Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituição de 1988 e sua defesa

Ives Gandra da Silva Martins Filho
Subprocurador-Geral do Trabalho
Assessor Especial da Casa Civil da Presidência da República
Mestre em Direito Público pela Universidade de Brasília

1. Os Direitos Humanos Fundamentais

Por uma feliz coincidência, celebramos, no ano de 1998, duas datas de notável relevância que se relacionam muito de perto: o 50º aniversário da "Declaração Universal dos Direitos Humanos" (10 de dezembro) e o 10º aniversário da promulgação da Constituição Federal brasileira (5 de outubro).

Essa "coincidência" pode servir-nos de ponto de partida para uma reflexão mais aprofundada da relação existente entre essas duas manifestações de ordem jurídica: a primeira, de caráter "declaratório", explicita quais são os direitos inerentes à pessoa humana; a segunda, de caráter "constitutivo", garante ao cidadão brasileiro o gozo desses direitos fundamentais em todo o território nacional.

Ora, "declarar" quais são os direitos humanos fundamentais significa reconhecer que eles "pré-existem" a qualquer ordenamento jurídico nacional: são direitos que decorrem da própria natureza humana. Assim, a Constituição Federal de 1988 não "constitui" determinadas garantias pessoais em direitos: também ela, no que tange aos direitos humanos fundamentais, somente pode ter caráter "declaratório".

Essa é a relação tradicional existente entre o Direito Natural e o Direito Positivo: o ordenamento legal positivo deve albergar os direitos naturais básicos do ser humano, sob pena de instaurar uma ordem jurídica injusta quando houver descompasso entre Direito Positivo e Direito Natural.

A "Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948" reconhece como núcleo básico dos direitos fundamentais da pessoa humana o do direito à vida (III e VI), à liberdade (IV, IX, XIII, XVIII, XIX, XX e XXVII), à igualdade (I, II e VII), à justiça (VIII, X, XI e XXVIII) à segurança (V, XII, XIV, XXII, XXIX e XXX), à família (XVI), à propriedade (XVII), ao trabalho (XXIII e XXIV), à saúde (XXV), à educação (XXVI) e à cidadania (XV e XXI).

Esse núcleo básico podemos denominar de "normas primárias" que compõem qualquer ordenamento jurídico positivo e que cabe ao Estado apenas reconhecer. Todas demais, que constituem a sua grande maioria, podem ser consideradas como "normas secundárias", de livre fixação pelo Estado, observando-se o respeito ao princípio democrático de participação, na elaboração da norma, daqueles que a ela estarão sujeitos.

Verifica-se, portanto, que a legitimidade do Direito Positivo se baseia em dupla fonte: na adequação ao Direito Natural, no que concerne às "normas primárias" (jusnaturalismo) e no respeito à vontade da maioria, no que diz respeito às "normas secundárias" (contratualismo). Esta última fonte de legitimação está ligada ao princípio básico do "pacta sunt servanda": assegurada a participação eleitoral numa democracia representativa, deverão os cidadãos submeterem-se às normas legais instituídas por um Parlamento que, no campo das "normas secundárias" conformou o ordenamento jurídico positivo num determinado sentido.

2. Os Direitos Sociais na Constituição de 1988

Os Direitos Sociais, dentro do quadro dos Direitos Fundamentais, pertencem ao grupo dos chamados "direitos positivos", ou seja, daqueles direitos a uma "prestação" do Estado ou do particular, diferentemente dos "direitos negativos", que dizem respeito à não intervenção do Estado. Na Constituição de 1988 é exemplo do primeiro grupo o rol do art. 7º, enquanto exemplo do segundo grupo é o elenco do art. 5º.

A "Declaração Universal dos Direitos Humanos", em relação aos Direitos Laborais (artigos XXIII e XXIV), tratou das 3 questões básicas de toda proteção ao ser humano trabalhador: o salário justo, a limitação da jornada de trabalho e a liberdade de associação sindical para defesa desses direitos.

Nossa tradição constitucional, no campo dos direitos trabalhistas, remonta a 1934, quando a Carta Política previu o primeiro núcleo de direitos sociais (arts. 120-122). Passamos pela Constituição do Estado Novo (1967), que restringiu esse núcleo (art. 137), pela Carta Democrática de 1946, que o ampliou notavelmente (art. 157), pela Constituição de 1967, emendada em 1969, com nova restrição de direitos laborais (art. 165), até chegarmos, finalmente, à Constituição de 1988, que foi pródiga em ampliar os direitos trabalhistas (art. 7º), a ponto de comprometer a própria atividade produtiva das empresas.

Se, de um lado, o Constituinte de 1988, em relação a muitos direitos laborais, apenas trouxe para o texto constitucional o que já se encontrava previsto na CLT, por outro ampliou muitas dessas vantagens:

• salário-mínimo mais amplo, para abranger os gastos com educação e lazer (IV);
• jornada semanal de 44 horas (XIII);
• adicional de 50% para as horas extras (XVI);
• abono de 1/3 sobre as férias (XVII);
• licença-paternidade (XIX);
• aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (XXI);
• adicional de penosidade (XXIII);
• proteção em face da automação (XXVII); e
• prescrição qüinqüenal dos créditos trabalhistas (XXIX).

No entanto, para restabelecer o equilíbrio entre o aumento substancial de encargos trabalhistas e a justa retribuição ao capital, a Constituição de 1988 albergou o princípio da "flexibilização" das normas trabalhistas, sob tutela sindical, mediante negociação coletiva, para as seguintes hipóteses:

• redutibilidade salarial (VI);
• jornada de trabalho (XIII); e
• trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (XIV).

A flexibilização representa a atenuação da rigidez protetiva do Direito do Trabalho, com a adoção de condições trabalhistas menos favoráveis do que as previstas em lei, mediante negociação coletiva, em que a perda de vantagens econômicas poderá ser compensada pela instituição de outros benefícios, de cunho social, que não onerarão excessivamente a empresa, nos períodos de crise econômica (efeito da globalização) ou de transformação na realidade produtiva (efeito do avanço tecnológico).

Assim, se, de um lado, a Constituição de 1988 foi pródiga em garantir as melhores condições de trabalho para o empregado brasileiro, por outro, sem desconhecer a realidade da competitividade internacional, admitiu a possibilidade da "flexibilização" de direitos como instrumento de adequação da norma à realidade fática em que se vive, de modo a implementar uma Justiça Social que, efetivamente, dê a cada um o que lhe pertence.

Nesse sentido, admitindo-se a flexibilização dos dois pilares básicos do Direito do trabalho, que são o salário e a jornada de trabalho, todos os demais, ainda que não previstos expressamente, são suscetíveis de flexibilização, na medida em que constituem vantagens de natureza salarial ou garantias do descanso periódico ou circunstancial.

Mais do que isso: admitindo a Constituição o princípio da flexibilização para os Direitos Sociais, reconhece que não constituem cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), sendo passíveis de alteração e redução por Emenda Constitucional. Na realidade, o que se assegura ao trabalhador é o direito a um salário justo e uma jornada de trabalho limitada, mas a "quantificação" desse direito é suscetível de adequação às circunstâncias de cada momento.

O valor social do trabalho

A Constituição de 1988, já em seu primeiro artigo, coloca o trabalho humano como valor fundamental do Estado brasileiro (art. 1º, IV). Cabe, então perquirir, sobre a relevância que esse fator produtivo tem em relação aos demais.

Sob o prisma meramente econômico, as diferentes teorias divergiram sobre a importância do fator trabalho:

1. fisiocratas – somente a terra seria fator de riqueza, sendo produtivo apenas o trabalho agrícola, estéril o trabalho industrial e ocioso o ganho dos meros detentores do capital (François Quesnay);
   
   
2. liberalismo econômico – reconhece que originariamente toda a riqueza provem do trabalho, mas que os frutos deste, quando não consumidos integralmente, mas investidos parcialmente, geram o capital, que merece ser remunerado através dos lucros, como gerador dos instrumentos que potencializam a produção (Adam Smith);
   
   
3. clássicos - pautada na lei da oferta e da procura sem qualquer freio, a tendência seria a de se pagar ao trabalhador um salário de subsistência, uma vez que salário inferior geraria aumento da mortalidade nas famílias, diminuindo a oferta de mão-de-obra. E o pagamento de salários mais elevados aumentaria as taxas de sobrevivência, aumentando a oferta de mão-de-obra, com a conseqüente redução dos salários (David Ricardo);
   
   
4. comunismo – o único fator real de valor seria o trabalho, uma vez que todos os demais fatores produtivos (terra e capital) seriam uma alienação daquilo que é devido ao trabalhador (Karl Marx);
   
   
5. marginalistas – o valor dos bens seria medido não pelo esforço humano empregado em produzí-lo, mas em sua utilidade marginal, ou seja, na quantidade de unidades desse bem necessárias para se chegar à saciedade na sua utilização (Léon Walras).

A doutrina social cristã, ou seja, o conjunto de ensinamentos da Igreja Católica, retirados do Evangelho, sobre a denominada "Questão Social", do embate entre o capital e o trabalho, alberga os seguintes postulados básicos, que servem de Norte para uma visão jusnaturalista em relação ao Direito do trabalho:

1. cooperação (e não oposição) entre os fatores da produção: "Nem o capital pode existir sem o trabalho, nem o trabalho sem o capital" (Leão XIII, "Rerum Novarum");
   
   
2. primazia do trabalho sobre o capital: "A hierarquia de valores, o sentido profundo do próprio trabalho exigem que o capital esteja em função do trabalho e não o trabalho em função do capital" (João Paulo II, "Laborem Exercens");
   
   
3. salário que assegure um nível de vida verdadeiramente humano: "o fruto do trabalho serve para o homem manter sua vida" (Leão XIII, "Rerum Novarum");
   
   
4. proporção entre o trabalho realizado e sua retribuição: "seria injusto pedir salários desmedidos que a empresa, sem grave ruína própria e, portanto, dos trabalhadores, não pudesse suportar" (Pio XI, "Quadragesimo Anno").

Numa perspectiva cristã, o trabalho é visto como um dos valores humanos fundamentais: "O homem nasce para trabalhar como a ave para voar" (Job 5,7). O trabalho é algo natural ao homem: Não consiste num castigo decorrente de uma queda original, mas constitui uma participação do homem na obra criadora, desenvolvendo todas as potencialidades que o mundo traz em si ("Deus tomou o homem e o colocou no jardim do Éden para que o cultivasse e guardasse" — Gen 2,15). Apenas o esforço que o trabalho traz consigo — o suor do rosto — poderia ser atribuído a essa queda original (cfr. Gen 3,19). Daí que o trabalho tenha sempre ocupado o lugar central em volta do qual as pessoas organizam suas vidas.

Assim, o valor trabalho, como fundante da ordem social, passou a nortear também a ordem jurídico-positiva brasileira, quando inserido em nossa Constituição como elemento basilar de nossa sociedade.

Implementação dos Direitos Sociais

Apesar de previstos constitucionalmente, alguns dos direitos sociais da Carta Política de 1988 não chegaram a serem implementados, por falta da legislação regulamentadora, exigida pela Constituição. São os casos de:

1. aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (XXI);
   
   
2. adicional de penosidade (XXIII); e
   
   
3. proteção em face da automação (XXVII).

Nenhum desses direitos chegou a ser objeto de lei específica implementando seu conteúdo, de forma a "quantificar" o direito (número de dias, percentual de adicional ou vantagens econômicas).

Um dos caminhos da implementação desses direitos na órbita laboral é o da negociação coletiva: sindicatos obreiros, empresas e sindicatos patronais podem estabelecer os parâmetros concretos para torná-los efetivos.

No entanto, o Poder Judiciário tem encontrado dificuldades em implementá-los, quando o Poder Legislativo ou o Poder Executivo não tomam a iniciativa de regulamentar tais dispositivos constitucionais.

Se o perfil traçado pelo STF para o mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI) foi o de uma ação declaratória de omissão inconstitucional (MI nº 107, Rel. Min. MOREIRA ALVES), e não de uma ação constitutiva regulamentadora de dispositivo constitucional, tal instrumento processual tornou-se inócuo para atingir o fim pretendido pelo Constituinte.

Já a ação de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), ao não estabelecer sanção para o descumprimento do prazo consignado ao Poder Legislativo para regulamentar o dispositivo constitucional não auto-aplicável, também não oferta instrumento processual eficaz para se implementar o direito social questionado.

Exemplo disso foi o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade parcial da Medida Provisória nº 1.415/96, quando aumentou de R$100,00 para apenas R$112,00 o salário mínimo. Entendeu a Suprema Corte que o valor não atendia a todas as necessidades do trabalhador elencadas pela Constituição para o salário mínimo (ADIn 1.458, Rel. Min. Celso de Mello). Tal decisão, no entanto, em nada contribuiu para que houvesse uma elevação substancial do valor do salário mínimo, que passou, em 1997, para R$120,00 e, em 1998, para R$130,00.

Assim, parece-nos que o único instrumento processual passível de ser utilizado para a efetiva implementação dos direitos sociais constitucionalmente garantidos mas não legalmente regulamentados é o dissídio coletivo.

O Poder Normativo que a Justiça do Trabalho ainda dispõe (já que vem sendo questionado atualmente), de estabelecer normas e condições de trabalho além das previstas em lei (CF, art. 114, § 2º), permite que, "no branco da lei", os tribunais trabalhistas venham a tornar efetivo, para cada categoria, o que a Constituição previu genericamente para toda a classe trabalhadora, mas não chegou a estabelecer os parâmetros concretos de funcionamento.

Assim, a sentença normativa, como inovadora da ordem jurídica, teria o condão de sanar a omissão inconstitucional, na medida em que se reconhecer que a remissão ao disciplinamento legal feita pelos dispositivos constitucionais não auto-aplicáveis não se refere apenas à lei "estrito senso", mas a qualquer instrumento normativo com poder de inovar no mundo jurídico, como é o caso da medida provisória.

A defesa coletiva dos Direitos Sociais

A Constituição de 1988 albergou, em seu art.129, III, instrumento de extrema importância para a defesa de direitos coletivos e difusos, que é a ação civil pública. Trata-se do principal veículo da coletivização do processo, em que as demandas individuais, que caracterizaram o processo tradicional, passam a se concentrarem em ações coletivas, nas quais uma associação ou o Ministério Público esgrime, em nome da coletividade, o direito genericamente lesado.

O futuro aponta para o crescimento dessa modalidade processual, na medida em que o Poder Judiciário não tem condições de dar resposta célere e satisfatória a uma infinidade de ações de caráter individual e repetitivo. A adoção do efeito vinculante para as decisões dos tribunais superiores é uma fórmula que contribui para evitar a proliferação de ações de idêntico conteúdo. No entanto, a pulverização de processos que aguardarão essa orientação vinculativa continua a preocupar, em termos de política judiciária.

Assim, a concentração de demandas num único processo, para reconhecimento genérico da existência de lesão de determinado direito, em ação de caráter cominatório, permite um sensível desafogamento do Poder Judiciário. E essa é a função da ação civil pública.

Obtém-se um provimento mais efetivo, rápido e amplo, cortando o mal pela raiz, na medida em que impõe obrigação de fazer ou não fazer que faz cessar a lesão continuativa sofrida pela massa de empregados afetada por procedimento de caráter genérico adotado por empresa.

Ressalta-se, nesse sentido, a importância das novas atribuições conferidas pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 75/93 ao Ministério Público do Trabalho, no que concerne à defesa dos interesses coletivos e difusos no âmbito das relações do trabalho. E, comparativamente aos demais ramos do Ministério Público, é dos mais abrangentes e exigentes, uma vez que:

1. aos direitos sociais foi dedicado uma capítulo inteiro da Constituição, elencando nada menos do que 45 direitos e garantias específicas (arts. 7º a 11); e
   
   
2. o Judiciário Trabalhista detêm mais da metade das demandas de todo o Poder Judiciário Brasileiro, sendo-lhe destinado mais da metade do orçamento da União referente ao Poder Judiciário.

Com isso, a ajuda real que o Ministério Público do Trabalho pode prestar à Administração da Justiça (já que desempenha "função essencial à Justiça") é inestimável, na medida em que:

1. pode evitar o recurso ao Judiciário, solvendo administrativamente as demandas contra o desrespeito aos direitos trabalhistas, através dos termos de compromisso firmados perante as Procuradorias Regionais ou Geral pelas empresas, no sentido de cessarem com as práticas lesivas aos direitos dos empregados e/ou repararem os danos causados; e
   
   
2. reduzindo o número de reclamatórias, mediante a concentração das mesmas em ações civis públicas, cuja decisão abrangerá todos os trabalhadores lesados pela prática empresarial ilegal.

Se, num futuro próximo, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho vier a ser reduzido ou extinto, serão as ações civis públicas o grande instrumento de apaziguamento social no campo das relações trabalhistas que terá o Judiciário Trabalhista em suas mãos. Daí que temos sustentado, pela própria natureza do instrumento, de ação coletiva, que as ações civis públicas sejam apreciadas originariamente pelos tribunais trabalhistas.

Assim, o panorama que se vislumbra para o Terceiro Milênio no tocante aos direitos sociais e à sua implementação e defesa é o de:

1. tendência à formação de um arcabouço jurídico trabalhista mais simples (caracterizado pela desregulamentação e flexibilização), dando ênfase a novas modalidades laborativas (como trabalho a tempo parcial e trabalho a domicílio), visando alcançar plena empregabilidade num mundo em que os postos de trabalho diminuem nos setores primário e secundário (pelo avanço tecnológico), para serem multiplicados no setor terciário; e
   
   
2. uma Justiça do Trabalho cada vez mais exigida pela sociedade (crescimento constante das demandas), razão pela qual deverá ter um processo mais simplificado (redução de recursos) e seguro (efeito vinculante das súmulas), sem afastar seu rigor técnico (eliminação dos juízes leigos), onde aos dissídios coletivos de natureza econômica (substituídos pela negociação direta entre as partes e estímulo à arbitragem) deverão suceder as ações coletivas de natureza jurídica (ações civis públicas), como manifestação proeminente do fenômeno da coletivização do processo, através da concentração de demandas individuais.