecer ou omitir a existência da figura do regulamento autorizado (assim como havia feito com o poder regulamentar expressamente derivado do § 2º do art. 202 da Constituição Federal), o Requerente pretende qualificar como regulamento autônomo o Decreto impugnado, desconsiderando ainda as diversas hipóteses em que se autoriza a intervenção do poder público nos termos do art. 3º, 87 e dos demais dispositivos da Lei nº 6.435, de 1977, examinados no próximo tópico. Dito isso, parece evidente a legitimidade formal do Decreto impugnado, o que nos permite passar a considerar a legitimidade material do Dispositivo impugnado.
III.b) Da Alegada Violação da Proteção Constitucional ao Ato Jurídico Perfeito
Sugere ainda o Requerente – e, não por acaso, de modo tímido e tão-somente no que toca à tentativa de caracterização do periculum in mora – suposta inconstitucionalidade da norma impugnada por incidir sobre contratos em curso. Como acima asseverado (item "II.b"), a demonstração de uma tal violação não se fez presente na inicial e, de resto, dificilmente se afiguraria viável na esfera do controle abstrato de normas, que, como processo objetivo que é, destina-se tão-somente a tutelar a supremacia da Constituição e a higidez e coerência do ordenamento jurídico em vigor e não a veicular interesse ou pretensões estritamente subjetivas e decorrentes da aplicação das normas impugnadas. Sem prejuízo do caráter intransponível de tais óbices ao conhecimento da impugnação, importa aqui demonstrar a fundamental e absoluta incorreção da impugnação, o que passamos a levar a efeito.
De início, importa considerar que a norma impugnada não determina expressamente sua imediata aplicação aos contratos em vigor.
Em verdade, desconsidera o Requerente que os atos relativos à adesão aos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência privada não constituem típicos contratos civis – o que, de modo significativo, não consta da inicial e exigiria a consideração de cada contrato particular. Tal como demonstrado pela manifestação em anexo do Ministério da Previdência e Assistência Social, são inúmeros os dispositivos constantes da Lei nº 6.435 (recepcionada como a lei complementar exigida pelo art. 202 da Constituição Federal), de 1977, que se apresentam como autorizadores da alteração das cláusulas e condições dos planos de benefícios bem como das prestações recíprocas entre beneficiários e entidades fechadas de previdência privada. A lógica aqui não é a da imutabilidade dos contratos civis tipicamente subjetivos, mas a do equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefícios e das próprias entidades fechadas de previdência privada. Trata-se de um evidente mecanismo de poupança coletiva sujeito à potencialização e a variações atuariais. É nesse sentido que se autoriza a intervenção do poder público para "determinar padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira para preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e da entidade de previdência privada, em seu conjunto", nos termos do multicitado art. 3º, III, da Lei nº 6.435, de 1977. Cuida-se, em verdade, da concretização do mandamento inserto no caput do art. 202 da Carta Magna no sentido de que o regime de previdência privada complementar seja "baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado". No mesmo sentido militam as inúmeras intervenções e alterações legislativas já levadas a efeito junto às entidades de previdência privada – vide, a respeito, a nova disciplina introduzida pela Lei nº 6.462, de 09 de novembro de 1977, o próprio limite de idade estabelecido por meio dos incisos IV e V do art. 31 do Decreto nº 81.240, de 1978. Reforçando tal circunstância, operam os arts. 63 e 64 da Lei nº 6.435, de 1977, que prevêem as mais drásticas hipóteses de alteração das condições e mesmo das prestações dos planos de benefícios, a saber, a liquidação extrajudicial das entidades de previdência privada:
"Art. 63. As entidades de previdência privada não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas à falência, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial, prevista nesta Lei.
Art. 64. Reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade, o Ministro de Estado da área a que estiver vinculada decretará a sua liquidação extrajudicial e nomeará o liquidante.
Parágrafo único. O liquidante terá amplos poderes de administração e liquidação, inclusive para representar a entidade, em juízo ou fora dele".
Nessa medida, são freqüentes e amplamente admitidas pelo ordenamento jurídico em vigor as alterações normativas no que toca ao funcionamento de planos de benefícios.
A isso, acrescente-se que é o próprio § 2º do art. 202 (o mesmo que também prevê amplo poder regulamentar no que toca às contribuições do empregador, aos benefícios e as correlatas condições) da Constituição Federal que, in fine, evidencia o caráter sui generis da disciplina dos planos de benefícios de entidades fechadas de previdência privada. Como sabido, evidencia a disposição constitucional em apreço – cuja transcrição pedimos vênia para reiterar – a necessidade de guardar-se ampla reserva (senão mesmo absoluta inadequação da referência) acerca do caráter supostamente "contratual" dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência privada. Estabelece o § 2º do art. 202 da Constituição Federal:
"§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.".
A expressa ressalva à integração de tais normas ao contrato de trabalho dos participantes – à exceção dos benefícios concedidos – é decisiva e eloqüente. É princípio inerente aos contratos individuais de trabalho a proibição de reformatio in pejus, com as exceções constantes dos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da Constituição Federal para hipóteses de negociação coletiva (o que só reforça a tendencial proibição de regressão das condições dos contratos laborais individuais). É também sintomático que de uma tal proibição de incorporação das cláusulas aos contratos individuais dos participantes excluam-se, para fins de remuneração, os "benefícios concedidos". Ora, parece evidente que o limite para a alteração de tais cláusulas reside exatamente nos "benefícios concedidos", o que sempre se entendeu como o limite imposto por uma cláusula tal como aquela inserta no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal em tema de aposentadoria. Como sabido, o limite à incidência imediata de normas que alteram regime previdenciário sempre foi a satisfação dos requisitos constantes da lei vigente ao tempo da aposentação, nos termos da Súmula 359 do Egrégio Supremo Tribunal Federal ("Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária."). A isso, acrescenta o citado § 2º do art. 202 da Constituição Federal expressa remissão da não-incorporação das cláusulas dos planos de benefícios aos contratos de trabalho individuais à disciplina por meio de lei. E várias leis já o fizeram, tal como hoje faz a Lei nº 6.435, de 1977. Apenas para retomar um exemplo de manifestação legal já citado e absolutamente condizente com as orientações ora externadas, leia-se o que se encontra na Lei nº 6.462, de 1977, que alterou planos de benefícios de entidades fechadas de previdência privada:
"Art. 1º Os §§ 5º e 6º do artigo 42 da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, passam a ter a seguinte redação:
‘§ 5º Não será admitida a concessão de benefícios sob a forma de renda vitalícia que, adicionada à aposentadoria concedida pela previdência social, exceda a média das remunerações sobre as quais incidirem as contribuições para a previdência privada nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data da concessão, ressalvadas as hipóteses dos §§ 6º e 7º seguintes’.
‘§ 6º Observada a vedação do parágrafo anterior, é permitida a fixação, a título complementar, de um percentual, desde que não supere a 25% (vinte e cinco por cento) do valor correspondente ao teto do salário de contribuição para a previdência social, a ser adicionado ao benefício concedido’."
"Art. 2º São acrescentados ao artigo 42 da Lei nº 6.435 , de 15 de julho de 1977, os §§ 10 e 11, com a seguinte redação:
‘§ 10 Se os planos de benefícios das entidades de previdência privada, vigentes à data da entrada em vigor desta Lei, previrem a concessão de complemento à aposentadoria da previdência social excedente do limite previsto nos §§ 5º e 6º, fica assegurada essa complementação aos participantes daqueles planos, nas condições vigentes, desde que tenham preenchido os requisitos necessários ao gozo do benefício, cujo direito poderá ser exercido a qualquer tempo’.
‘§ 11 Os participantes que ainda não tenham implementado as condições a que se refere o parágrafo anterior farão jus, quando se aposentarem, àquela complementação, de acordo com as normas do plano a que estejam vinculados, mas proporcionalmente aos anos completos computados pela entidade de previdência privada até o início da vigência desta Lei’."
É manifesta, destarte, a legitimidade da alteração normativa das contribuições do empregador, dos benefícios, das cláusulas e das condições dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência privada, observadas tão-somente aquelas situações em que o beneficiário já preencheu os requisitos para a obtenção do benefício (tal como decidido no RE nº 186.389/RS, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 19.12.96, p. 51792)
Reconhecendo a possibilidade de alteração de cláusula "contratual" ou de adesão a plano de benefício de entidade fechada de previdência privada complementar, já se manifestou, em diversas oportunidades, o Colendo Supremo Tribunal Federal (RE nº 136.242/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24.05.96, p. 17415; RE nº 108.681, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 19.12.1991, p. 18711; RE nº 116.063/RS, Rel. Min. Célio Borja, DJ de 10.06.88, p. 14407). Exemplificativo do sentido e do alcance que o Supremo Tribunal Federal concedeu à Lei nº 6.435, de 1977, e da inoponibilidade de cláusulas contratuais ao conteúdo da referi da Lei é o seguinte julgado:
"Previdência privada. Recurso extraordinário de apreciação restrita à alegação de ofensa ao art. 153, parágrafo 3., da Constituição, não ventilado pelo acórdão recorrido (art. 325, I, do regimento interno, com a redação dada pela Emenda n. 2/85 e Súmulas 282 e 356). Tese, ademais, já superada pela jurisprudência do Supremo Tribunal, que admite a prevalência da Lei n. 6435-77 sobre a estipulação contratual que estabelecia o salário mínimo, como fator de reajustamento (RE-110.319)." (RE nº 112.636/MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 07.08.1987, p. 15439).
É manifesta, destarte, a prevalência da Lei nº 6.435, de 1977, sobre eventual cláusula contratual.
Se as decisões acima sugeridas já se afiguram decisivas, nenhuma, contudo, é mais adequada, clarividente, ortodoxa e precisa que aquela proferida, por unanimidade, pela Segunda Turma do Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 100.106/RS. Pela voz autorizada do Ministro Aldir Passarinho, o Egrégio Supremo Tribunal Federal não só manifestou aguda compreensão do caráter sui generis da adesão a plano de benefícios e normativos de entidades fechadas de previdência privada como também identificou a circunstância – constante de parcela considerável de tais planos e omitida pelo Requerente – de que é freqüente que tais planos admitam e expressem a possibilidade normativa de alteração de seu regramento ou mesmo de incorporação de novas cláusulas e condições. Em verdade, a decisão explicita mesmo o caráter último da previdência complementar privada consubstanciado na necessidade de assegurar-se equilíbrio financeiro e atuarial em momento em muito anterior à atual e expressa exigência constitucional de um tal regime mantenha-se "baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado". De fato, resume a matéria a respectiva ementa, afastando cabalmente a aplicação da garantia inserta no § 3º do art. 153 da Constituição de 1967/69:
"Mútuo. Montepio da família militar. Cabível serem alterados - sem maltrato ao par-3. do art-153 da Lei Maior - os valores das contribuições para o montepio da família militar a fim de que possam ser asseguradas pensões, por morte, referidas ao soldo de determinada patente, se os critérios de reajustamento daquelas primeiras não podem comportar tais pensões, ante, inclusive, o desproporcionado aumento dos soldos a que devem corresponder. O prévio consentimento para as alterações estatutárias com vistas a proporcionarem os necessários reajustamentos não ferem o disposto no art-115 do Código Civil, se a natureza associativa da entidade exige naturalmente que haja a correspondência contribuições-pensões. Não há possibilidade de subsistir qualquer sociedade mútua se a receita proveniente das contribuições se desajustar às exigências das despesas com os benefícios. Entidades dessa natureza hão de basear-se em cálculos atuariais e sempre levando em conta a possibilidade de os benefícios serem pagos com base nas contribuições. Não há sistema securitário ou previdenciário que possa resistir a um descompasso entre receita e despesa." (RE nº 100.106, Rel. Min. Aldir Passarinho, RTJ 114/295).
Dificilmente haverá decisão mais clara acerca da necessidade de equilíbrio financeiro e atuarial a que sujeito qualquer sistema previdenciário – o que, de resto, viu-se novamente consagrado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.110 e 2.111, em que se reconheceu a constitucionalidade do denominado fator previdenciário. Parece evidente, destarte, a manifesta incompreensão da norma impugnada pelo Requerente e a conseqüente improcedência da impugnação oferecida.
De resto, ainda que assim não fosse e se reconhecesse como tipicamente contratual a relação entre o beneficiário e as entidades fechadas de previdência privada (malgrado seu caráter coletivo), seria ainda possível invocar a teoria da imprevisão para o fim de assegurar a legitimidade da alteração das cláusulas dos planos de benefícios de entidades fechadas de previdência privada. Sobre a teoria da imprevisão, leciona Arnoldo Wald, "modificações substanciais, imprevisíveis e inevitáveis" tornariam um negócio excessivamente oneroso para uma das partes e legitimariam a correção dos "desequilíbrios que perturbam a aplicação do princípio da equivalência das prestações, que é inerente aos contratos comutativos" (WALD, Arnoldo, "A Evolução da Correção Monetária na ‘Era da Incerteza’", in CANTO, Gilberto de Ulhôa & MARTINS, Ives Gandra (orgs.), A Correção Monetária no Direito Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1983, pp. 09-23, especialmente p. 15). No mesmo sentido, já admitiu o Supremo Tribunal Federal a legitimidade da teoria da imprevisão (RE nº 55.516/GB, Rel. Min. Cândido Motta, DJ de 18.06.64, p. 01918) e assim a conceituou:
"Não há dúvida de que o princípio ‘pacta sunt servanda’, quer no campo dos contratos privados, quer no terreno dos contratos públicos, inclusive administrativos, não tem caráter absoluto no direito moderno. No Brasil, doutrina e jurisprudência admitem, embora com cautela principalmente por parte desta, o princípio que vem da antiga cláusula ‘rebus sic stantibus’ e que modernamente se apresenta em modalidades como a da ‘teoria da imprevisão’ ou a da ‘onerosidade excessiva’, afastando-se, quando ocorrem seus requisitos, a imutabilidade do pactuado nos contratos comutativos de trato sucessivo, para admitir sua resolução ou, às vezes, sua revisão. Civilistas e publicistas salientam que essas teorias só se aplicam a tais contratos quando se verificarem os requisitos assim arrolados por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (‘Instituição de Direito Civil’, vol. III, 5ª ed., nº 216, p. 141, Forense, Rio de Janeiro, 1981): ‘Para que se possa, sob fundamento na teoria da imprevisão, atingir o contrato, é necessário ocorram requisitos de apuração certa: a) vigência de um contrato de execução diferida ou sucessiva; b) alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo da celebração; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro; d) imprevisibilidade daquela modificação’. E HELY LOPES MEIRELLES (‘Direito Administrativo Brasileiro’, 23ª ed., p. 212, Malheiros Editores, São Paulo, 1998) acentua que a teoria da imprevisão ‘é a aplicação da velha cláusula ‘rebus sic stantibus’ aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre no ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra’." (PETMC nº 1665/MG, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24.02.1999, p. 00058).
Na hipótese dos autos, como passamos a demonstrar, também operam tais razões no sentido de legitimar o Decreto impugnado na inicial.
De fato, são inegáveis as asseverações fáticas e normativas constantes da manifestação anexa do Ministério da Previdência e Assistência Social, que explicita a insuficiente capitalização do regime geral de previdência privada complementar – ora agravada pela circunstância imprevisível, relevante e inevitável de elevação da expectativa média de vida e conseqüente envelhecimento da população bem como ao avanço tecnológico que reduz a necessidade de contratação de mão-de-obra, o que altera a relação entre contribuições pagas e benefícios recebidos por cada associado a um determinado plano de benefícios e a relação entre número de contribuintes e número de beneficiários.
Anote-se o que afirma o Ministério da Previdência e Assistência Social na manifestação anexa, sustentando a razoabilidade da progressiva alteração da idade mínima para a aposentadoria bem como o imperativo factual e técnico de fazê-lo, verbis:
"Destarte, o dispositivo atacado, anteriormente transcrito, em nada inovou, do ponto de vista da competência regulamentar, que apenas se restringiu a atualizar, após 22 anos, o limite de idade mínima.
Cabe esclarecer, por oportuno, que essa atualização de faixa etária é tardia, pois, conforme melhor demonstrado no anexo desta informação, 85,82% das entidades fechadas mantidas por empresas estrangeiras e 52,76% das entidades fechadas mantidas por empresas privadas já utilizam em seus planos de benefícios limite mínimo de idade igual ou superior a 60 anos de idade.
Observe-se, mais uma vez, que o limite estabelecido pelo Decreto n. 3.721, de 2001, só será totalmente implementado no ano de 2010 ou 2020, conforme o plano do participante. Elevação essa que está estritamente dentro dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo, efetivamente uma ratificação das medidas já adotadas pelas entidades de previdência complementar que administram seus fundos dentro da realidade do país, e não de forma eminentemente clientelista.
Fazemos essa afirmação, em decorrência da enorme discrepância entre as entidades de previdência complementar patrocinadas pelo setor privado e público, enquanto aquelas patrocinadoras já majoraram, em sua maioria, o limite mínimo de idade, apenas 9,69% das patrocinadoras federais e estaduais possuem limites de idade mínima superiores a 60 anos de idade.
A alteração efetivada tem um único objetivo, é a proteção dos participantes contra possíveis quebras das entidades de previdência complementar. Pretende o Poder Executivo, conforme mandamento legal, garantir ao participante que o beneficio por ele almejado será realizado no futuro, como também, garantir saúde financeira para os fundos de pensão, para que possam cumprir com sua função social.
Ressaltamos, que caso não se concretize essa alteração, muitos dos participantes de fundos de pensão não conseguirão obter o seu beneficio, pois, havendo quebra financeira da entidade de previdência complementar, a sua destinação natural será a liquidação, consoante dispõe os artigos 64 e 65 da Lei 6.435, de 1977, in verbis:
‘Art. 63. As entidades de previdência privada não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas à falência, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial, previsto nesta Lei.’
‘Art. 64. Reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade, o Ministro de Estado da área a que estiver vinculada decretará a sua liquidação extrajudicial e nomeará o liquidante.’
Ocorrendo a liquidação, não há que se falar em direito a nenhum tipo de beneficio, o máximo que poderá ocorrer é o rateio de eventuais ativos entre os participantes, e nada mais.
Durante todo o período de contribuição até a concessão do beneficio pretendido, podem ocorrer inúmeros fatos que possam determinar a alteração unilateral do plano de beneficio, dentre esses acontecimentos, está o desequilíbrio atuarial que se sujeita a inúmeros fatores externos, a exemplo, a elevação da expectativa de sobrevida.
Pode ocorrer, ainda, fatores mais graves, como desequilíbrio financeiro ocasionado por prejuízos na capitalização das poupanças dos participantes, fato esse, que repercutirá automaticamente no valor do beneficio (diminuição) ou no valor das contribuições (aumento), como também, dependendo da saúde financeira da entidade, poderá ocorrer o inverso.
O que se deve deixar transparente, é que o acesso ao sistema de previdência complementar está sujeito constantemente a alterações por fatores estranhos a vontade do participante, como também, que cabe ao Estado o poder dever de interferir nessas entidades de previdência complementar, sempre objetivando a proteção do participante e a credibilidade e liquidez do sistema de previdência complementar, daí, tornar-se indispensável a alteração efetivada pelo decreto atacado." (fls. 16-19 da manifestação em anexo).
Encarecendo tais circunstâncias factuais, já asseverava o denominado "Livro Branco da Previdência Social" a extrema fragilidade dos denominados planos de benefício definido e a inadequação da ausência de idade mínima em alguns deles (exatamente as distorções alcançadas pelo Decreto impugnado), verbis:
"Os fundos de pensão oferecem a seus participantes dois modelos básicos de planos: o de contribuição definida e o de benefício definido. No primeiro caso, o plano estabelece a contribuição que será feita pelo participante durante o período de capitalização. Ao final desse período, será determinada a renda mensal a que o participante terá direito com base nos fundos acumulados. Esta é a modalidade adotada pela maioria dos fundos de pensão patrocinados por empresas privadas.
No plano de benefício definido, a renda mensal que será auferida pelo participante ao final do período de capitalização é explicitamente quantificada a priori, sendo esta a base para o cálculo das contribuições necessárias para a formação do fundo que irá financiá-la. No final de 1996, dos 114 planos que estavam sendo normalmente administrados pelas empresas públicas federais, estaduais e municipais, 95% eram da modalidade de benefício definido.
O risco de insuficiência de capitalização nos planos do tipo beneficio definido é elevado. Quando a capitalização não é suficiente para financiar o beneficio prometido ao participante do fundo, normalmente, a empresa patrocinadora é quem arcará com a diferença. Esse risco é agravado pelo fato de que a maioria dos fundos de pensão patrocinados pelas empresas estatais estabeleceram os seus benefícios com base em cenários otimistas para o comportamento da economia e da respectiva empresa.
Quando essas previsões não se confirmam, os planos não sofrem os ajustes necessários para compatibilizá-los com a realidade econômico-financeira. Em alguns casos, as taxas de contribuição dos participantes e das patrocinadoras para o financiamento do plano são fixadas nos próprios regulamentos dos fundos, o que é totalmente incompatível com a lógica de um plano de beneficio. Além disso, alguns fundos fizeram aplicações inadequadas dos recursos obtidos, o que ajudou a agravar situação financeira deles.
Estimativas realizadas pela Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social, com base nos demonstrativos dos fundos de pensão, apontavam para uma insuficiência de capitalização, por parte dos fundos de pensão patrocinados por empresas estatais federais, da ordem de R$ 22 bilhões no final do ano de 1995. Isto significa que se as entidades tivessem que realizar imediatamente os compromissos assumidos nos planos em vigor haveria uma insuficiência de recursos de aproximadamente R$ 22 bilhões.
Na maioria dos casos dos fundos de pensão patrocinados por empresas estatais federais, o nível de capitalização é insuficiente e existem planos desequilibrados atuarialmente. A maioria das empresas efetuam contribuições bastante elevadas para os seus fundos de pensão, havendo vários casos em que esse percentual supera 20% da folha de salários da empresa. Em média, os níveis de contribuição de patrocinadoras públicas a fundos de pensão são significativamente mais elevados que os praticados pelas empresas privadas.
Em vários casos, mesmo com uma elevada contribuição da empresa patrocinadora e do próprio participante, o fundo de pensão apresenta problemas econômico-financeiros porque não existe limite de idade adequado para concessão da aposentadoria." (fls. 47-49 anexas).
Resta absolutamente jusfiticada, destarte, pela circunstância factual relevante e imprevisível acima exposta, a razão adicional para a legitimidade adicional da norma impugnada.
Por fim, muito embora tal alegação não se encontre oferecida pelo Requerente, importa noticiar que seria igualmente improcedente eventual sugestão de que o Decreto impugnado consubstanciaria eventual intervenção indevida no âmbito de relações estritamente privadas e contratuais entre beneficiários e entidades fechadas de previdência privada, como alegação acessória de impugnação fundada em suposta violação ao ato jurídico perfeito. É fato notório que o Supremo Tribunal Federal já repudiou ambas as alegações no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 106.847-7/DF, asseverando na página 266 do correlato Acórdão:
"Quanto ao argumento em que insiste a Agravante, no tocante à competência do Ministro de Estado para decidir sobre conflito de interesses entre o segurado e a entidade previdenciária, está cabalmente abordado no despacho agravado ao acentuar que ‘nem o princípio da separação de poderes, nem o da legalidade, nem o direito adquirido, nem o princípio da unidade da jurisdição resultaram comprometidos, nem de longe, pelo acórdão recorrido" (AGRAG nº 106.847/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 06.06.86, p. 009934).
Tal decisão legitimou, definitivamente, a intervenção do poder público e atestou sua absoluta idoneidade constitucional.
IV) DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA CAUTELAR
As razões acima expostas acerca de cada impugnação explicitaram a absoluta ausência de plausibilidade jurídica das alegações, afastando o atendimento ao requisito consubstanciado no fumus boni iuris e inviabilizando a concessão da medida cautelar pleiteada.
Do mesmo modo, encontra-se ausente o periculum in mora indispensável à concessão da medida cautelar. Em verdade, o periculum in mora milita antes em favor da eficaz (apta para produzir o resultado) e eficiente (alternativa que maximiza os benefícios e minimiza os custos) atuação do poder público em defesa dos "padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira para preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e da entidade de previdência privada, em seu conjunto", tal como impõe a lei de regência. Se se tem presente (a) que o § 2º do art. 202 da Constituição Federal admite o poder regulamentar veiculado pelo Decreto impugnado na inicial, (b) que a legislação de regência viu-se recepcionada como lei complementar (até porque é consabido e notório que inexiste inconstitucionalidade formal de lei pré-constitucional) e que tal legislação prevê expressamente o poder regulamentar exercitado pela via do Decreto impugnado (o que o caracterizaria, no máximo, como o regulamento autorizado admitido pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal), (c) que eventual contrariedade ou excesso do Decreto impugnado em face da lei de regência constituiria mera questão de ilegalidade e, portanto, eventual ofensa indireta, reflexa ou mediata à Constituição e (d) que eventual impugnação de inconstitucionalidade recairia sobre a previsão legal do poder regulamentar, parece claro ser insuscetível de crítica o Decreto impugnado, estando ainda o juízo sobre a legitimidade do referido Decreto dependente de seu cotejo com a lei em que se funda (algo incabível em ações diretas de inconstitucionalidade) bem como do exame de legitimidade da lei que institui o poder regulamentar (que sequer foi dada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, pois não impugnada na inicial) e da definição última do sentido e do alcance do poder regulamentar previsto no § 2º do art. 202 da Constituição Federal e do correlato alcance da lei complementar prevista no caput do mesmo artigo da Carta Magna (juízos que, dada a sua densidade, quedam inviáveis no julgamento cautelar).
Com efeito, em duas ocasiões, assentou este Pretório Excelso não ser o julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade o momento processual adequado para o exame de impugnação fundada na inobservância da exigência constitucional de lei complementar e a inconveniência da concessão de medida cautelar em uma tal hipótese:
"Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Argüição de inconstitucionalidade dos arts. 8., 9., 10 e 11 da Lei 9069, de 29.6.95, decorrente da Medida Provisória 542, de 30.06.94, que instituiu o Plano Real. - Relevância jurídica do pedido que, no entanto, não tem a intensidade que se faz mister para a concessão dessa medida excepcional que é a liminar em ação direta de inconstitucionalidade. - Não-ocorrência do ‘periculum in mora’ ou do requisito da conveniência. Referenda-se o despacho que indeferiu a medida liminar." (ADINMC nº 1.312/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24.11.95, p. 40386).
"Indeferida medida cautelar requerida pelo Partido dos Trabalhadores, em ação direta contra a Medida Provisória que dispôs sobre o fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional (MP 1179/95, reeditada sob o nº 1214/95). A maioria não viu na tese principal da ADIn - ofensa ao art. 192, caput, da CF, pelo fato de cuidar-se na MP, segundo o autor, de disciplina concernente ao sistema financeiro - a relevância exigida para a concessão da liminar. Da mesma forma, afastou-se, relativamente ao art. 2º da MP - que contém normas tributárias aplicáveis a instituições financeiras em caso de incorporação -, a alegada contrariedade ao § 6º do art. 150 da CF (EC 3/93), que só admite benefício fiscal concedido mediante lei específica. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Néri da Silveira." (ADINMC 1.376-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo – STF nº 17, julgada em 11.12.95).
Por fim, tal como demonstrado no item anterior, o periculum in mora reside antes na manutenção de um claro e gravíssimo contexto de insuficiência econômico-financeira e desequilíbrio atuarial junto a um número considerável de fundos de previdência privada, o que, suspensa a norma impugnada, poderia vir a implicar eventual omissão do poder público em face dos deveres que lhe impõe o art. 3º da Lei nº 6.435, de 1977. A isso, some-se o comprometimento definitivo da credibilidade do próprio regime de previdência privada complementar bem como a frustração de expectativas e projetos de um sem-número de beneficiários desses planos de benefícios. Como a intervenção em fundos de previdência para a recuperação de seu equilíbrio econômico-financeiro e atuarial exige intervenção com longa antecedência, parece inequívoco que o periculum in mora milita antes em favor da manutenção da eficácia do Diploma impugnado.
Nessa medida, impõe-se, pela ausência dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, o indeferimento da medida cautelar pleiteada.
V) CONCLUSÃO
As razões ora expostas (bem como a manifestação colhida junto ao Ministério da Previdência e Assistência Social) evidenciam inexistir os requisitos de plausibilidade jurídica da impugnação e do periculum in mora necessários à concessão da medida cautelar pretendida. Do mesmo modo, não se vislumbram razões para o deferimento definitivo dos pedidos cujo exame a Advocacia-Geral da União reserva-se ainda o direito de, oportunamente, levar a efeito.
Eram esses, Senhor Advogado-Geral da União, os elementos e considerações (juntamente com aqueles oferecidos pela manifestação do Ministério da Previdência e Assistência Social) tomados por oportunos para consubstanciar as informações presidenciais preliminares a encaminhar, por Mensagem, ao Colendo Supremo Tribunal Federal, uma vez aprovados por Vossa Excelência.
Brasília, 29 de janeiro de 2001.
André Serrão Borges de Sampaio
Consultor da União