Artigo

Crime contra a Previdência Social em face da Lei n º 9.983/00 (1)

Francisco Dias Teixeira
Procurador Regional da República em São Paulo

Sumário: I - Introdução;  II - A Lei nº 9.983, de 14.7.2000; III - Apropriação indébita previdênciária e sonegação de tributos;  IV - A extinção da punibilidademediante pagamento;   V - O princípio da insignificância.

I - Introdução

1. Delimitação do objeto. Os principais crimes contra a Previdência Social, que se constituem no objeto deste estudo, podem ser agrupados em duas grandes classes: o estelionato e a falsificação de documentos, a sonegação e a apropriação indevida de tributo. (2) Não se trata, pois, de figuras desconhecidas: os dois primeiros crimes são previstos também no Código Penal, e os dois últimos estão previstos na lei que cuida do crime tributário em geral (Lei nº 8.137/90). Porém, de há muito, esses crimes têm sido objeto da legislação previdenciária, com pequenas diferenças em sua configuração, sendo que a primeira delas é, exatamente, a circunstância de serem cometidos contra a Previdência Social. Isso, obviamente, em nada altera a compreensão e a aplicação da norma, mas já serve de indicador para a análise do tipo penal.

2. Precedentes legais. Pois bem. Assim delimitado o objeto do estudo, anotamos que, no tocante à apropriação indevida de tributo, já em 1937, o DL nº 65, em seu art. 5º, previa uma modalidade desse crime, agora denominada apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal, acrescido pela Lei nº 9.983/00). Dizia o art. 5º do DL nº 65/37: "O empregador que retiver as contribuições recolhidas de seus empregados e não recolher na época própria incorrerá nas penas do art. 331, nº 2, da Consolidação das Leis Penais, sem prejuízo das demais sanções estabelecidas neste decreto-lei".

Em 1960, foi promulgada a Lei nº 3.807, dispondo sobre a Previdência Social, a qual, em seu art. 86, dispôs que "Será punido com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na época própria, das contribuições e de outras quaisquer importâncias devidas às instituições e arrecadadas dos segurados ou do público".

Posteriormente, em 1966, a Lei nº 3.807/60 foi alterada em seu art. 155, o qual, no inciso I, equiparou certas condutas ao crime de sonegação fiscal, então tipificado na Lei nº 4.729/65; no inciso II, equiparou algumas condutas ao crime de apropriação indébita (art. 168 do CP); no inciso III, equiparou outras condutas à falsidade ideológica (art. 299 do CP); e, finalmente, definiu outros tipos de condutas como estelionato (art. 171 do CP).

Assim, quando da instituição do chamado crime de sonegação fiscal (Lei nº 4.729/65), de há muito (desde 1937), já havia previsão do crime agora denominado apropriação indébita previdenciária.

A Lei nº 8.212/91 regulou inteiramente a matéria objeto da Lei nº 3.807/60, e assim esta resultou revogada tacitamente.

Os arts. 86 e 155 da Lei nº 3.807/60 foram substituídos pelo art. 95 da Lei 8.212/91. Porém, o art. 95, ao contrário do art. 155, não se reporta a outros tipos penais preexistentes. O art. 95 limita-se a dizer que aquelas condutas elencadas constituem crime; e o parágrafo 1º diz que, aos crimes previstos nas alíneas "d", "e" e "f" (ou seja: apropriação indevida de contribuição) a pena é aquela cominada no art. 5º da Lei nº 7.492/86, que é de dois a seis anos de reclusão.

Quanto às alíneas "a", "b" e "c" (sonegação fiscal); "g", "h" e "i" (falsidade ideológica); e "j" (estelionato) do referido art. 95, não é prevista pena. Portanto, em face da Lei nº 8.212/91, a esses crimes, se praticados contra a Previdência Social, é aplicável a mesma pena que lhes são cominadas no Código Penal.

II - A LEI Nº 9.983, DE 14/7/2000 (3)

3. Observações gerais. Esta lei revogou expressamente o art. 95 da Lei nº 9.212/91, com exceção de seu § 2º; e inseriu no Código Penal, a grosso modo, os mesmos tipos então descritos no mencionado art. 95, atinentes a condutas lesivas à Previdência Social. Adotou-se, pois, uma terceira técnica: ao invés de relacionar, na lei previdenciária, as condutas criminosas contra a Previdência Social, reportando-se ao Código Penal apenas quanto à pena, conforme se fez na Lei nº 3.807/60, ou de regular toda a matéria penal na lei previdenciária, conforme tentou-se fazer através da Lei nº 8.212/91, a questão agora passou a ser regulada inteiramente no Código Penal.

Parece que a nova técnica revela uma opção política do legislador, objetivando, por uma lado, dar maior visibilidade aos crimes praticados contra a Previdência Social, e, por outro lado, colocar essas figuras penais a salva da instabilidade a que estavam sujeitos na lei previdenciária. Também, sob o aspecto simbólico, parece que sua inserção no Código Penal confere ao tipo um status mais elevado na escala da reprovabilidade da conduta.

4. Os crimes de estelionato e de falsum: generalidades. Seguindo aquela linha em que se classificam os crimes praticados contra a Previdência Social em estelionato e falsificação de documentos, sonegação e apropriação indevida de tributo, observa-se que a Lei nº 9.983/00 não prevê conduta que se assemelhe a estelionato, conforme se vê na alínea "j" do art. 95 da Lei nº 8.212/91 (mas, conforme já dito, sem cominação de pena). Assim, a obtenção de vantagem indevida, mediante fraude, em detrimento da Previdência Social, continua sendo o mesmo estelionato previsto no art. 171 do Código Penal, com o aumento da pena previsto no § 3º.

Quanto ao crime de falsum, as figuras anteriormente elencadas nas alíneas "g", "h" e "i" do art. 95 da Lei nº 2.212/91 foram reproduzidas, em suas linhas básicas, nos §§ 3º e 4º acrescidos ao art. 297 do Código Penal. Aqui, é importante observar que, independentemente da natureza pública ou particular do documento destinado a fazer prova perante a Previdência Social, à sua falsificação é cominada a pena referente à falsificação de documento público. A lei não equiparou esses documentos, particulares em sua essência, ao documento público (conforme o § 2º, que equipara os livros mercantis e o testamento particular a documento público), mas apenas cominou a mesma pena à sua falsificação.

Visto que o estelionato contra a Previdência Social é aquele mesmo previsto no art. 171 do Código Penal, e a falsificação de documento (material ou ideológica), agora prevista nos §§ 3º e 4º do art. 297 do Código Penal, não apresentam formulação diversa daquela já prevista na lei penal geral, vejamos os crimes de "Apropriação indébita previdenciária" e "Sonegação de contribuição previdenciária", previstos, respectivamente, no art. 168-A e 337-A do Código Penal, acrescentados pela lei em consideração.

III - APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

5. Ilícitos tributários. Sonegação de tributo. É de se observar, ainda sob o aspecto tópico da lei, que, pela primeira vez, o legislador diferenciou, de maneira explícita, a conduta consistente em "apropriar-se indevidamente de tributo" e "sonegar tributo". Conforme se sabe, existem três ilícitos tributários que implicam em privar o Estado dos recursos a ele devidos: o inadimplemento da obrigação tributária, que é um ilícito civil; a sonegação de tributo, se o indivíduo não apenas deixa de pagar o tributo devido, mas pratica alguma fraude de sorte a criar a aparência de que o tributo não é devido; e a apropriação indevida de tributo, quando o indivíduo arrecadara na condição de contribuinte de direito do tributo.

Na Lei nº 8.137/90, que, por um breve período (entre a sua edição, em 27/12/90, até a edição da Lei nº 8.212, de 24/7/91), aplicou-se aos crimes previdenciários, pode-se detectar essa diferenciação, em seus artigos 1º (sonegação de tributo) e art. 2º, II (apropriação indevida de tributo). Porém, agora, a Lei nº 9.983/00 explicita essa diferenciação, ao trazer, sobre o art. 168-A, a rubrica "Apropriação indébita previdenciária", e, sobre o art. 337-A, a rubrica "Sonegação de contribuição previdenciária".

Conforme já referido, as condutas de sonegação de contribuição previdenciária estão descritas nas alíneas "a", "b" e "c" do art. 95 da Lei nº 8.212/91, mas esse dispositivo legal não lhes comina pena. Assim, tenho sustentado que, sob a vigência do art. 95 da Lei nº 8.212/91, a sonegação de contribuição previdenciária continua tipificada na Lei nº 8.137/90. Agora, foi acrescido o art. 337-A ao Código Penal, onde se reproduz, basicamente, as mesmas descrições contidas naquelas alíneas do art. 95 da Lei nº 8.212/91, e, por conseguinte, a Lei nº 8.137/90 não será mais aplicável no que diz respeito à Previdência Social.

Feita essa breve referência ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, passemos ao de apropriação indébita previdenciária, que oferece maior interesse, quer pela sua maior ocorrência quer pela circunstância de que sobre esse crime é que tem estabelecido as maiores controvérsias.

6. Apropriação indébita previdenciária. Eis as figuras penais contidas no art. 168-A acrescentado ao Código Penal:

Art. 168-A Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos e à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

O caput do art. 168-A traz a figura-padrão da apropriação indébita previdenciária: "Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional".

Essa hipótese refere-se aos estabelecimentos bancários, ou quaisquer outros, autorizados a receber, do contribuinte, o recolhimento de contribuição previdenciária, e que, no entanto, deixem de repassar à Autarquia, no prazo legal ou convencional, os valores recolhidos pelo contribuinte. E aqui fica já afastada a tese sustentada em face da alínea "d" do art. 95 da Lei nº 8.212/91, no sentido de que a apropriação indébita previdenciária verifica-se apenas nessa hipótese (dos bancos). É que, a seguir, os incisos I e II do art. 168-A contêm normas atinentes ao contribuinte de direito da obrigação tributária.

Outra questão relevante aqui diz respeito ao chamado animus rem sibi habendi. Ao contrário do que já se ouve afirmar, os tipos descritos tanto no caput quanto nos incisos I e II do § 1º do art. 168-A do Código Penal prescindem do animus rem sibi habendi. Conforme sabemos, a razão básica de, tradicionalmente, a legislação previdenciária, ou tributária em geral, prever a figura da apropriação indébita de tributo (mesmo que ainda não a denominasse assim) é, exatamente, alcançar aquelas condutas nas quais o contribuinte de direito ou retentor de tributo não têm a disponibilidade física da coisa (tributo), porque sua apropriação faz-se de maneira meramente escritural (como, por exemplo, nas hipóteses da contribuição previdenciária sobre salário, e do IPI e ICMS). Assim, implícito à norma incriminadora, é estabelecido a determinadas pessoas o dever de entregar ao Fisco o tributo por eles contabilizado, num determinado prazo, findo o qual caracteriza-se a infração ao dever de agir, perfazendo-se o tipo penal, independentemente do dolo de se apropriar daqueles valores. Trata-se, pois, de crime omissivo puro.

Esse sempre foi o significado da norma penal tributária. No entanto, a jurisprudência tem oscilado quanto à admissão, aqui, da figura do crime omissivo puro, exigindo, por vezes, a demonstração de um comportamento positivo, por parte do agente, consistente na apropriação da coisa, ou do animus rem sibi habendi, sob o equivocado argumento de que, do contrário, está-se admitindo a responsabilidade penal objetiva ou a responsabilidade penal por dívida. (4)

Lendo o art. 168-A e seus incisos I e II, verificamos que as condutas ali descritas mantêm a mesma diferença básica (verificada na legislação precedente) do tipo da apropriação indébita descrito no art. 168: enquanto o art. 168 ("Apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse ou a detenção") prevê uma apropriação, e que o apropriante tenha a posse desse coisa, o art. 168-A não contém nenhuma dessas elementares. Suas elementares, nesse particular, são: o desconto (quando de algum pagamento – inciso I) ou o acréscimo no preço (quando da venda de algum produto ou serviço – inciso II) de valor a título de contribuição previdenciária, e o não recolhimento desse valor à Previdência Social. Ora, o fato de um indivíduo efetuar um pagamento a menos não significa que ele passou a ter a posse do valor correspondente a essa diferença; e quando um indivíduo efetua uma venda também não significa que ele passe a ter a disponibilidade (=posse) do valor referente ao preço da venda (especialmente no que diz respeito ao acréscimo a título de contribuição previdenciária).

Mas, agora, além dessa diferença básica entre os tipos da apropriação indébita comum e da apropriação indébita previdenciária, a circunstância de os dois tipos figurarem ao lado (melhor dizendo: um a baixo do outro) no Código Penal evidencia que se trata de tipos penais diversos, desenhados conscientemente pelo legislador. É que, se a apropriação indébita previdenciária fosse a mesma apropriação indébita comum, já prevista no Código Penal, não haveria o menor sentido em se prever aquela forma especial de "apropriação indébita". É que, conforme se sabe, não se pode partir do pressuposto de que o legislador tenha produzido uma inutilidade. Mas, concorde ou não com ele, realmente não o produziu, pois, a partir da análise dos elementos dos respectivos tipos, verifica-se que se trata de espécies diversas de "apropriação indébita".

Também não parece relevante o argumento no sentido de que, ao se dar ao tipo descrito no art. 168-A, o nomem juris "apropriação indébita" (previdenciária), o vocábulo "apropriação" está a indicar que se trata de um crime para cujo perfazimento exige-se o animus rem sibi habendi. Não. Não é o nome do crime (que pode haver ou não) que define sua natureza; mas esta é definida pelos elementos do tipo. Ademais, o adjetivo "previdenciária", no caso, está a indicar, exatamente, que se trata de "apropriação indébita" diversa da primeira, ou seja: nela, não se exige a animus rem sibi habendi. A crítica que se pode fazer à escolha do nomem juris feita pelo legislador, ou da estrutura do tipo penal por ele criado, é de ordem puramente doutrinária, ou político-ideológica, nada interferindo na aplicação da norma.

IV - A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MEDIANTE PAGAMENTO

7. Aparente conflito de normas. Essa questão tem sido a mais instável, no que diz respeito a seu tratamento legal, e mais controvertida, no que diz respeito à sua interpretação jurisprudencial. A questão, até que entre em vigor a Lei nº 9.983/00, está regulada no art. 34 da Lei nº 9.249/95, que diz: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. (Grifei).

Conforme já referido, a Lei nº 8.137/90 (art. 2º, II) aplicou-se ao fato consistente em apropriação indébita previdenciária apenas até 25/7/91 (data da entrada em vigência da Lei nº 8.212/91). Portanto, muito antes da edição da Lei nº 9.249/95, cujo art. 34 restabeleceu a causa de extinção da punibilidade de crime tributário mediante o pagamento do tributo. E essa norma (art. 34) não se reporta à Lei nº 8.212/91, que retirou da lei penal tributária geral a figura da apropriação indébita previdenciária, por considerá-la mais grave que a apropriação de outros tributos, tanto é que cominou-lhe pena muito superior àquela cominada à apropriação de outros tributos. Porém, a jurisprudência, com o respaldo do STF, entendeu por bem estender a causa de extinção de punibilidade ao crime previsto na Lei nº 8.212/91. (5)

Agora, a Lei nº 9.983/00 regula a questão atinente à extinção da punibilidade mediante o pagamento, especificamente na hipótese de apropriação indébita e sonegação de contribuição previdenciária. E esse benefício, na lei em consideração, é bem mais restrito que na Lei nº 9.249/95, que, conforme já afirmado, refere-se aos tributos em geral. Assim, tendo a lei nova traçado regras específicas e bem diversas para a extinção da punibilidade no que se refere aos crimes tributários contra a previdência social, parece-me – mais uma vez - impossível juridicamente sustentar a aplicação do art. 34 da Lei nº 9.249/95 aos crimes previdenciários.

8. A nova norma. A causa extintiva da punibilidade, quanto à apropriação indébita previdenciária, está prevista no § 2º do art. 168-A. Ela tem ensejo "se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal."

A mais evidente alteração consiste em que, agora, para se operar a extinção da punibilidade, o pagamento há de se ser feito antes do início da ação fiscal, e não do recebimento da denúncia criminal, conforme previsto no art. 34 da Lei nº 9.249/95.

Logo verifica-se também que, na nova lei, empregou-se o verbo efetuar ou invés do verbo promover (o pagamento) utilizado na legislação anterior. Assim, parece-me não mais caber a discussão sobre o parcelamento do débito como causa ensejadora da extinção da punibilidade. (6) Com efeito, sustentou-se que o verbo promover, utilizado no referido art. 34, significa, dentre outras coisas, "agir no sentido de" (pagar), o que se faz com o pedido de parcelamento do débito. Mas creio (ainda mais uma vez) ser impossível - agora lingüisticamente - dar essa elasticidade ao verbo "efetuar". (7)

Se o agente "promover" o pagamento entre a data em que se iniciou a ação fiscal e a data do oferecimento da denúncia, presentes ainda os requisitos da primariedade e dos bons antecedentes, o benefício consiste no perdão judicial (§ 3º, I) . (8) Importante é observar que a data limite, aqui, não é mais o recebimento, mas a apresentação da denúncia (cuja prova se faz, obviamente, através do protocolo da respectiva peça). Fica, assim, inibido o expediente utilizado por alguns juízes, consistente em, apresentada a Denúncia, não se manifestar sobre o recebimento nem a rejeição dela, mas determinar a intimação do "contribuinte" para efetuar o pagamento, transformando-se a ação penal num verdadeiro processo de execução fiscal; e assim, pago o débito (ou requerido seu parcelamento!), declarar extinta a punibilidade.

Já no que diz respeito à sonegação de contribuição previdenciária, para a extinção da punibilidade, nos termos do § 1º do art. 337-A, basta que "o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal". Não é necessário, pois, que efetue o pagamento respectivo, ou sequer que obtenha o parcelamento dele, mediante garantia. A diferença de tratamento dada a esse crime, com relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, justifica-se pelo fato de que, na apropriação, tem-se, normalmente, um valor líquido e certo. Já na sonegação, com freqüência, tem-se fatos passíveis de controvérsia. Assim, neste caso, o agente é beneficiado não pelo pagamento do tributo, mas pela confissão do fato, que, se, por um lado, é meritório sob o enfoque criminal, por outro, é pragmático sob o aspecto cível, na medida em que propicia a execução da dívida. Sob o aspecto valorativo das condutas, se, por um lado, é mais grave a conduta do sonegador, porque envolve fraude, por outro lado, não se pode ter por menos grave a conduta daquele que se vale de sua condição estratégica para apropriar-se indevidamente de tributo. Tudo dependerá, pois, das circunstâncias que envolvam o caso específico. De qualquer forma, trata-se de juízo de valor afeto ao poder legiferante.

V- O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

9. Uma última questão diz respeito ao chamado princípio da insignificância. Tanto na hipótese da apropriação indébita previdenciária quanto na de sonegação é previsto o perdão judicial da pena privativa de liberdade e de multa, ou somente da primeira, se o valor das contribuições apropriadas indevidamente for igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais (inciso II do § 3º do art. 168-A e inciso II do § 2º do art. 337-A, respectivamente), sendo que, na sonegação, também é previsto o perdão ou a redução, de um terço até metade, da pena privativa de liberdade, "Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00 (...)".

A grosso modo, pode-se dizer que, pela teoria do princípio da insignificância, um fato, mesmo que, por sua natureza, seja definido como crime pela lei, não é típico se esse fato não produz conseqüência capaz de lesar o bem jurídico protegido pela norma penal. Assim, o fato "sonegar tributo" (independentemente do valor do tributo sonegado) é definido como crime. Porém, se o valor do tributo sonegado é de tal forma irrisório, que não chega a afetar a receita estatal (supostamente protegida pela lei penal tributária), o fato é penalmente insignificante e, portanto, atípico. Ora, na hipótese em consideração, a própria lei penal já estabeleceu esse patamar até onde o fato sonegar/apropriar-se de tributo (apesar de, "ontologicamente", ser considerado crime), é considerado insignificante para que seu respectivo autor mereça uma sanção penal, estabelecendo, no entanto, a obrigatoriedade da ação penal, e só a final poderá receber o perdão judicial. Assim, parece-me que, nessa hipótese, não se pode valer do princípio doutrinária da insignificância, para deixar de apresentar denúncia ou de recebê-la.

Poder-se-á objetar a essa interpretação dizendo que, se a insignificância do fato prejudica a sua própria tipificação, até um determinado grau, sequer poderá haver ação penal, porque crime não existe. O argumento é válido sob o aspecto da coerência da teoria da insignificância. Mas, de qualquer sorte, ainda que assim se entenda, o certo é que esse "grau" até onde o fato seja considerado insignificante deve estar abaixo da linha estabelecida, pela lei, como máximo para o perdão judicial. Do contrário, estar-se-ia revogando a lei, que confere significância penal ao fato, exigindo a respectiva ação (porque, para que o Judiciário perdoe, o Ministério Público tem que processar), pela teoria, que preconiza a falta de justa causa para o processo.

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1 - Trabalho apresentado no Encontro Nacional da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, realizado em Recife/PE, nos dias 13 e 14/9/2000, ao qual foram feitas as adaptações necessárias para a apresentação escrita.

2 - Em nosso artigo publicado na Revista da Procuradoria Geral da República, nº 8, jan-jun/96, págs. 232/245, assim expressamos quanto a essa terminologia: "... ainda não se cristalizou em nossa legislação uma terminologia a respeito dos (adiante-se este termo) crimes tributários e de suas espécies.

Assim, à falta de uma precisão terminológica-legal, convencionaremos denominar crime de apropriação indevida de tributo (ou de contribuição social) à conduta do contribuinte de direito (ou intermediário) consistente em deixar de repassar à Fazenda Pública os valores recebidos do contribuinte de fato; e de crime de sonegação de tributo à conduta do contribuinte de fato consistente em deixar de entregar à Fazenda pública o tributo devido, valendo-se, para tal, de alguma espécie de fraude, pois, aqui, a fraude é requisito do tipo penal; do contrário, há simples inadimplência tributária."

A lei em comentário é a primeira que estabelece denominação a esses crimes, adotando, conforme veremos logo a seguir, as expressões "apropriação indébita previdenciária" e "sonegação de contribuição previdenciária". Continuo preferindo a expressão "apropriação indevida de tributo" (ou de contribuição previdenciária), não somente porque é mais ampla e expressiva, na linguagem natural, mas também como mais uma forma de diferenciá-la da "apropriação indébita" do art. 168 do CP.

3 -  Nos termos de seu art. 4º, esta lei entrará em vigor noventa dias após a data de sua publicação, que ocorreu em 17/7/2000.

4 - Refiro-me, especialmente, a decisões da Justiça Federal de 1ª e 2ª instância. O C. STF tem enfrentado essas questões, e rejeitado as alegações de inconstitucionalidade da norma penal, em ação de habeas corpus. Citem-se, a título exemplificativo, as seguintes decisões:

O Ministro CELSO DE MELLO, ao indeferir pedido de liminar em Habeas Corpus, em face do inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/90, deixou assentado:

"Observo, no entanto, que a prisão de que trata o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, longe de reduzir-se ao perfil jurídico e à noção conceptual de prisão meramente civil, qualifica-se como sanção de caráter penal resultante, quanto à sua imponibilidade, da prática de comportamento juridicamente definido como ato delituoso.

"A norma legal em questão encerra, na realidade, uma típica hipótese de prisão penal, cujos elementos essenciais permitem distingui-la, especialmente em função de sua finalidade e de sua natureza mesma, do instituto da prisão civil, circunstância esta que, ao menos em caráter delibatório, parece tornar impertinente a alegação de que o Estado, ao editar o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (que define pena criminal), em decorrência da prática de delito contra a ordem tributária), teria transgredido, segundo sustentam os impetrantes, a cláusula vedatória inscrita no art. 5º, LXVII, da Carta Política, que proíbe – ressalvadas as hipóteses previstas no preceito constitucional em referência – a prisão civil por dívida. (...)". (Informativo do STF nº 124, de 30/9/98).

No V. acórdão proferido no HC nº 76.978-RS, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, agora já sob a vigência do art. 95 da Lei nº 8.212/91, ficou assentado na respectiva ementa:

"(...).

"4. Alegação improcedente de atipicidade do delito de apropriação indébita (crime de resultado), porque o paciente foi condenado por crime contra a ordem tributária: não recolhimento de contribuição previdenciária descontada de empregados, que é crime omissivo puro, infração de simples conduta, cujo comportamento não traduz simples lesão patrimonial, mas quebra do dever global imposto constitucionalmente a toda a sociedade; o tipo penal tutela a subsistência financeira da previdência social. Inexistência de responsabilidade objetiva. (...)". ((Informativo do STF nº 138, de 8 a 19-fev/99).

5 - Este é o mais antigo precedente da Suprema Corte, de que tenho conhecimento, cujo resumo assim foi publicado no Informativo do STF nº 22, de 4 a 8/3/96:

"Se a conduta tipificada no art. 95, d da Lei nº 8.212/91 ("deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida a Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público;") coincide essencialmente com a descrita no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 ("deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontada ou cobrada, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos"), tem-se como aplicável a réu processado com fundamento no primeiro dispositivo o benefício previsto no art. 34 da Lei nº 9.249/95 ("Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8137, de 27 de dezembro de 1990, ... quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia"). HC 73.418-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 05.03.96."

Verifica-se, pois, que o fundamento da decisão, para estender o benefício da extinção da punibilidade prevista para os crimes de apropriação indevida de tributo em geral ao crime de apropriação indevida de contribuição previdenciária, é o princípio da isonomia, por se considerar que, na essência, esses crimes são iguais. No entanto, ao primeiro, o legislador cominou uma pena de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção, e ao segundo, uma pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão! Assim, por coerência, o Judiciário haveria de aplicar o princípio da isonomia aqui também. Mas, até onde sei, não se chegou a tanto.

6 - Inúmeras são as decisões de juízes federais de 1º grau e de tribunais regionais federais nesse sentido, não obstante o STF ter decidido em sentido contrário, já em 4/10/95, através do acórdão proferido no inquérito nº 1028-6/RS, cuja enunciado diz:

"EMENTA: - Inquérito. A ocorrência do fato imputado ao indiciado se deu quando estava em vigor o artigo 14 da Lei 8.137/90. Interpretação desse dispositivo legal.

- Se o artigo 14 da Lei 8.137/90 exige, para a extinção da punibilidade, o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia, essa extinção só poderá ser decretada se o débito em causa for integralmente extinto pela sua satisfação, o que não ocorre antes de solvida a última parcela do pagamento fracionado. Assim, enquanto não extinto integralmente o débito pelo seu pagamento, não ocorre a causa de extinção da punibilidade em exame, podendo, portanto, se for o caso, ser recebida a denúncia.

Não-decretação da extinção da punibilidade." (D.J. de 30/8/96).

7 - "Efetuar.[do la. *effectuare.] V. t. d. 1. Levar a efeito; realizar, cumprir, executar: Conseguiu efetuar antigos planos. 2. Restr. Fazer, executar (operação matemática): A criança armou e efetuou a soma. 3. Perfazer, completar: Economizou para efetuar determinada quantia. P. 4. Realizar-se, cumprir-se: Todos os seus sonhos se efetuaram." (Novo Dicionário AURÉLIO. 1ª Ed. 15ª impressão, Ed. Nova Fronteira)

8 - Observe-se que, aqui, foi utilizado o verbo "promover" e não "efetuar". Já quanto à sonegação de contribuição previdenciária, semelhante norma foi vetada pelo Executivo, sob o fundamento de que, não obstante, conforme entendimento firmado pelo STF, "promover" o pagamento significa "quitar o débito", os tribunais inferiores tem considerado que o parcelamento do débito equivale à promoção de seu pagamento; e assim - prossegue a justificativo do veto -, com o dispositivo, "abre-se caminho para que seja referendado entendimento a toda evidência contrário ao interesse público, qual seja, o de que opera-se a extinção da punibilidade de ilícito tributário tão-só pela concessão de parcelamento de débitos para com a Fazenda". No entanto, tendo sido promulgada a norma no que diz respeito à apropriação indébita, com o verbo "promover", como causa de perdão judicial, e "efetuar", como causa de extinção da punibilidade, parece-me (agora, sim), pertinente estabelecer a diferença de significado entre os dois verbos, e admitir o parcelamento do débito, decorrente de apropriação indevida de contribuição previdenciária, como causa de perdão judicial, exigindo-se a quitação apenas para a extinção da puniblidade.