Dos valores não retidos e não recolhidos a título de CPMF em face de decisões judiciais

José Levi Mello do Amaral Júnior
Procurador da Fazenda Nacional (PRFN 1^a Região), Assessor da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, Mestrando em Direito do Estado e Teoria do Direito na UFRGS, Professor de Direito Constitucional na PUC/RS (licenciado), Professor de Direito Constitucional no CEUB/DF
jose.levi@uol.com.br

1. Introdução 2. Constitucionalidade dos arts. 45 a 50 da MP n^o 2.037-21, de 2000, à luz do art. 246 da CRFB/88 3. Sistemática de retenção e recolhimento da CPMF obstada por decisões judiciais 4. CPMF, multa e medida provisória 5. Conclusão

1. Introdução

A Medida Provisória n^o 2.037(1), em sua 21^a reedição, publicada no Diário Oficial da União de 28 de agosto de 2000, veicula seis artigos (2) destinados a efetivar a retenção e o recolhimento de valores devidos a título de Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, não retidos e não recolhidos por força de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar, de tutela antecipada em ação de outra natureza, ou de decisão de mérito, posteriormente revogadas.(3)

Ocorre que as decisões judiciais que sustaram a retenção e o recolhimento da CPMF têm sido "corriqueiramente revogadas, restabelecendo-se as situações fático-jurídicas anteriores.
Acrescente-se o fato de o Supremo Tribunal Federal já ter sinalizado com a constitucionalidade da prorrogação da CPMF." (4)

2. Constitucionalidade dos arts. 45 a 50 da MP n^o 2.037-21, de 2000, à luz do art. 246 da CRFB/88

A teor do art. 246 da CRFB/88, "é vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995". Como se sabe, o fundamento constitucional de validade da CPMF repousa, hoje, em dispositivos trazidos à lume pela EC n^o 21, de 18 de março de 1999.

Daí a indagação: a matéria constante dos arts. 45 a 50 poderia ser versada por medida provisória?

Induvidosamente, é afirmativa a resposta, dado que os mencionados dispositivos não são atinentes ao tributo em si, mas sim ao efetivo recolhimento de valores impagos.

Ora, a hipótese de incidência tributária já ocorreu, o tributo já se tornou devido, o contribuinte já restou identificado, bem assim, no mais das vezes, o quantum devido. Tudo isso por força de normas constitucionais (EC n^o 21, de 1999) e legais (Leis n^os 9.311, de 24 de outubro de 1996, e 9.539, de 12 de dezembro de 1997, expressamente repristinadas pela EC n^o 21, de 1999). Apenas não houve o efetivo recolhimento em face de pretensas inconstitucionalidades acolhidas por decisões de primeira e segunda instâncias e, posteriormente, refutadas pela antes aludida decisão do Excelso Pretório. Em suma: a Medida Provisória em causa é despicienda para a incidência da espécie tributária.

Ademais, vale referir a interpretação que o Min. Octávio Gallotti dá ao art. 246 da CRFB/88:

"Comporta esse dispositivo, segundo penso, o sentido e a finalidade lógica de excluir, do campo de atuação das medidas provisórias, a regulamentação destinada a dar eficácia às inovações constitucionais porventura introduzidas, não a estratificar a disciplina anteriormente existente para determinada instituição, impedindo a sua alteração e aprimoramento nos limites que já autorizava, originariamente, a Constituição, hipótese que aparenta ser, no caso, a configurada pelas normas impugnadas na presente ação." (5)

É o que se verifica in casu. A CPMF não tem a sua eficácia atrelada à MP n^o 2.037-21, de 2000. Dela depende – repita-se – tão-só o efetivo recolhimento de exação devida antes mesmo de ser cogitado o ato normativo em questão. E não é só: a MP n^o 2.037-21, de 2000, em nada modifica o tributo, o qual continuará devido nos mesmos termos em que o era ao tempo em que se verificou o fato imponível.

3. Sistemática de retenção e recolhimento da CPMF obstada por decisões judiciais

A teor do art. 46 da MP n^o 2.037-21, de 2000, as instituições responsáveis (6) pela retenção e pelo recolhimento da CPMF deverão (1) "apurar e registrar os valores devidos no período de vigência da decisão judicial impeditiva da retenção e do recolhimento da contribuição" (7) ; (2) "efetuar o débito em conta de seus clientes-contribuintes, a menos que haja expressa manifestação em contrário" (8), hipótese em que a contribuição será exigida por meio de lançamento de ofício (9); e (3) recolher ao Tesouro Nacional o valor da contribuição, acrescido de juros de mora e de multa moratória. (10)

Quanto ao art. 47 da Medida Provisória em comento, há que observar que as sanções pecuniárias ali previstas são dirigidas às instituições que, nos termos das Leis n^os 9.311, de 1996, e 9.539, de 1997, são responsáveis pela retenção e recolhimento dos valores devidos à título de CPMF, não aos contribuintes desta (art. 4^o da Lei n^o 9.311, de 1996). A relação havida, in casu, é administrativa, não tributária. Não há que falar, aqui, sequer em obrigação tributária acessória, uma vez que as instituições que devem reter e recolher a CPMF não participam da relação tributária.

Similar é o caso da multa constante do art. 48 (11) da MP n^o 2.037-21, de 2000, a qual tem por escopo a punição daqueles que prestem informações falsas ou inexatas para gozar de imunidade indevida (art. 195, § 7^o, da CRFB/88)(12), imunidade essa que é pressuposto da não-incidência tributária declarada pelo inciso V do art. 3^o da Lei n^o 9.311, de 1996. (13) Portanto, fica claro que a multa do art. 48 também não se refere ao tributo propriamente dito.

4. CPMF, multa e medida provisória

Questão delicada surge no que toca ao disposto no art. 49 da MP n^o 2.037-21, de 2000, verbis:

"Art. 49. O art. 14 da Lei n^o 9.311, de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

"‘Art. 14. Nos casos de lançamento de ofício, aplicar-se-á o disposto nos arts. 44, 47 e 61 da Lei n^o 9.430, de 27 de dezembro de 1996.’ (NR)".

Pergunta-se: o óbice do art. 246 da CRFB/88 aplica-se à multa atinente ao eventual inadimplemento da obrigação tributária principal (pagamento da CPMF)?

O art. 246 da CRFB/88, relativamente à EC n^o 21, de 1999, impede a regulamentação, por medida provisória, da espécie tributária "CPMF". Por outro lado, é certo que "multa não é tributo" (14) . Em assim sendo, a limitação posta pelo art. 246 da CRFB/88 à EC n^o 21, de 1999, não alcança a instituição ou modificação por medida provisória da multa relativa à CPMF.

Ademais, a nova redação do art. 14 da Lei n^o 9.311, de 1996, é mais benéfica ao contribuinte do que a anterior ("Art. 14. Nos casos de lançamento de ofício, aplicar-se-á o disposto nos arts. 4^o e 6^o da Lei n^o 8.218, de 29 de agosto de 1991"). É o que se depreende do quadro comparativo que segue:

Vale referir que as reduções previstas pelo art. 6^o, caput (cinqüenta por cento caso o pagamento do débito ocorra no prazo de impugnação), e seu parágrafo único (trinta por cento caso, impugnado o lançamento, o pagamento do débito ocorra dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão de primeira instância), da Lei n^o 8.218, de 1991, permanecem aplicáveis à espécie, por força do § 3^o do art. 44 da Lei n^o 9.430, de 1996.

Portanto, há que concluir no sentido da correção jurídica do art. 49 da MP n^o 2.037-21, de 2000.

5. Conclusão

Em face do exposto, chega-se às seguintes conclusões:

(1) os arts. 45 a 50 da MP n^o 2.037-21, de 2000, não malferem o art. 246 da CRFB/88 na medida em que não tocam à CPMF em si mesma, mas apenas e tão-somente buscam efetivar o recolhimento de tributo cuja hipótese de incidência há muito já operou;

(2) as multas previstas nos arts. 47, 48 e 49 da MP n^o 2.037-21, de 2000, guardam total correção jurídica – formal e material – à luz da ordem constitucional vigente.

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(1)  "Altera a legislação das Contribuições para a Seguridade Social – COFINS, para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e do Imposto sobre a Renda, e dá outras providências."

(2) Arts. 45 a 50.

(3) Cf. art. 45 da MP n^o 2.037-21, de 2000.

(4) Exposição de Motivos n^o 353, do Ministério da Fazenda, item 2. A decisão referida pela Exposição de Motivos foi proferida na ADInMC n^o 2.031-5/DF, Rel.: Min. Octávio Gallotti, julgada em 29.09.1999. A liminar requerida foi deferida em parte, para suspender a eficácia tão-somente do § 3^o do art. 75 do ADCT/88, acrescentado pela referida Emenda ("§ 3^o É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999"), posto que "considerou-se relevante a tese de inconstitucionalidade formal sustentada pelo autor da ação, uma vez que houve a supressão de parte do referido parágrafo durante a apreciação da proposta de emenda constitucional pela Câmara dos Deputados sem que, após, o dispositivo tenha sido novamente apreciado pelo Senado Federal, ofendendo, aparentemente, o art. 60, § 2^o, da CF (‘A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros’). Vencido, neste ponto, o Min. Octávio Gallotti, relator, que indeferia o pedido de liminar por entender que houve destaques meramente supressivos que não comprometiam a aprovação do texto" (cf. Informativo do STF, n^o 164).

(5) STF, ADInMC n^o 1.518-4/UF, Tribunal Pleno, Rel.: Min. Octávio Gallotti, DJ de 25.04.97 (grifamos).

(6) As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF são aquelas referidas pelo art. 5^o da Lei n^o 9.311, de 1996, bem assim, por força do art. 2^o da Lei n^o 9.539, de 1997, os fundos de investimentos instituídos pela Lei n^o 9.477, de 24 de julho de 1997.

(7) Cf. inciso I do art. 46 da MP n^o 2.037-21, de 2000.

(8) Cf. inciso II do art. 46 da MP n^o 2.037-21, de 2000. O débito em conta deverá ser efetuado: (1) "no dia 29 de setembro de 2000, relativamente às liminares, tutelas antecipadas ou decisões de mérito, revogadas até 31 de agosto de 2000"; e (2) "no trigésimo dia subseqüente ao da revogação da medida judicial ocorrida a partir de 1^o de setembro de 2000" (cf. alíneas a e b do inciso II referido).

(9) Cf. parágrafo único do art. 46 da MP n^o 2.037-21, de 2000.

(10) Cf. inciso III do art. 46 da MP n^o 2.037-21, de 2000. A teor do art. 50 da MP n^o 2.037-21, de 2000, a Secretaria da Receita Federal poderá alterar os prazos previstos no art. 46 ("Art. 50. A Secretaria da Receita Federal baixará as normas complementares necessárias ao cumprimento do disposto nos arts. 45 a 49, podendo, inclusive, alterar os prazos previstos no art. 46").

(11) "Art. 48. À entidade beneficente de assistência social que prestar informação falsa ou inexata que resulte no seu enquadramento indevido na hipótese prevista no inciso V do art. 3^o da Lei n^o 9.311, de 1996, será aplicada multa de trezentos por cento sobre o valor que deixou de ser retido, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais." Relativamente ao dispositivo transcrito, o Ministério da Fazenda assim justificou a sua adoção: "...cumpre esclarecer tratar-se de penalidade necessária e proporcional ao dano causado pelo ilícito, dada a grande perda de arrecadação que procedimentos da espécie têm causado à arrecadação da CPMF. Ademais, sendo a alíquota da contribuição de três décimos por cento, somente uma penalidade elevada teria a condição de inibir a referida prática" (Exposição de Motivos n^o 353, do Ministério da Fazenda, item 6).

(12) Não obstante o § 7^o do art. 195 da CRFB/88 empregar o termo "isenção", a verdade é que "isenção prevista na Constituição imunidade é" (cf. Voto do Min. Moreira Alves na ADInMC n^o 2.036-6/DF, Tribunal Pleno, Rel.: Min. Moreira Alves, DJ de 16.06.2000), a teor de orientação antiga e pacífica do Excelso Pretório (STF, MI n^o 232/RJ, Tribunal Pleno, Rel.: Min. Moreira Alves, DJ de 27.03.1992).

(13) "Art. 3^o A contribuição não incide: (...) V – sobre a movimentação financeira ou transmissão de valores e de créditos ou direitos de natureza financeira das entidades beneficentes de assistência social, nos termos do § 7^o do art. 195 da Constituição Federal."

(14) Cf. STF, RE n^o 94.001-4/SP, Tribunal Pleno, Rel.: Min. Moreira Alves, DJ de 11.06.1982. Vide, a propósito, Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributário, 3^a edição, São Paulo: Lejus, 1998, págs. 602 a 605.

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