Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

Revista Jurídica Virtual
Brasília, vol. 1, n. 9, fevereiro 2000
 

Limites Constitucionais à Negociação Coletiva

Otavio Brito Lopes
Subprocurador-Geral do Trabalho

Sumário: 1. Introdução; 2. A negociação coletiva na Constituição; 3. Flexibilização e desregulamentação; 4. A flexibilização na Constituição; 5. Outras limitações à negociação coletiva. 6. O Ministério Público do Trabalho e a negociação coletiva; 7. Conclusões.

1. Introdução

A crescente onda de desemprego que assola o país, conseqüência das mais perversas do fenômeno econômico que atropela a política e o direito (a globalização), põe em evidência, como solução para o aumento do desemprego e, principalmente, para brecar o crescimento do mercado informal de trabalho, a terceira onda, que seria o direito produzido pela livre vontade dos atores sociais, em contraposição ao direito imposto pelo patrão, como decorrência de uma fantasiosa autonomia de vontades dos indivíduos (primeira onda) e ao direito outorgado pelo Estado, fruto do intervencionismo estatal para frear a selvageria do mercado e a exploração do homem por seu semelhante (segunda onda).

O intervencionismo estatal, caracterizado pela participação determinante do Estado na elaboração de leis reguladoras das relações de trabalho, reduzindo significativamente o autonomismo individual, ganhou com o passar dos tempos o estigma de protetor apenas dos interesses dos trabalhadores, o que não é totalmente correto, já que, inegavelmente, o direito do trabalho também é bastante útil ao capital, que vê reduzidos os conflitos sociais e o ímpeto da classe trabalhadora em modificar a sua condição e a estrutura reinante (1).

Em vários países a chamada segunda onda sofreu um abrandamento, a partir do fortalecimento dos sindicatos e o conseqüente alargamento das formas autônomas de solução dos conflitos, trazendo a contrapartida da redução do papel do Estado na produção de normas protetivas (2).

É preciso considerar, ainda, que a existência de normas estatais tuitivas, que primam sobre a vontade individual, não é um privilégio do Direito do Trabalho, já que habitam o Direito Civil (locação residencial) e o Direito Comercial (Código de Defesa do Consumidor), e são essenciais para que o princípio da igualdade passe da retórica política para o cotidiano das pessoas.

A fórmula esteriotipada de disciplinamento das relações de trabalho no Brasil, calcada numa legislação trabalhista ampla, rígida e distanciada da realidade social e econômica, aliada a fatores econômicos, vem a cada dia alargando o abismo entre a legalidade e a realidade (3). Aproveitando-se desta crise, oportunistas de plantão defendem a desregulamentação do direito do trabalho, como única fórmula capaz de resolver o problema do desemprego e do subemprego, olvidando, entretanto, que a crise é mundial e, no Brasil, é agravada por uma política econômica que resulta na ampliação das desigualdades sociais e na transferência de riqueza e empregos para países de economia mais forte, em detrimento de nossa população ativa.

O desemprego e o subemprego não podem ser imputados à legislação trabalhista e nem justificam a sua revogação (4), o que não afasta, entretanto, a urgência de sua revisão e compatibilização com a época atual e com as necessidades de empresários e trabalhadores, sendo certo que, neste processo modernizador, a negociação coletiva merece especial destaque.

2. A negociação coletiva na Constituição

A negociação coletiva é o processo de autocomposição de interesses específicos dos atores sociais, em que os legítimos representantes dos trabalhadores e empregadores buscam entendimento para concluir contratos coletivos, convenções coletivas ou acordos coletivos, nos quais são fixadas condições de trabalho que têm aplicação cogente sobre os contratos individuais (5), bem como condições que obrigarão os próprios signatários do instrumento.

A Constituição Federal consagrou a negociação coletiva em vários de seus dispositivos (art. 7o, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8o, inciso VI; e art. 114, §§ 1o e 2o), como forma de solução dos conflitos coletivos de trabalho, que se sobrepõe, inclusive, à solução jurisdicional dos conflitos (§ 2o do art. 114 da CF).

A negociação coletiva de trabalho pressupõe a presença do sindicato profissional, como representante legítimo da classe trabalhadora, de um lado, e o sindicato patronal (convenção coletiva de trabalho) ou a própria empresa (acordo coletivo de trabalho), de outro. A obrigatoriedade de participação dos sindicatos na negociação coletiva (art. 8o, VI, da CF) está direcionada à representação dos trabalhadores (6), haja vista que, do lado empresarial, a intervenção do sindicato não se mostra indispensável à garantia da igualdade das partes na negociação (7).

O intervencionismo estatal e a rigidez da estrutura sindical brasileira, de inspiração corporativista, facilitaram a criação e sobrevivência de um sindicalismo artificial e distanciado dos trabalhadores, emperrando o amplo desenvolvimento do processo de negociação coletiva (8). Considerando-se que este modelo foi parcialmente mantido pela Constituição de 1988 (9), faz-se urgente, antes de mais nada, a sua reformulação, como condição para o alargamento dessa salutar forma de solução de conflitos coletivos de trabalho. Ademais, podemos visualizar o modelo sindical adotado pela Constituição de 1988, pelo seu artificialismo e por se escorar em um regime de liberdade sindical apenas relativa, como elemento limitador da negociação coletiva (10).

Apesar destes entraves jurídicos, a verdade é que a participação cada vez maior dos corpos sociais intermediários, apesar da crise econômica, vem empurrando os atores sociais, de forma crescente, para o caminho da negociação, em busca de soluções criativas que amenizem os graves problemas da recessão e do desemprego. Os atores sociais, atualmente, incluem com freqüência cada vez maior nas pautas de negociação fórmulas de manutenção dos empregos, em detrimento de reivindicações salariais.

A finalidade da negociação coletiva é alcançar melhores condições de trabalho para a classe trabalhadora, pelo menos em princípio, já que a questão da manutenção dos empregos ganha relevo a cada dia. O processo de negociação coletiva, quando exitoso, se concretiza em instrumentos jurídicos denominados acordo coletivo, convenção coletiva e contrato coletivo, que são fontes formais de direito, cujo conteúdo têm aplicação cogente sobre os contratos de trabalho, pelo menos durante a vigência do instrumento. A negociação coletiva pode, ainda, resultar em condições ou obrigações para os próprios sindicatos ou empresas convenientes, como é o caso das cláusulas impondo multas ou a obrigação de prestação de informações pela empresa ao sindicato, além daquelas condições que atingem o salário do trabalhador e refletem em benefício do próprio sindicato profissional, como é o caso das contribuições assistencial e confederativa.

A Constituição de 1988, inovou em relação à negociação coletiva e instituiu a possibilidade de flexibilização das relações de trabalho, que resultará na redução ou na reconfiguração autônoma, negociadas coletivamente, dos direitos trabalhistas vigentes, com o escopo de preservar os empregos nos períodos de crise econômica.

3. Flexibilização e desregulamentação

A flexibilização das condições de trabalho resulta numa redução de direitos trabalhistas, mediante negociação coletiva, com o objetivo de diminuir custos e possibilitar ao empregador transpor períodos de crise nos quais a continuidade da atividade empresarial e a manutenção de postos de trabalho são os bens maiores a defender. Não se pode, portanto, confundir a flexibilização das condições de trabalho com a desregulamentação do Direito do Trabalho, como fazem alguns autores (11), pois esta simplesmente "retira a proteção do Estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada , individual ou coletiva regule as condições de trabalho e os direitos e obrigações advindos da relação de emprego" (12).

Ademais, a desregulamentação pura e simples do direito do trabalho representa a negação do princípio extraído do art. 7o da Constituição Federal, de que os trabalhadores urbanos e rurais têm assegurada uma relação jurídica protegido por um rol mínimo de direitos trabalhistas, cujo traço marcante é aderir automaticamente a toda e qualquer relação individual de trabalho, independentemente da vontade das partes.

A tese da desregulamentação ou, em outras palavras, do trabalho desprotegido, não encontra ressonância na Constituição Federal, pois o princípio da proteção dos trabalhadores nas relações jurídicas trabalhistas, por um rol mínimo de direitos que independem da vontade dos interessados, é independente e não se confunde com cada um dos direitos arrolados, encontrando-se implícito em seu art. 7o.

4. A flexibilização na Constituição

Como regra geral, as condições mínimas de trabalho previstas na CF são inderrogáveis pela vontade das partes, mesmo na esfera da autonomia privada coletiva. A Constituição abriu uma exceção ao permitir a flexibilização das condições de trabalho no art. 7o, incisos VI ("irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo"), XIII ("duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho") e XIV ("jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva"). Na primeira hipótese, o constituinte aludiu a convenção e acordo coletivo; na segunda, a acordo ou convenção coletiva; e na terceira, a negociação coletiva, entretanto, como a convenção e o acordo coletivo são os instrumentos da negociação coletiva, pode-se afirmar, como regra geral, que a flexibilização decorre da negociação coletiva e se exterioriza (ganha contornos jurídicos ou se instrumentaliza) em acordos ou convenção coletiva de trabalho.

Com a flexibilização o constituinte teve por escopo a tutela do emprego (13), já que a rigidez do sistema legal vigente antes de 1988 não permitia, salvo hipóteses restritíssimas (14), qualquer redução dos direitos trabalhistas na vigência do contrato de trabalho, ainda que pela via da negociação coletiva. Tal rigidez, somada à crise econômica, às oscilações comuns ao mercado e à globalização da economia, resultava na impossibilidade jurídica de redução da folha de pagamento e transposição da crise sem o fechamento de empresas e a redução de postos de trabalho, ou ainda, no simples descumprimento das normas trabalhistas pelo empresário em dificuldades financeiras, que simplesmente as olvidava para demitir seus empregados sem qualquer pagamento indenizatório, deixando a questão se arrastar anos a fio nos tribunais do trabalho.

Esta rigidez excessiva, fundada em uma pseudo proteção ao trabalhador, na prática resultava no sacrifício do emprego e da produção, pelo fechamento de estabelecimentos e/ou postos de trabalho, com prejuízo flagrante aos interesses da própria classe trabalhadora e da sociedade em geral, que como um todo sofria os reflexos do desemprego e da recessão.

Em última análise, o emprego é o principal bem jurídico da relação empregatícia, não só pelo ser valor para cada trabalhador individualmente, mas para a sociedade como um todo. O salário, a limitação da jornada e quejandos assumem diante do emprego um papel secundário, pois não subsistem isoladamente.

5. Os limites constitucionais da negociação tendende à flexibilização

A questão que costuma dividir opiniões, é se a flexibilização prevista na Constituição Federal, está restrita às questões salarial (art. 7o, inciso VI) e da jornada de trabalho (art. 7o, incisos XIII e XIV), ou se pode atingir outros direitos trabalhistas.

A resposta a esta indagação não pode passar ao largo do reconhecimento de que a flexibilização, como já expusemos alhures (15), não pode ser entendida simplesmente como a possibilidade de desregulamentação do direito do trabalho, mas, sim, como uma verdadeira tutela do emprego e, consequentemente, do interesse do trabalhador e da sociedade em geral, que sofre os reflexos do desemprego e da recessão. Como já frisamos, em tópico anterior, a Constituição implicitamente reconhece que o emprego é o bem jurídico mais importante da relação empregatícia, e deve ser tutelado, ainda que para tanto seja necessário reduzir o salário. Parece lógico que, para a coletividade de trabalhadores, mais vale um emprego, embora com salário menor, na expectativa de superação da crise na empresa ou no setor econômico, que emprego algum e salário nenhum.

Quando a Constituição dispôs sobre a flexibilização e aludiu expressamente e apenas ao salário (inegavelmente, um dos bens jurídicos mais importantes para o empregado, depois do próprio emprego) e à limitação da jornada de trabalho (interesse também dos mais importantes para a classe trabalhadora) (16) é porque são justamente os direitos com densidade suficiente para alcançar o desiderato pretendido: redução dos custos da empresa e salvamento do emprego.

Outros direitos de cunho não pecuniário não teriam o condão de atingir o fim colimado (tutela do pleno emprego). De outro modo, haveria uma incoerência na Constituição, que consagra o princípio do trabalho protegido por um rol mínimo de direitos, para, logo em seguida, dizer que esse mínimo não é o piso, mas sim, outro que decorrer da negociação coletiva.

A flexibilização existe para proteger o emprego do trabalhador, e não para pura e simplesmente subtrair-lhe o piso de direitos estabelecido na Constituição. Seu escopo não é a redução de salários ou a majoração da jornada de trabalho, e sim a tutela do emprego, sem o qual não há falar em salário ou limitação da jornada de trabalho. Se a inflexibilidade, da proteção do "caput" do art. 7o, diante das crises, gerasse o desemprego, é óbvio que não se trataria de proteção, mas da negação da própria Constituição.

Quando a Constituição permite a flexibilização mediante redução salarial, deve-se entender que o termo salário alberga todas as parcelas de natureza salarial, que são aquelas pagas como contraprestação pelo serviço prestado (17), e não apenas o salário "stricto sensu". Logo, podem ser reduzidas pela via negocial o salário básico, as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador (18), as prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (19) , o adicional noturno (20), a vantagem paga ao bancário pela venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao grupo econômico (21), a gratificação por tempo de serviço (22), a verba quebra-de-caixa (23), o adicional de horas extras (24), os adicionais de insalubridade e de periculosidade (25), a gratificação natalina (26), a remuneração do repouso semanal (27) etc.

Se não fosse assim, teríamos que admitir, em contrapartida, que o princípio da irredutibilidade salarial só abraça o salário fixo e não as demais parcelas de natureza salarial, o que é repudiado praticamente por toda a doutrina e jurisprudência. Os lindes da negociação coletiva tendente à redução salarial, quanto às parcelas atingidas, são os mesmos estabelecidos para o princípio da irredutibilidade salarial.

A negociação coletiva, no caso da redução salarial, encontra barreira intransponível no valor do salário mínimo, pois se pudesse ser reduzido deixaria de ser mínimo. Ademais, trata-se de parcela que tem por objetivo garantir as necessidades vitais básicas, ou seja, a própria sobrevivência do trabalhador e de sua família, sendo portanto, inalienável e inegociável. Qualquer outra interpretação levaria ao absurdo de se admitir a alienação da própria sobrevivência e da dignidade. Isso não tanto pelo insuficiente valor do salário mínimo, mas pelo seu valor jurídico.

Em relação à limitação da jornada de trabalho em oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7o, inciso XIII), é interessante observar que a Constituição permite a flexibilização sob a forma de compensação, mas não autoriza a ampliação pura e simples da jornada.

A compensação da jornada de trabalho suscita algumas dúvidas, que foram ampliadas, principalmente, a partir da instituição do chamado "banco de horas" (compensação anual da jornada de trabalho), sendo pertinente tecer a respeito alguns comentários, passando inclusive sobre o sistema de plantões de 12x36 horas.

A Constituição Federal fixou em 8 horas a jornada diária de labor e em 44 horas a jornada semanal (art. 7o, inciso XIII), permitindo expressamente a redução e a compensação da jornada. Mais adiante, fixou em 50% o adicional de horas extras (art. 7o, inciso XVI). Da análise de ambos os preceitos, podemos extrair as seguintes conclusões: o constituinte limitou a quantidade de trabalho que pode ser exigida diária e semanalmente, permitiu a sua redução e a sua compensação, seja por negociação individual, seja por negociação coletiva, observando-se quanto à compensação, o limite semanal.

A nosso ver, a regra geral de que a flexibilização deve decorrer da negociação coletiva, tem por exceção a compensação semanal da jornada de trabalho, porquanto a possibilidade foi tratada conjuntamente com a redução da jornada, e seria um absurdo exigir negociação coletiva para viabilizar a redução pura e simples da jornada de trabalho. Ademais, quando a Constituição quer se referir à negociação coletiva, o faz expressamente (vide art. 7o, inciso XIV e art. 8o, inciso VI) ou usando os termos "acordo coletivo" ou "acordo coletivo de trabalho" (art. 7o, incisos VI e XXVI), diferentemente do que faz na hipótese da compensação de jornada, quando se refere a "acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7o, inciso XIII), abrangendo desta forma o acordo individual e o coletivo de trabalho, além da convenção coletiva.

A questão, entretanto, deverá ter um tratamento diferenciado para a compensação anual da jornada de trabalho (banco de horas), que se trata de uma condição mais gravosa para o trabalhador que a compensação semanal, em relação à qual há autorização para o ajuste individual. O banco de horas deverá ser ajustado sempre pela via da negociação coletiva, pois, apesar de representar uma compensação de jornada, vai muito além da compensação semanal, em relação à qual o ajuste pode ser individual, e chega até mesmo a atingir o direito a hora extra, com o correspondente adicional, pelo trabalho prestado além do limite semanal de 44 horas. A necessidade de negociação coletiva me parece inconteste.

Outro aspecto que deve ser observado, é que em momento algum foi prevista na Constituição a possibilidade de prorrogação habitual da jornada de trabalho. Quando o inciso XVI do art. 7o regulou o percentual de horas extras, obviamente reconheceu a possibilidade de extrapolação da jornada como uma situação de excepcionalidade, que não pode ser confundida com a sua prorrogação habitual. Está claro que o trabalho extraordinário não pode, ainda que por acordo ou por convenção, ser transmudado em ordinário, em normal, logo, o "caput" do art. 59 da CLT, que permite a prorrogação habitual da jornada de trabalho, em duas horas diárias, mediante acordo individual de trabalho ou negociação coletiva, não foi recepcionado pela Carta de 1988. Observe-se, entretando, que o regime de trabalho 12 x 36 horas, que resulta numa jornada de 48 horas semanais, vem sendo admitido como válido pelo Tribunal Superior do Trabalho, sem gerar direito a horas extras (28).

Ao permitir a flexibilização da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, a Constituição não autoriza a extrapolação dos limites diário e semanal da jornada de trabalho, expressos no inciso XIII do art. 7o.

Segundo Cesarino Júnior, a desvinculação da participação nos lucros ou resultados da remuneração (art. 7o, inciso XI, da CF), é um outro aspecto da flexibilização (29), já que até a edição da Carta de 88 a verba referida era considerada de natureza salarial e por isso mesmo integrava todas as demais parcelas (Enunciado no 251 do TST – cancelado).

6. Outros limites constitucinais à negociação coletiva

O primeiro limite constitucional à negociação coletiva é o próprio art. 7o da Constituição Federal, que constitucionaliza praticamente todos os principais institutos do direito do trabalho e impõe, com regra, uma legislação protetiva (vide "caput" do art. 7o). A redução do terreno negocial é flagrante e inconteste.

Um segundo aspecto a ser considerado, é que a negociação coletiva de trabalho só pode ter por objeto o ajuste de condições que incidam sobre os contratos de trabalho (30) (cláusulas normativas), que disciplinem relações entre os sindicatos convenentes (cláusulas obrigacionais),ou que se refiram à própria convenção ou acordo coletivo de trabalho (duração, prorrogação, modificação, multa por descumprimento etc). Questões estranhas ao contrato de trabalho e às partes envolvidas na negociação não são pertinentes.

Tal limitação está implícita na Constituição Federal, que cria a entidade sindical como uma espécie particular de associação com objetivos próprios relacionados a trabalhadores e empregadores, em suas relações de trabalho (art. 8o da CF), deixando questões de interesse político para os partidos políticos (art. 17 da CF) e outros interesses para as associações comuns e as cooperativas (art. 5o, incisos XVII, XVIII, XIX, XX e XXI da CF).

Outra limitação decorre da existência de garantias, direitos e princípios constitucionais inderrogáveis, tanto pelo legislador infraconstitucinal quanto pela autonomia privada coletiva. São vários os exemplos. A autonomia privada coletiva não possui densidade suficiente, por exemplo, para legitimar a discriminação de uma parcela de trabalhadores (art. 5o, "caput" e inciso I e art. 7o, incisos XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, da CF); para permitir a contratação de trabalhadores menores de 16 anos como empregados (art. 7o, inciso XXXIII); para impor obrigações pecuniárias aos trabalhadores não associados da entidade sindical, como forma de interferir na liberdade de sindicalização (art. 8o, inciso V); para impor obrigações a terceiros alheios aos limites da negociação e à representação das entidades convenentes; para abolir as garantias de emprego da gestantes e membros da CIPA (art. 10, II, "a" e "b" do ADCT); para limitar o acesso de trabalhadores e empregadores ao judiciário (art. 5o, inciso XXXV); para atingir o piso constitucional dos direitos sociais, salvo na hipótese de flexibilização (art. 7o, "caput" e inciso VI); para restringir o direito à vida, à saúde, à liberdade, inclusive a sindical, à segurança, ao exercício profissional e a outras garantias e direitos fundamentais. Estão nesta mesma situação as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador (meio ambiente do trabalho), pois tutelam em última análise a vida e a saúde do cidadão-trabalhador, logo, são inalienáveis e não podem ser objeto de flexibilização.

6. O Ministério Público do Trabalho e a negociação coletiva

O Ministério Público do Trabalho tem por missão institucional a defesa dos interesses da sociedade em geral, tais como, a ordem jurídica, o regime democrático, os direitos e garantias individuais, os direitos individuais indisponíveis, os direitos difusos e coletivos etc.

Pode-se dizer que a sociedade (destinatária dos esforços e da atividade do Ministério Público) tem o maior interesse na solução pacífica e negociada das questões trabalhistas, como um dos pressupostos para o desenvolvimento econômico e social e para o bem estar geral. Logo, a negociação coletiva é de interesse público e não deve ser prejudicada, obstaculizada ou desestimulada, mas sim, fomentada, por meio de normas de sustentação das associações sindicais e garantidoras dos pressupostos para uma negociação livre, com os atores sociais em condições de igualdade.

Não deve o Ministério Público substituir-se ao sindicato, a título de exercitar uma ação a que está legitimado. Há que se ter presente que o sindicato, protagonista da negociação (art. 8o, VI/CF), representa os legítimos interesses de seus representados, portanto, a ação do "Parquet" deve se dar com extremo comedimento, pois a valorização da negociação coletiva é um princípio que deflui da Constituição Federal, quando sistematicamente interpretada (31).

O Ministério Público do Trabalho, quando procurado (o ideal é que a negociação ocorra diretamente entre os interessados, e sem interferências), pode servir de mediador entre os atores sociais, com as cautelas recomendadas.

Resultando a negociação coletiva em convenção ou acordo coletivo de trabalho, é possível ao Ministério Público do Trabalho, sempre levando em conta o interesse público, promover as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusulas que violem as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores, que são, como já salientamos anteriormente, limites constitucionais à negociação coletiva. São exemplos de cláusulas negociadas que desafiam ações anulatórias, as cláusulas que discriminam salarialmente os trabalhadores menores, cláusulas que garantem a admissão apenas de associados dos sindicatos ou preferência, em igualdade de condições, para a contratação de associados do sindicato etc.

7. Conclusões

A crise econômica, com desemprego e subemprego, tem revitalizado no Brasil a corrente da desregulamentação do direito do trabalho, como forma de solucionar o problema, sendo em alguns casos confundida com a flexibilização, introduzida pela Constituição em 1988.

A verdade é que desregulamentação e flexibilização não se confundem, são conceitos totalmente diferentes, e a solução para a crise de desemprego e subemprego, pelo menos no Brasil, não passa pela desregulamentação de seu direito do trabalho, até porque o país já pratica um dos níveis salariais mais baixos em todo o mundo.

Tal constatação, entretanto, não afasta a necessidade de modernização da legislação trabalhista, em especial do modelo sindical, para que a negociação coletiva possa fluir de forma mais tranqüila e legitimada de autêntica representatividade, para ocupar um espaço mais digno na ordem jurídica trabalhista, preenchendo espaços que são atualmente preenchidos de maneira exagerada pela legislação produzida pelo Estado.

A negociação coletiva pode produzir uma redução de direitos trabalhistas, com o objetivo de diminuir custos e possibilitar a transposição dos períodos de crise que ameaçam a continuidade da atividade empresarial e os postos de trabalho (flexibilização).

A flexibilização, que existe como instrumento jurídico de tutela do emprego, está delimitada na própria Constituição (art. 7o, incisos VI, XIII e XIV), abrangendo o salário (32) (entende-se por salário todas as parcelas com tal natureza tais como o salário fixo, comissões, percentagens, gratificações, salário "in natura", gratificação natalina, adicionais de insalubridade e periculosidade etc) e a jornada de trabalho, para permitir a compensação e a majoração, nos turnos ininterruptos de revezamento.

A Constituição impõe outros limites à negociação coletiva, tais como o princípio da relação de trabalho protegida por um piso de direitos previstos em lei, que reduz o campo negocial; o objeto da negociação coletiva, voltado para as relações de trabalho e os próprio convenentes; as normas de ordem pública e os direitos e garantias fundamentais etc.

Quando tais limites forem extrapolados, com prejuízo para o interesse público, justifica-se a cautelosa e bem medida atuação do Ministério Público do Trabalho, visando restabelecer a ordem jurídica, sem jamais avançar sobre espaços reservados pela Constituição ao democrático exercício do diálogo social e a prerrogativa sindical na vocalização dos anseios dos trabalhadores representados – num cenário de liberdade sindical cuja configuração, esperamos, não tarde mais.

NOTAS:

(1) Cf, José Barros Moura, in A Convenção Colectiva entre as Fontes de Direito do Trabalho, Livraria Almedina-Coimbra, 1984, pág. 45: "Útil à burguesia, o direito do trabalho interessa também aos trabalhadores, embora por razões opostas. A burguesia que, obviamente nunca desejou um direito de proteção dos assalariados tem necessidade dele. Ela faz nesse plano concessões políticas que visam reduzir as tensões sociais retirando força à luta de classes, mas um tal direito, por obrigar o capitalismo a adaptar-se, é contrário aos seus interesses imediatos. Pelo seu lado, os trabalhadores beneficiam de uma concreta limitação da exploração que sobre eles é exercida. As coisas são, no entanto, bem mais complexas pois este direito favorece a concentração capitalista agindo sobre as condições da concorrência – com o que beneficiam os sectores mais fortes e aptos da classe dominate em detrimento de outros sectores da mesma classe. Por outro lado, as garantias sociais podem diminuir para os trabalhadores as razões para quererem transformar a sua condição. Porém, como tais garantias, além de insuficientes, são periodicamente postas em causa, o direito do trabalho pode contraditoriamente, alimentar a vontade operária de romper com a ordem económica e social. Direito contraditório, o seu conteúdo depende em cada momento da relação de forças no campo social".

(2) Cf. João de Lima Teixeira Filho, in Instituições de Direito do Trabalho, Obra coletiva, vol. 2, 16ª edição, 1996, Ltr, pág. 1128: "quão mais fortes e representativos são os sindicatos, menor é a necessidade de intervenção legislativa".

(3) O crescente mercado informal brasileiro absorve aproximadamente metade da mão-de-obra nacional, sem garantias trabalhistas e previdenciárias mínimas, o que demonstra o descompasso entre a legislação atual e a capacitada de absorção de seus custos por micro, pequeno e médio empresários.

(4) A se pensar assim, em breve estaremos também revogando o direito à saúde, à educação, dentre outros direitos sociais, pelo fato de não estarem sendo respeitados. Essa subordinação absurda e exacerbada do direito à política e à economia é a negação da cidadania, e só serve para ampliar ainda mais o grande abismo existente em termos de distribuição de renda no Brasil.

(5) Inclusive no que tange ao prazo de vigência acordado (Enunciado no 277/TST).

(6) Cf. Ives Gandra Martins Filho, in Processo Coletivo do Trabalho, 1996, 2ª edição, LTr, pág. 82, in verbis: "Também a assinatura de acordo coletivo por empresa não exige a participação do sindicato patronal como intermediário."

(7) Cf. Amauri Mascaro Nascimento, in Direito Sindical, Ed. Saraiva, 2ª edição, 1991, pág. 289, in verbis: "O trabalhador, sozinho, não tem condições de negociar a contento com o empregador, salvo raras vezes ou em casos muito especiais, situação essa reconhecida sem contestação pelos especialistas."

(8) Cf. José Francisco Siqueira Neto, in Contrato Coletivo de Trabalho, 1991, LTr, pág. 20, in verbis: "A fragilidade das negociações coletivas no Brasil pode ser explicada como conseqüência de um sistema sindical corporativista decorrente de uma sociedade autoritária em sua essencia".

(9) Cf. Amauri Mascaro Nascimento, Ob. Cit., pág. 76, in verbis: "Essas disposições constitucionais, que servem de base para a estrutura sindical, respalda, em alguns pontos, a livre organização e a ação sindical; em outros é restritiva. Porém as limitações foram defendidas por parte do movimento sindical, de modo que representam a vontade dos próprios interessados."

(10) Cf. João de Lima Teixeira Filho, Ob. Cit. págs. 1127/8, in verbis: "O modelo sindical brasileiro, de inspiração mussoliniana, é bastante inflexível, na medida em que é imposta a (1) unicidade representativa, os sindicatos são seccionados (2) por base territorial e, dentro destas (3), por categorias. Estas por sua vez, fracionam-se em categorias (a) preponderantes, (b) diferenciadas e (c) profissionais de nível superior.

Este atomizado cenário de representação dos trabalhadores, que se vinculam ao sindicato pelo simples fato de pertencerem a uma categoria, não por manifestação de vontade, constitui elemento dificultador ao desenvolvimento da negociação coletiva. Raramente os empregados de uma empresa são representados por um único sindicato. A regra é que as empresas tenham em seus quadros motoristas, ascensoristas, advogados, engenheiros, entre outros, os quais possuem representação diferenciada, qualquer que seja a atividade preponderante da empresa. Isso dificulta o afinamento de posições pelo lado dos trabalhadores, tão mais díspares quão maior seja o número de sindicatos, e também pelo lado do empregador, que se defronta com interesses que não são uniformes. E se a negociação coletiva tem lugar sem a presença de todos os sindicatos representativos daquelas três categorias de trabalhadores, as condições de trabalho não se aplicam uniformemente a todos empregados, eis que o efeito normativo do instrumento que as consubstancia exaure-se no âmbito da categoria acordante."

(11) Vide Júlio Assumpção Malhadas, A Flexibilização das Condições de Trabalho em Face da Nova Constituição, in Curso de Direito Constitucional do Trabalho, coordenado por Arion Sayon Romita, vol. 1, LTr, pág. 142.

(12) Cf. Arnaldo Süssekind, in Instituições de Direito do Trabalho, LTr, vol. 1, 16ª edição, pág. 205.

(13) Cf. Cesarino Júnior e Marly A. Cardone, in Direito Social, vol. 1, 2ª edição, LTr, 1993, pág. 87, in verbis: "A flexibilidade nas relações trabalhistas é um traço moderno, que permite a adequação dos direitos e deveres à conjuntura. O rigor que existia no direito brasileiro nesta matéria da irredutibilidade salarial levava a situações de maior prejuízo para o trabalhador. Em época de recessão econômica é preferível ao trabalhador manter seu emprego com o salário reduzido, do que perdê-lo."

(14) Força maior (arts. 502 e 503 da CLT).

(15) Vide item 3 do texto.

(16) Cf. Délio Maranhão, in Direito do Trabalho, 16ª edição, Editora da Fundação Getúlio Vargas, pág. 81, in verbis: "Como escreveu alguém, a luta pela diminuição da jornada de trabalho é a luta humana pela vida e a luta por uma vida humana...Por isso, tal diminuição constitui, sempre, uma das reivindicações por que mais pugnaram os trabalhadores. A ela somente se compara a campanha por um salário melhor. Na verdade, os pontos cardeais de todas as reivindicações da classe trabalhadora forma, em todos os tempos, a redução da quantidade de trabalho e o aumento da paga do trabalho prestado. O salário é o preço da alienação da força de trabalho e a jornada, a medida da força que se aliena.’

(17) Cf. José Martins Catharino, in Tratado Jurídico do Salário, 1994, Ltr, pág. 90, in verbis: "contraprestação devida a quem põe seu esforço pessoal à disposição de outrem em virtude do vínculo jurídico de trabalho, contratual ou instituído."

(18) Vide art. 457, § 1o da CLT.

(19) Vide art. 458 da CLT.

(20) Vide Enunciado no 60/TST.

(21) Vide Enunciado no 93/TST.

(22) Vide Enunciado no 203/TST.

(23) Vide Enunciado no 247/TST.

(24) Cf. Amauri Mascaro Nascimento, Manual do Salário, 1984, Ltr, pág. 289.

(25) TST – SBDI1 - E-RR- 252162/96.4, Rel. Ministro Leonaldo Silva, DJU 26.03.99, pág. 36.

(26) Cf. Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, 2ª edição, Malheiros Editores, pág. 198.

(27) Cf. Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, 2ª edição, Malheiros Editores, pág. 458.

(28) A fixação da jornada semanal em 44 horas, no texto constitucional, é mais um dos exageros do legislador constituinte, que onera a produção nacional e não pode ser considerada como essencial à proteção do trabalhador, já que o limite anterior, de 48 horas, estava consagrada nos instrumentos normativos da Organização Internacional do Trabalho – OIT, e portanto, não poderia ser considerada predatória ou atentatória à saúde do trabalhador. Talvez por isto o TST tenha se posicionado favorável à validade da jornada de 12 x 36 horas (ERR 118659/94 – DJU de 28.11.97 e ERR 83781/93 – DJU de 22.11.96).

(29) In Direito Social, vol 1, 2ª edição, Ltr, 1993, pág. 87.

(30) Cf. Mozart Victor Russomano, in Princípios Gerais de Direito Sindical, 2ª edição, Forense, pág. 152.

(31) Após destacar o Preâmbulo da Constituição e seus arts. 7o, incisos VI, XIII, XIV e XXVI, 8o, inciso VI, e 114, §§ 1o e 2o, João de Lima Teixeira Filho conclui: "Tão inigualável quantidade de disposições sobre o mesmo tema, considerando as Cartas precedentes, leva à conclusão de que o Legislador Constituinte remarcou, forte e claramente, a ênfase e a preferência que a negociação coletiva goza na composição dos conflitos coletivos de trabalho. Ante essa luminosidade, não pode o intérprete quedar-se insensível, como se nada houvesse mudado no ordenamento jurídico. O câmbio é profundo. A doutrina formula o princípio da valorização da negociação coletiva frente a estes novos referenciais. Assimilando-o, a jurisprudência do TST se sedimentou no sentido de não caber dissídio coletivo sem que se esgotem as possibilidades reais de entendimento direto". In Las Relaciones Laborales en Brasil - Informe Mercosur, Ed. OIT e MSST da Espanha, 1996, pág. 115.

(32) Não se pode olvidar que vários dos direitos trabalhistas positivados, tais como o piso salarial, o 13o salário, o acréscimo de 1/3 de férias, etc, tivera sua gênese na negociação coletiva, podendo a qualquer momento, pela mesma trilha da negociação coletiva, reverter ao berço natural.