Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

§ 1^o No caso de aposentadoria por tempo de serviço, especial ou por idade, contando o segurado com menos de 24 (vinte e quatro) contribuições no período máximo citado, o salário-de-benefício corresponderá a 1/24 (um vinte e quatro avos) da soma dos salários-de-contribuição apurados.

§ 2^o O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

§ 3^o Serão considerados para o cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuição previdenciária.

§ 4^o Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento do salário-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva.

§ 5^o Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

b - Emenda constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente a gestante;

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2^o.

§ 1^o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

§ 2^o Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

§ 3^o Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

§ 4^o É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

§ 5^o É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.

§ 6^o A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.

§ 7^o É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

II – 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, reduzido em 5 (cinco) anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam sua atividade no regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, garimpeiro e pescador artesanal.

§ 8^o Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em 5(cinco) anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

§ 9^o Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

§ 10 Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

§ 11 Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

c - Reflexos das alterações trazidas, pela Emenda Constitucional n^º 20 de 15 de dezembro de 1998

A Emenda Constitucional n^o 20 retirou da Constituição de 1988, ao reformular o art. 202, a parte que determinava o cálculo do benefício pela média dos 36 últimos salários de contribuição. Ao fazê-lo desconstitucionalizou a matéria, ou seja, a matéria pode ser tratada por lei ordinária.

O caput da redação original do art. 202 da CF, in verbis:

"É assegurada a aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês e comprovada e regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições..."

d - Projeto de Lei da Câmara n^o 46, de 1999 (n^o 1527 de 1999, na origem), que dispõe sobre a Contribuição previdenciária do contribuinte individual. O cálculo do benefício altera os dispositivos das Leis 8.212/91 e 8.213/91.

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefício de que tratam as alíneas b a c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição corres-pondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdanciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do incíso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do todo o período contríbutivo.

.......................................

§ 6^o No caso do segurado especial, o salário-de-benefício, que não será inferior ao salário mínimo consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores nobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciario;

II - Para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e a h do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondente a oitenta porcento de todo período contributivo.

§ 7^o O fator previdenciario será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei.

§ 8^o Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, considerando-se a média nacional única para ambos os anexos.

§ 9^o Para efeito da aplicação do fator previ- denciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I – cinco anos, quando se tratar de mulher;

II – cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício da funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Pelos textos legais transcritos verifica-se que as alterações são duas: a primeira é o aumento dos salários contribuição e a segunda é a aplicação do fator previdenciário. De acordo com a primeira alteração, aprovado e sancionado o projeto, se passará da média dos últimos 36 (trinta e seis meses) para 80% (oitenta por cento) da média dos maiores "salários contribuição" de todo o período de contribuição do segurado, contado a partir de 1^o de julho de 1994 quando foi adotado o REAL como unidade monetária nacional.

Se o segurado ingressou no regime previdenciário, após esta data, o número de "salários contribuição" a ser considerado vai aumentando gradativamente até atingir toda a vida profissional, na verdade, toda a vida contributiva do segurado, já que não são levados em conta períodos profissionais sem contribuição. Por via dessa mudança, na forma de calcular os benefícios, se poderia evitar o aumento artificial do salário contribuição mais próximo da aposentadoria que, na prática, acabava por constituir em subsídio a alguns segurados.

A segunda alteração diz respeito a introdução do fator previdenciárioa ser multiplicado pela média já exposta para obter-se o valor do benefício. A forma de cálculo é complexa e, como exposta no projeto, considera a expectativa de sobrevida do segurado no momento em que obtém a aposentadoria, o tempo de contribuição até o momento da aposentadoria, adicionando 5 (cinco) anos se mulher, a idade no momento da aposentadoria e uma alíquota de contribuição correspondente a 0,31. O cálculo da sobrevida dependerá de tábua de mortalidade a ser elaborada pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, tendo presente a média nacional única, tanto para homens como para mulheres. Com a aplicação da fórmula para encontrar o fator previdenciário se a alíquota de contribuição for superior a 1 (um), o valor do benefício será maior do que a média dos salários contribuição. Se menor do que 1 (um) será inferior.

Os exercícios de aplicação prática da nova forma de cálculo, mostram que quanto mais idoso for o segurado no momento da aposentadoria receberá mais do que a média de seus salários contribuição. O aumento se for mulher, com 60 (sessenta) anos de idade, que se aposente com 46 (quarenta e seis) anos de contribuição, o valor do benefício será cerca de 60% (sessenta por cento) maior do que a média.

As aposentadorias não poderão ser superiores hoje a R$ 1.225,32 (um mil duzentos e vinte e cinco reais e trinta e dois centavos), nem serem inferiores a um salário mínimo. Assim, é que a aplicação dos critérios de cálculo, constantes do projeto, tanto podem elevar como reduzir o valor do benefício. Aqueles que se aposentam mais cedo, ainda que com 35 (trinta e cinco) anos de contribuição se homem ou mulher, terão valor do benefício.

Para se decidir se a nova metodologia com as conseqüências de introduzir diminuição ou elevação do valor do benefício, conforme se trate de segurados que se aposentem com mais ou menos idade, para retirar a artificialidade da metodologia vigente, precisa ser confrontado com os preceitos contemplados no art. 194 da Constituição de 1988, a saber: 1. universalidade da cobertura e do atendimento; 2. informidade e equivalência dos benefícios e serviços as populações urbanas e rurais; 3. seletividade e distributividade da prestação dos benefícios e serviços; 4. irredutividade do valor dos benefícios; 5. equidade na forma de participação no critério; 6. diversidade de base de financiamento; 7. caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa com a participação da comunidade, em especial trabalhadores, empresários e aposentados.

Esses preceitos precisam ser bem compreendidos:

1 - Universalidade da cobertura e do atendimento – vem a universalidade transcender o conceito de que somente se beneficia aquele que contribui, abrangendo todos os sujeitos, riscos e eventos sociais. A universalidade é um princípio, estabelece que a seguridade é um programa de atuação do Estado. A universalidade exige que esse programa se ajuste aos objetivos da justiça e do bem-estar, pretendidos pela ordem social.

2 - Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais – o preceito visa eliminar a disparidade do regime da previdência dos trabalhadores rurais e urbanos, o que significa que os benefícios e serviços devem ser os mesmos, com valor igual, tanto para uns como para outros.

3 - Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços – o preceito procura orientar o legislador no sentido de definir os benefícios e serviços que propiciem melhores condições de vida à população. A interpretação da doutrina especializada é a priorização das ações em favor dos mais necessitados, tratando-se desigualmente os desiguais. A distributividade se trata da escolha mais justa possível do destinatário das ações previdenciárias

4 - Irredutibilidade do valor dos benefícios – à época da Constituição de 1988 a inflação reduzia os benefícios a quantas ínfimas, embora a legislação contemplasse o reajustamento. É que a ginástica das administrações na elaboração dos cálculos dos benefícios, para enfrentar o processo inflacionário, os períodos de recessão provocaram diminuição nos padrões.

5 - Equidade na forma de participação no custeio – a sociedade como um todo e o Poder Público é que financiam a Seguridade Social. A equidade tem por finalidade velar pela participação no custeio. Quem tem ganhos superiores paga mais e quem ganha menos paga menos ou é isento. Mas todos tem iguais direitos, aqui residindo a função distribuidora de renda da Previdência Social.

6 - Diversidade na base de financiamento – a Seguridade Social é custeada nos termos do art. 195 da Constituição Federal por toda sociedade, incluindo neste conceito o Poder Público. A diversificação das bases de financiamento tem o propósito de adequar o custeio a velocidade da economia, sem prejudicar as empresas, resguardando o crescimento, a manutenção de empregos e as novas fontes de trabalho.

7 – Caráter e descentralização da administração, mediante gestão quadripartite, com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados – o elemento motor da seguridade social é a solidariedade que na Previdência Social adquire profundo significado jurídico. Os que enfrentam dificuldades sentem mais de perto os efeitos da adversidade. Para o preceito constitucional essa circunstância exige que os próprios interessados participem da discussão dos problemas previdenciários. O financiamento se realiza por meio de contribuições sobre :

a - a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b - a receita ou o faturamento;

c - o lucro.

Entre os preceitos constitucionais, o que interessa mais de perto é o que se relaciona com a irredutibilidade do valor dos benefícios. Não se trata na verdade de princípio, mas de garantia da situação do segurado instituída ao tempo em que foi aprovada a Constituição de 1988. Trata-se de garantia, mas contra o processo de aviltamento dos benefícios decorrente da inflação galopante, que existia à época para que não chegasse ao paradoxo da Previdência Social criar problemas sociais ao invés de ajudar nas contingências sociais que ocorrem, independentemente da vontade do segurado, com a privação da sua renda ou diminuição até o estado de necessidade.

A legislação assegurando o reajuste numa economia estável, não é incompatível com a adequação da previdência aos interesses da comunidade que, no fundo, sustenta a Previdência Social.

Sob o ponto de vista estritamente jurídico, não existindo mais preceito constitucional regulando a forma de cálculo dos benefícios, não se pode falar em inconstitucionalidade. Já que se reduz, não em todos os casos, o valor do benefício para aqueles que ainda não atingiram as condições de desfrutá-lo, ou para aqueles que entram no sistema.

A dificuldade está no conteúdo político dos preceitos constitucionais. Alguns constitucionalistas enfatizam que os preceitos constitucionais cumprem função social e por isso os temas políticos ganham força na interpretação de seu conteúdo teleológico . As Constituições costumam desvestir seus preceitos de objetividade absoluta, sendo freqüentemente de vacuidade.

Impregnada a realidade política de ideologia, o processo de interpretação das normas constitucionais haveria de atingir o seu mais íntimo e fiel significado. Para isso exige-se aportes complementares de elementos extra sistemáticos. Fala-se em sensibilidade meta jurídica, nessa residiria a peculiaridade do direito constitucional, forçando o interprete a olhar para o contexto que o circunda. Nessa perspectiva, a Lei maior não permitiria atribuir aos princípios e instituições políticas, no sentido exclusivamente jurídico, próprio da técnica do direito positivo.

O argumento toma força na medida em que se sustenta que a garantia da irredutibilidade não pode ser interpretada isoladamente porque a seguridade social é um sistema. O ponto de partida desse sistema é o art. 193 da Constituição de 1988 do seguinte teor :

"A ordem social tem como base o primado do trabalho, e com objetivo e bem-estar e as justiças sociais".

Sendo a seguridade social um sistema haver-se-ia, sempre, de interpretar os preceitos constitucionais e legais, considerando a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, a Convenção n^o 122 da OIT sobre normas mínimas da seguridade social, pois os pressupostos básicos do sistema previdenciário são ideais do bem-estar e da justiça social.

Mas se de um lado se tem a preocupação básica do bem-estar, do outro estão os propósitos das Emendas Constitucionais e alterações legislativas de conteúdo econômico mas destinadas a preservar o sistema e defender a comunidade.

Não há dúvida alguma de que o sistema previdenciário público é excessivamente oneroso para a sociedade brasileira, na verdade insustentável pelos deficits que vem acumulando. É regressivo na medida em que as contribuições constituem parte pequena do gasto total. Nesse passo o sistema atual é regressivo da justiça social.

O sistema atual, também dificulta o cumprimento da legislação, notadamente, da Lei Camata. Descumpre critérios dos fundos de previdência estabelecidos na Lei Federal 9.717.

Pelo exposto constitui, sem dúvida alguma, a Previdência Social o mais grave problema das relações de trabalho no país.

No caso abstraindo o aspecto puramente jurídico, vê-se claramente os critérios de avaliação diferentes e duas exigências conflitantes. A primeira dos segurados em sua convivência na comunidade, e a segunda a sobrevivência do sistema e a preservação da comunidade. Os princípios fundamentais contemplados nos arts. 1^o e 3^o da Constituição vigente recomendam os sacrifícios de preservação do sistema e a defesa dos interesses da comunidade social.

À vista dessas considerações, podemos passar as respostas das questões específicas:

1^º) Se a alteração preconizada, introduzindo nova forma de cálculo dos benefícios, violenta o texto constitucional ?

Resposta:

A nosso ver não violenta o texto constitucional, porque não existe mais a determinação da metodologia de cálculo, antes estabelecida na redação original do art. 202 da Constituição de 1988.

Não existindo nenhum preceito constitucional sobre a matéria, pode essa ser objeto de lei infraconstitucional.

2^º) Em particular se violenta o art. 194 da Constituição Federal no sentido de serem os benefícios previdenciários irredutíveis?

Resposta:

Como exposto nas considerações gerais, sobre o ponto de vista estritamente jurídico, não ocorre violação da garantia estabelecida no art. 194 da constituição de 1988.

No que toca a interpretação do conteúdo político do preceito, se está diante de duas exigências conflitantes, com prevalência dos interesses da comunidade social.

Esse é nosso parecer s.m.j.

São Paulo, 21 de novembro de 1999.

Cassio Mesquita Barros
Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Membro da Comissão de Peritos da OIT