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Reforma da Previdência da Social – LEI Nº 9.876/99 - A Constitucionalidade do Fator Previdenciário

Otavio Brito Lopes
Subprocurador-Geral do Trabalho
Assessor Especial da Casa Civil da Presidência da República
Professor de Direito do Trabalho do Centro Universitário do CEUB

1. Introdução

A questão previdenciária ainda preocupa políticos, juristas, economistas e a sociedade em geral, e ocupa, com razão, significativo espaço na mídia. O déficit da previdência social, com destaque para o setor público, mas, sem olvidar o setor privado (regime geral de previdência), torna ineficaz qualquer tentativa de saneamento das contas públicas.. É voz corrente que alguma coisa precisa ser feita para evitar a bancarrota de todo o Sistema, com prejuízos sociais incalculáveis.

O Brasil possui hoje em dia dois sistemas diferenciados de previdência publica, o regime geral de previdência, aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada (empregados, empresários, profissionais liberais, empregados domésticos etc - art. 201/CF) e o regime especial de previdência aplicável aos servidores públicos (art. 40 e §§ da CF). A Emenda Constitucional nº 20/98, trouxe importantes modificações no Regime Geral de Previdência, e a adaptação da legislação infraconstitucional ao seu comando é objeto da recente Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, publicada no DOU de 29 de novembro de 1999.

O quadro da realidade social difere de forma gritante do ideal preconizado por vozes bem intencionadas, mas que permanecem contemplando um passado cada dia mais distante, e desconsiderando fatos atuais da maior importância para a previdência social no Brasil e para a sociedade brasileira. Apenas para exemplificar, da década de 40 para os dias atuais a expectativa de vida do brasileiro aumentou de 42 anos para 68 anos, e o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE projeta para o ano de 2020 uma expectativa de vida de 76 anos; em contrapartida a média de filhos por mulher em idade fértil decresceu de 6,2, na década de 60, para 2,3, em 1996, com previsão de cair para 2,2 no anos 2000. Insofismavelmente, a população brasileira está envelhecendo, e esse fato reflete de forma direta na previdência social atual que depende da contribuição dos trabalhadores ativos para sustentar os benefícios devidos aos inativos. Se na década de 50 o benefício pago a um trabalhador inativo era garantido pela contribuição de 8 trabalhadores, em média, em 1997 esse número caiu para 1,7 trabalhador ativo contribuindo para o benefício de um inativo. No futuro próximo a tendência não é de reversão desse quadro, mas de agravamento.

O envelhecimento da população reflete inegavelmente reflete um dado positivo, a melhoria das condições de vida, mas traz algumas conseqüências que demandam a adequação da legislação nacional, seja a nível constitucional, seja a nível infraconstitucional, a essa nova realidade, sob pena de o desequilíbrio gerado levar à quebra de todo o sistema previdenciário.

Como se não bastassem todos esses problemas, temos ainda a agravar a situação um mercado informal de quase 50% , que mantém quase metade da população ativa à margem do sistema previdenciário, o que resultará, no futuro, em gastos vultosos com programas de assistência social.

É voz corrente que alguma providência precisa ser tomada com urgência, e o Congresso Nacional vem trabalhando nesse sentido.

2. A Emenda Constitucional nº 20/98 e o regime geral de previdência

A Emenda Constitucional nº 20/98 consagrou como princípio o equilíbrio financeiro e atuarial e desconstitucionalizou a regra de cálculo do valor das aposentadorias devidas no regime geral de previdência (art. 202/CF). Anteriormente, de forma bastante detalhista, a Constituição estabelecia que o valor da aposentadoria deveria ser calculado, nos termos da lei, sobre a média dos últimos 36 salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais (art. 202/CF – na redação anterior).

Com a supressão das regras de cálculo anteriormente estampadas no texto constitucional (média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição) abriu-se espaço para o disciplinamento da questão a nível de legislação infraconstitucional.

A efetivação desse disciplinamento buscará parâmetros e inspiração no caput do art. 201/CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 20/98, que estabelece que a organização da previdência social, sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observará critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá aos fins descritos nos inciso de I a V.

O equilíbrio financeiro e atuarial não é obtido com a utilização da regra de cálculo do salário de benefício em vigor (Lei nº 8.213/91) que se baseia, ainda, na norma constitucional revogada e considera a média dos 36 últimos salários de contribuição corrigidos monetariamente, o que tem gerado algumas distorções, já que só beneficia aqueles que têm aumento de remuneração no final da carreira e gera benefícios de idêntico valor para segurados com tempos diferentes de contribuição e expectativa de diferentes períodos de recebimento da aposentadoria.

Para que o equilíbrio financeiro e atuarial do regime geral de previdência seja buscado e preservado, faz-se necessário um novo enfoque da questão, para que o valor dos benefícios passe a guardar correspondência como o tempo de contribuição, o valor da contribuição e o tempo de recebimento do benefício, que corresponde à expectativa de sobrevida do segurado no momento da aposentadoria.

3. A Lei nº 9.876/99 e o fator previdenciário

A Lei nº 9.876, de 26 de novembro do corrente, dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências. Dentre os objetivos da Lei, destacamos a instituição do fator previdenciário, cujo escopo é adequar a norma infraconstitucional ao novo modelo delineado pela Emenda Constitucional nº 20/98. As medidas propostas são: a ampliação do período de cálculo do salário de benefício; a introdução do fator previdenciário na fórmula de cálculo do salário de benefício; a eliminação gradativa da escala de salários-base dos contribuintes individuais; a homogeneização das categorias de segurados obrigatórios; a diferenciação entre o contribuinte inadimplente e o sonegador; a redução dos juros para indenização do tempo de serviço passado; a vinculação do pagamento do salário-família à freqüência escolar do filho; e a generalização da cobertura do salário-maternidade.

Questão que vem gerando alguma polêmica é a da introdução do fator previdenciário, que leva em consideração a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado no momento da aposentadoria, no cálculo do salário de benefício, segundo fórmula constante do anexo da Lei. Neste sentido os §§ 7º, 8º e 9º do art. 29 da Lei 8.212/93, com a redação introduzida pela Lei sob comento:

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

(omissis)

§ 7º O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei.

§ 8º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua Brasileira de Geografia e Estatística, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

§ 9º Para efeito da aplicação do fator previdenciário, a tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I – cinco anos, quando se tratar de mulher;

II – cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III – dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio."

5. A Constitucionalidade do fator previdenciário

Uma análise superficial do conteúdo da Lei nº 9.876/99 tem levado alguns observadores menos atentos a certos equívocos, que resultam na impressão de sua inconstitucionalidade, ao argumento de que o fator previdenciário introduz a idade mínima como critério para aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Não é verdade, pois o fator previdenciário não é apresentado como condição de elegibilidade para o benefício.

As condições para aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social – RGPS são aquelas exigidas no art. 201, § 7º, da Constituição Federal, com a nova redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, nos seguintes termos:

"§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos e idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal."

A Lei conserva incólumes tanto os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição (inciso I), quanto os requisitos para a aposentadoria por idade (inciso II), garantindo aos segurados a possibilidade de opção por uma ou outra, tão logo implemente as respectivas condições. O que varia é a forma de cálculo de uma e de outra, o que não atrita com a Constituição que, como já destacamos, não estabelece critério para cálculo do valor do benefício, inovando em relação ao texto constitucional anterior, que determinava que o valor do benefício corresponderia à média dos 36 últimos salários-de-contribuição.

Não procede, também, o argumento de que o fator previdenciário reduz o valor da aposentadoria por tempo de contribuição, e que esta deveria corresponder ao valor máximo. Em primeiro lugar, não há que se falar em redução, já que o valor da aposentadoria está sendo definido em lei, atendendo ao comando da Constituição; em segundo lugar, não se pode tratar igualmente situações nitidamente desiguais, como é o caso daquele cidadão que se aposenta ainda no vigor da idade madura em comparação com aquele outro que se aposenta quase no fim da vida (segundo a expectativa de vida atual), após haver contribuído, normalmente, por muito mais de 35 anos, sob pena de ferir o princípio isonômico em sua real conformação.

Não é justo, voltamos a insistir, que pessoas com a mesma idade e o mesmo histórico de salário-de-contribuição, mas com tempo de contribuição diferente, percebam benefício de mesmo valor. De igual modo, não é justo que pessoas com o mesmo tempo de contribuição e o mesmo histórico de salário-de-contribuição, se aposentem com idades significativamente diferentes, percebendo o mesmo valor, já que um deles perceberá o benefício por muito mais tempo, considerada a expectativa de sobrevida de cada um.

Num país em que o envelhecimento da população, pelo aumento da expectativa de vida e queda da taxa de natalidade, é uma realidade inafastável, não se pode deixar sem resposta a seguinte indagação: Quem vai pagar a conta da previdência?!

A reserva para a legislação infraconstitucional também ocorre em relação à aposentadoria por idade, e nunca houve dúvidas no sentido de que o seu valor não corresponderia à integralidade. De acordo com o art. 50 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, o valor da aposentadoria por idade corresponde a 70% do salário-de-benefício, com o acréscimo de 1% deste para cada ano de contribuição, até o máximo de 100% do salário-de-benefício.

O cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição também está na órbita da legislação infraconstitucional e o implemento dos requisitos para a sua concessão não corresponde, automaticamente, ao pagamento de 100% do salário-de-contribuição.

O que a Constituição garante é que, ao implementar qualquer uma das condições para aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, o segurado pode optar por se aposentar, segundo as regras vigentes quanto ao valor do salário-de-benefício, ou aguardar até implementar as condições para a outra espécie de aposentadoria, obviamente, desde que lhe seja mais favorável.

O fator previdenciário, inegavelmente, coaduna com a norma constitucional contida no caput do art. 201, quando exige que a previdência social observe critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o que pode gerar benefícios inferiores ou superiores ao valor médio dos salários-de-contribuição. Apenas para exemplificar, trazemos à lume a hipótese de um segurado com 62 anos de idade e 43 anos de contribuição, que terá direito a um benefício 50% superior à média do salário-de-contribuição.

O que a lei ordinária não pode fazer é embaraçar ou impedir a concessão da aposentadoria àqueles que já tenham implementado as condições da Constituição. E neste pecado não incide a Lei sob análise.

A introdução do fator previdenciário no cálculo do valor do benefício visa albergar, além do equilíbrio financeiro e atuarial, o princípio da isonomia e da justiça, conferindo benefício maior aos que contribuem por mais tempo para o Sistema. São beneficiados, também, aqueles que se aposentam com idade mais elevada, pois receberão o benefício por um tempo menor.

O que se pode observar por parte de alguns setores é um apego exacerbado ao regime constitucional anterior, excessivamente detalhista e com reserva de pouco espaço para a legislação ordinária, o que tem conduzido a uma interpretação da nova ordem constitucional à luz da norma revogada e da legislação ordinária que lhe servia de arcabouço. Ora, se a EC nº 20/98 modificou o sistema anterior, é óbvio que a legislação ordinária anterior tem que ser compatibilizada com o novo modelo. Não se pode chegar ao absurdo de admitir a necessidade de modificação da Constituição, o que culminou com a EC nº 20/98, para logo em seguida tentar manter o disciplinamento infraconstitucional que dava efetividade ao modelo modificado.

Amolda-se como uma luva à discussão que ora se trava a advertência ponderada do constitucionalista lusitano J.J. Gomes Canotilho, quando, tecendo críticas aos que interpretam a constituição em conformidade com as leis e não as leis em conformidade com a Constituição, alerta para o "perigo de a interpretação da constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei" (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 2ª edição, págs. 1106/1107).

Outro mérito inegável do fator previdenciário é a eliminação de uma forma de subsídio com recursos provenientes do Tesouro Nacional, presente no sistema atual, e que é proporcional ao grau de desequilíbrio entre o tempo de contribuição e o tempo de percepção do benefício

Como a Lei busca a eliminação dos fatores que vêm tornando perene a necessidade desses subsídios, é óbvio que a sociedade poderá se beneficiar com maiores investimentos em políticas sociais e de desenvolvimento econômico, das quais carece mais e mais a cada dia, justamente por conta de desequilíbrios dessa ordem nas contas públicas.

Outro argumento com que se acenava para tentar demonstrar a inconstitucionalidade da Lei, consistia na diferenciação de tempo de contribuição entre homem e mulher -35 e 30 anos, respectivamente- consagrada no § 7º do art. 201 da CF, para a aquisição do direito a aposentadoria por tempo de serviço no regime geral de previdência, e que na proposta original do governo, enviada ao Congresso Nacional, não era considerada na apuração do fator previdenciário, com prejuízo para as mulheres.

A Câmara dos Deputados, mostrando-se sensível à argumentação deu nova redação ao Projeto para incluir o § 9º ao art. 29 da Lei nº 8.212/91, que assegura, para fins de cálculo do fator previdenciário, acréscimo de 5 anos ao tempo de contribuição da mulher e do professor, e de 10 anos ao tempo de serviço da professora. Tal proposta foi incorporada à Lei em sua versão final.

5. Conclusão

Tendo em vista as considerações expendidas, não há como questionar a necessidade de se enfrentar, com urgência, a questão da previdência social no Brasil, com seriedade e senso de responsabilidade. Por outro lado, a legislação infraconstitucional vigente em matéria de benefícios previdenciários não é compatível com o equilíbrio financeiro e atuarial previsto no art. 201 da CF(com a redação dada pela EC nº 20/98), demandando sua imediata compatibilização com o novo modelo constitucional e, por que não dizer, com a realidade e as necessidades da sociedade. Por fim, o fator previdenciário, trazido ao campo das discussões pelo Projeto de Lei nº 1.527-C/99, e agora consagrado na Lei nº 9.876/99, não atrita com a Constituição Federal, mas, ao contrário, compatibiliza a legislação infraconstitucional com novo modelo introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98.