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Constitucionalidade do Projeto de Lei nº 46/99 (nº 1.527/99 no Senado Federal)

Em muito nos honra uma vez mais o Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio de seu mui ilustre consultor, Dr. José Bonifácio Borges de Andrada, com solicitação de parecer acerca de projeto de lei que pretende implantar nova sistemática no cálculo do benefício previdenciário.

Para tanto, formulam-se os seguintes quesitos:

1. O Projeto de Lei da Câmara n. 46, de 1999, no Senado Federal (n. 1.527, de 1.999, na Câmara dos Deputados), de autoria do Poder Executivo, ao alterar o art. 29 da Lei n. 8.213, de 1.991, viola o texto constitucional?
   
   
2. Em especial, viola o princípio de que os benefícios previdenciários são irredutíveis (art. 194, IV, CF)?
   
   

O Projeto viola o inc. I, do parágrafo sétimo do art. 201 da Constituição?

I. BREVE APRESENTAÇÃO DO TEMA

A análise do tema do presente estudo não pode ser realizada de forma dissociada da análise dos termos constitucionais em que está vertida a questão previdenciária. Este será, pois, o ponto fundamental de todo o estudo que se realizará doravante.

Dentro deste contexto, é preciso analisar, fundamentalmente, a previsão atual da fórmula de cálculo da aposentadoria e dos demais benefícios, para se verificar se esta apresenta natureza constitucional.

II. DA REGULAMENTAÇÃO ATUAL DO TEMA

É preciso, em caráter preliminar, fixar os parâmetros constitucionais da matéria cotejada pelo projeto de lei e verificar, atualmente, como se dá a disciplina jurídica infraconstitucional do tema.

Encontra-se na Carta Magna a seguinte prescrição, encartada pela recente Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1.998 no bojo do art. 201:

"7^o É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

II - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, reduzido em 5 (cinco) anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal."

Pela regra constitucional, portanto, tem-se que o homem adquire direito à aposentadoria quando completar pelo menos 35 (trinta e cinco) anos de contribuição ou 65 (sessenta e cinco anos de idade). De outra parte, a mulher adquire o direito à aposentadoria quando completar o mínimo de 30 (trinta) anos de contribuição ou 60 (sessenta) anos de idade. A Constituição prevê, ainda, a redução de 5 (cinco) anos, em ambos os sexos, no caso de exercerem atividade em regime de economia familiar.

Isto significa que antes de completar qualquer dos requisitos acima delineados, não há que se falar em possibilidade de aposentadoria, porque esta simplesmente não pode operar.

A Constituição, portanto, elegeu as condições necessárias para que se possa fazer jus à aposentadoria. Mas manteve-se silente quanto à fórmula pela qual se procede ao cálculo do valor da aposentadoria de cada indivíduo. Este é disciplinado por lei.

Atualmente, tem-se a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1.991, que determina:

"Art. 29 - O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

E, ainda, a regulamentação da lei, de acordo com o Decreto n. 3.048, de 6 de Maio de 1.999, reitera:

"Art. 32 - O salário-de-beneficio consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição relativos aos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento, até o máximo de trinta e seis, apurados em período não superior a quarenta e oito meses."

O que é importante anotar, neste passo, é que anteriormente à promulgação de referida emenda constitucional, havia a expressa regulamentação do tema pela Constituição que, no caput de seu art. 202, peremptoriamente determinava:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:"

Com a supressão desta norma por via do poder reformador, a matéria restou relegada à sua regulamentação legislativa, de ordem infraconstitucional, que já existia nos idênticos termos vertidos na Constituição - como não poderia deixar de ser àquela época.

Houve, portanto, o que se denomina de desconstitucionalização, fenômeno pelo qual uma determinada área do Direito deixa de ter status constitucional, do qual até então gozava, para passar a ser disciplinada apenas pelo legislador ordinário.

Em conclusão, tem-se que a Constituição fixa as condições de passagem para a aposentadoria, mas não o quantum a ser percebido em função da mesma. Este depende precisamente da lei regulamentadora, de cuja aprovação ora se cuida.

A supressão do art. 202 da Constituição, em sua redação original, pela reforma previdenciária já mencionada, deixou o campo livre de critérios constitucionais expressos, conferindo, destarte, um campo amplo para a atuação do legislador, respeitados sempre, é óbvio, os elevados princípios constitucionais.

Argumentar-se no sentido de que ao adquirir o direito à aposentadoria já estaria implícito o máximo do benefício previdenciário é argumento juridicamente fraco. Para tanto, seria preciso já saber qual o valor desta no preciso momento da passagem para a aposentadoria. Ora, isto é tarefa sempre cometida à legislação. Quem fixa o total da aposentadoria é a própria lei. Se o sistema presente não leva em consideração o período posterior de trabalho, como se verá, o que se tem é uma deficiência deste atual sistema, e não um vicio que possa invalidar o projeto.

Passemos, a partir de agora, ao estudo da proposta de mudança desta fórmula de cálculo do benefício, por meio do projeto de lei que nos foi submetido à análise.

III. A MUDANÇA DA FORMA DE CÁLCULO

O projeto de lei prevê o que se denomina por "fator previdenciário". Este é um mecanismo de alteração da atual forma de cálculo do valor da aposentadoria ou pensão devidos pela Previdência Social.

É preciso admitir desde logo que o novo cálculo realmente produz efeitos profundos no valor dos benefícios. Mas não o faz necessariamente para reduzir estes benefícios. Até na grande parte dos casos deverá proporcionar um incremento das aposentadorias, porque se passa a tomar em consideração o tempo de serviço prestado depois da implementação do período mínimo necessário para a aquisição do direito (mencionado pela Constituição). Desta sorte, este trabalho suplementar passa a gerar uma multiplicação, por diversas vezes, do que seria a aposentadoria pura sob o regime anterior. Com isto, faz-se uma distinção essencial, na mais justa observação do princípio da isonomia, distinguindo dentre situações que são realmente diversas entre si. Segundo a redação proposta para o art. 29, em seu parágrafo sétimo, oitavo e nono, tem-se:

"7^o O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei."

"8^o Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos."

"9^o Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I - cinco anos, quando se tratar de mulher;

II - cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio."

As alterações ora pleiteadas, ao contrário do critério nivelador anteriormente estabelecido, da média dos trinta e seis últimos meses de contribuição, passam a considerar variáveis na vida do beneficiário para efeito exatamente de atribuir-lhe uma recompensa de caráter pecuniário, toda a vez que estiver presente uma manifestação mais sensível de um período laboral maior.

E isto tudo se dá sem que tenha sido sequer tocado o sagrado tempo de serviço ou idade, exigidos para a aposentadoria. Este é o tempo constitucional, que foi plenamente respeitado pelo projeto, inclusive com a adição, para fins de aplicação do fator previdenciário, de cinco anos quando se tratar de mulher ou professor, e de dez anos, em se tratando de professora.

O que ocorre é que o empregado não é obrigado a aposentar-se no tempo constitucionalmente estabelecido (já que não passa de um minimum), e o sistema previdenciário tem todo o interesse em que ele continue no trabalho. Só que para isso tem de conceder-lhe vantagens. Daí a faculdade que confere de uma permanência maior no serviço que passa a ser recompensada pelo cálculo da expectativa do tempo de vida. É plenamente justa e constitucional esta recompensa, uma vez que a continuidade do trabalho, ao mesmo tempo que alivia o INSS de seu dispêndio mensal, incrementa o montante dos recolhimentos, já que o trabalhador continua a recolher as contribuições. Mas não é só, já que com este mecanismo diminui-se o período futuro, em termos estatísticos, durante o qual os seus beneficiários estarão percebendo aposentadoria ou pensão.

Qual foi o critério levado em consideração para proporcionar este incremento? O princípio é simples: a um trabalho voluntário suplementar deve corresponder um aumento indenizatório, por imposição do principio da isonomia. É preciso reconhecer a distinção entre situações que são substancialmente diferentes. Aquele que se aposenta imediatamente após o implemento da condição constitucional mínima não pode ser aquinhoado com idêntico benefício daqueles que venham a somar um tempo posterior de contribuição e, ipso facto, tenham seu período de gozo diminuído (justamente porque trabalharam por mais tempo).

De outra parte, há uma mudança quanto aos meses a serem considerados. A média dos últimos trinta e seis meses de contribuição era profundamente gratuita, vale dizer, totalmente aleatória, em muitos casos trazendo malefícios inegáveis para o aposentado criando, não raras vezes, situações angustiantes de injustiça social. É o caso mais comum das profissões braçais, onde a força física da mão de obra é o elemento chave para a remuneração a ser percebida pelo trabalhador. Ora, é notório que com a idade avançada, esta força diminui levando, incontinenti, a um decréscimo dos salários, quando não à dispensa do próprio trabalhador. A retração dos salários de contribuição é mais do que evidente. Assim, a retroação a um período mais anterior, consoante a proposta, para fins de aferir a base-de-cálculo, leva precisamente em consideração o período mais produtivo desta mão-de-obra, a que naturalmente deve corresponder uma retribuição pecuniária maior.

IV. DO DIREITO INTERTEMPORAL: DIREITO ADQUIRIDO

Não há que se cogitar, no caso do presente projeto, de qualquer violação ao direito adquirido ou ao ato jurídico perfeito, ambos institutos amparados no seio da Constituição Federal como cláusulas pétreas e, nesta medida, intocáveis pelo legislador (ordinário ou mesmo constituinte).

É que o projeto não pretende atingir os já beneficiados pelo atual sistema, não havendo que se cogitar de violação daquelas garantias constitucionais. Isto porque o presente projeto não apresenta força retroativa; apenas regula as novas aposentações.

V. DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Não se modificam as condições de aposentadoria previstas na Constituição, quando esta reporta-se aos anos de serviço. Com a mudança inserida no projeto, continua-se alcançando a aposentadoria, no mesmo tempo constitucional, mas sem ganhar necessariamente o máximo, e sim o plausível com a condição de cada um, em relação ao tempo constitucional mínimo. Este continua absolutamente respeitado.

O projeto também não viola o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, hoje muito cobrado nas cortes constitucionais. Em nenhum momento o projeto resvala para este tipo de vício. Tanto o aumento do período base, tomado em consideração, como também a diminuição do período de sobrevida e, pois, do período de que gozaria de aposentadoria são perfeitamente razoáveis. E não há qualquer caráter discriminatório, a beneficiar alguns em prejuízo de outros. É simplesmente a tomada em consideração de dois fatores perfeitamente legítimos: a prestação de um período laboral além do necessário e o encurtamento da expectativa de vida. Ambos são perfeitamente de cunho racional que se justificam pela economia que trazem ao sistema, que a lei procura, então, compartilhar, criando um estímulo, que hoje não existe, para que o empregado se motive a perfilhar essa trilha.

No sistema até então vigente, a única vantagem é continuar no trabalho para perceber o mesmo nível remuneratório, que está acima do teto da aposentadoria. Mas isto não traz qualquer benefício previdenciário para o trabalhador que assim procede. Isto sim é revelador de uma falta de proporcionalidade e desrespeito direto à igualdade. Basta verificar que já não precisam valer-se deste expediente aqueles que recolhem pelo teto em correspondência com sua remuneração, posto que aposentando-se continuarão a ter o mesmo nível remuneratório.

Sobretudo, fica evidente a maior justiça que o projeto pretende implementar, entendida aqui por justa aquela política que mais leve em conta os méritos de cada um, e que atenda melhor às áleas da vida laboral. Ao tomar por base um período maior, confere-se uma base mais sólida para os benefícios.

VI. DAS CONCLUSÕES FINAIS

O que o projeto pretende, na realidade, é dar um verdadeiro "salto qualitativo" no sentido da aproximação de nosso sistema previdenciário daquele hoje existente nos países avançados, e que são conhecidos por regimes de capitalização, porque precisamente as aposentadorias a serem obtidas irão corresponder aos recolhimentos feitos ao fundo, somados aos eventuais recolhimentos deste.

Hoje atribui-se a todo o sistema público de previdência o colmatar eventuais lacunas encontradas no custeio do benefício. Em outras palavras, socializa-se a aposentadoria. Isto torna todo o povo um participante incondicionado e forçado do financiamento do sistema previdenciário, por via não só das contribuições, mas igualmente da arrecadação proveniente dos impostos. É um sistema, portanto, anti-social, no qual o dinheiro proveniente de contribuintes - muitas vezes com baixíssimo poder aquisitivo - , bem como dos impostos, têm suas verbas canalizadas para completar a aposentadoria de terceiros.

Há, pois, um avanço, em termos sociais, a partir de referido projeto. Separa-se o que é a política assistencialista do Poder Público, definida na Constituição, que independe de contribuições, daquela que não é outra coisa senão um direito decorrente da integração no sistema previdenciário. Previdência e assistência não se confundem, a cada uma pertencendo um regime próprio. A Previdência pode ser perfeitamente calcada com base nos recursos de cada um, aportados ao sistema. Em alguns casos é interessante continuar a fazer incidir um fator social (socialização do risco, como nas aposentadorias por invalidez ou pensões por morte do segurado). Mas isto continua a ser previsto pelo projeto de lei ora em cotejo.

O sistema é bem mais avançado e refinado no sentido da justiça e da igualdade que indiscutivelmente traz em si.

De outra parte, deixa de incorrer em inúmeros vícios, como critérios extravagantes que poderiam esbarrar com valores constitucionais.

VII. DAS RESPOSTAS AOS QUESITOS

1. Não há violação ao texto da Constituição Federal. Antes faz boa aplicação do princípio da igualdade e da razoabilidade, além de atender às demais cláusulas constitucionais incidentes na matéria.

2. Não se pretende implementar qualquer redução no valor dos benefícios, mas apenas adequar a forma de seu cálculo aos próprios princípios constitucionais, de modo que o valor de cada benefício corresponda às diversas situações particulares encontráveis no mundo dos fatos. Quanto a quem já percebe benefício pelo sistema anterior, não há qualquer sorte de alteração, que só se implementa quando das futuras aposentadorias e pensões. Não há que se falar, pois, em irredutibilidade de um valor que ainda não foi nem mesmo fixado, justamente porque sua fixação depende da regulamentação por meio de lei. Não se pode confundir valor do benefício com o próprio benefício.

3. Ao disciplinar apenas a fórmula de cálculo dos benefícios, deixando intacto o denominado "tempo constitucional" necessário para conquistar a aposentadoria, não promove o projeto qualquer sorte de inconstitucionalidade.

É o nosso parecer.

São Paulo, 19 de Novembro de 1.999

Prof. Dr. Celso Ribeiro Bastos
Professor da Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional – IBDC, Vice-Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia, Procurador do Estado de São Paulo