Revista Jurídica nº 3

Sumário

1. Introdução:Desempenho Econômico das Empresas Brasileiras de Aviação Comercial. 2. Caso Varig x União. A) O Pedido e a Perícia; B) Argumentos da Autoridade Fiscalizadora; C) A Decisão de Primeiro Grau. 3. Crítica do Laudo Pericial e sua Metodologia; A) O Que Faltou na Metodologia; B) Três Falhas Intrínsecas; C) Conceitos Fundamentais Ignorados; D) Defasagem e Resultados Líquidos: Ausência de Nexo Causal; E) Efeito Elasticidade-Preço Demanda; F) Margem de Lucro Incompatível com o Regime de Concessão; G) Aplicação Automática de Índices; H) Incorporação Indevida de Resíduos; I) Não Abatimento de "Receita Virtual" Negativa; J) Síntese: Perícia Imprestável. 4. O Direito, a Doutrina e o Contrato de Permissão; A) O Regime da Concessão: Aporte Constitucional e Legal; B) De Olho na Doutrina; C) O Contrato de Permissão. 5. Conclusões: Reflexos da Decisão na Regulação Econômica; A) Expressão Jurídico-Econômica da Receita de Equilíbrio; B) Mau Desempenho Por Que: Custos Ineficientes? Imprudência nos Investimentos? C) Fim do Paternalismo?: Corte de Custos em Direção à Competitividade; D) Mau Exemplo da Atribuição de Dano: Encargo Pesado Demais; E) Benefício Tarifário à Margem da Lei; F) Comentário Final

1. Introdução: Desempenho Econômico das Empresas Brasileiras de Aviação Comercial

"Uma empresa é algo que a sociedade nos confia... Para nós um déficit é um delito." Esse é um dos credos de um grande líder da indústria eletrônica japonesa, Konosuke Matsushita (3), o qual deveria ser ensinado às empresas brasileiras de aviação comercial.

A aviação comercial brasileira surgiu graças à subvenção do Estado. O serviço foi instituído num clima de aventura, insegurança, sofisticação e de aparência supérflua e elitista. Isso justificou originalmente os favores do Estado endereçados a uma reduzida elite (4). A indústria cresceu tecnologicamente e em know-how, mas os favores não pararam. Talvez por isso elas nunca aprenderam a andar com as próprias pernas. O auxílio do governo está hoje cada vez mais difícil. Antes vinha por via legal, na forma de exoneração fiscal ou de ajuda financeira direta. Um título judicial pode agora servir para, indevidamente, legitimar o auxílio.

Este artigo é uma crítica (5) da decisão de primeiro grau da Justiça Federal que julgou procedente pedido de indenização pleiteada pela Varig S/A contra a União (6). O alegado dano teria decorrido de defasagem tarifária, no período de 1986 a 1991 quando o Governo teria contido o nível das tarifas como medida anti-inflacionária. O fundamento do pedido é que a referida defasagem resultou no rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão.

O argumento da empresa é muito simplista e o assunto não mereceu o devido tratamento judicial. A questão, no domínio do direito da regulação, não pode ser tratada sem a devida interpretação e aplicação de normas constitucionais e legais pertinentes e sem o auxílio do método econômico apropriado (7). Teria havido nexo causal, comprovadamente, entre a defasagem tarifária alegada e o desempenho econômico da empresa, a ponto de impedir a realização de uma razoável taxa de retorno do capital investido? A preocupação maior que aqui se expressa é com a distribuição ótima dos recursos públicos. A decisão, se não revertida, terá reflexos predatórios na política de regulação. É o que demonstram as conclusões.

2. Caso Varig S/A x União

A) O Pedido e a Perícia

Segundo a autora, os reajustes tarifários aplicados ao transporte aéreo no período de fevereiro de 1986 a janeiro de 1992 resultaram no rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da empresa. Daí a autora pede indenização na medida das perdas alegadas.

A perícia se limitou a calcular a diferença entre a receita efetivamente auferida com a venda de passagens pelas tarifas autorizadas e a receita que seria obtida caso as tarifas praticadas fossem as solicitadas pela autora. A diferença entre as duas grandezas, identificada como "receita virtual", seria igual as perdas alegadas, calculadas com base em dados inespecíficos, isto é, segundo a experiência de custos agregados do setor, ignorada a estrutura de custos da empresa (8).

B) Argumentos da Autoridade Fiscalizadora

O Diretor-Geral do Departamento de Aviação Civil (DAC) argumentou que:

as tarifas sempre representaram a contraprestação dos serviços, acrescida da lucratividade;
as companhias vivem em perpétua situação deficitária, apesar das benesses ou auxílios governamentais recebidos "em detrimento de setores nacionais e carentes, como a educação, a saúde e a miséria;" arrimadas no paternalismo, as companhias "sempre recorreram aos cofres públicos para cobrir os resultados desastrosos de uma administração desastrosa," ocasionando um desequilíbrio crônico;
sempre confiante no auxílio governamental, a Varig estendeu "suas linhas a regiões que não dispunham de potencial de tráfego;"
a incorporação da Cruzeiro foi uma operação não lastreada em estudo que resultou na redução da concorrência. Ao ser incorporada pela Varig, a Cruzeiro foi inativada. Daí prejuízo algum existiu para ser subrogado;
em treze anos - 1980 a 1992 - a Varig experimentou "oito exercícios lucrativos e cinco deficitários;"
os auxílios foram em tese abolidos em 1964. A extinção nunca foi aceita pelas companhias, que sempre viveram da "extorsão do erário público." Suas dificuldades "nada tiveram a ver com a situação dos planos econômicos, que atingiram indiscriminadamente a todos os setores."

C) A Decisão de Primeiro Grau

A sentença condenou a União a pagar a Varig S/A importância superior a 2,2 bilhões de reais, computada em março de 1995, a partir de quando está prevista incidência de juros de 1% ao mês e correção monetária. Ambas as partes apelaram. A ré sustenta a improcedência do pedido e a autora quer ver majorada a condenação.

Uma questão fundamental no presente caso é a ausência de nexo lógico entre a alegada defasagem tarifária e o desempenho da Varig. A perícia foi omissa nesse aspecto. Essa omissão, abonada pela sentença, reflete a tese da pretensão inicial para quem a questão do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro nada tem a ver mesmo com o desempenho eficiente do concessionário. Isso significa relegar conceitos econômicos e princípios normativos básicos.

3. Crítica do Laudo Pericial e sua Metodologia

A) O que Faltou na Metodologia

A metodologia deveria levar em conta o desempenho da gestão administrativa da autora. Teria a administração adotado as providências necessárias de ajustamento de modo a criar as condições para que a rentabilidade empresarial fosse possível? É preciso conferir se o baixo retorno do capital, em algum período relevante para a causa de pedir, decorreu de incúria administrativa. Não se pode olvidar que a tarifa destina-se a remunerar, de maneira adequada, o custo do transporte oferecido em regime de eficiência e os investimentos necessários à sua execução, sem prejuízo do padrão de qualidade exigido.

A metodologia teria ainda que apurar a evolução do nível de rendimento do capital que o contrato previa ou permitia. Na conjuntura, os reajustes das tarifas que a autora reputou danosos ainda lhe permitia um retorno razoável comparado com a taxa de retorno de negócios com nível de riscos semelhante? A metodologia deveria levar em conta, após as considerações acima, se houve inviabilidade do negócio como nexo lógico do conjunto de fatores alinhados e observado o nível de qualidade do serviço, situação essa juridicamente assemelhada à onerosidade objetivamente excessiva no contrato privado.

B) Três Falhas Intrínsecas

A metodologia do laudo agride a racionalidade jurídica e econômica. O perito:

não observou conceitos fundamentais, tais como, preço regulado da política tarifária, receita de equilíbrio, economia de escala, estrutura de custos, margem de lucro ou taxa de retorno;
ignorou o raciocínio lógico, tais como, a falta de nexo causal entre a alegada defasagem tarifária e o conseqüente desequilíbrio econômico-financeiro, a falta de consideração do papel da elasticidade-preço demanda e ausência de correlação entre os resultados financeiros da empresa no período e o reclamado desequilíbrio;
cometeu erros analíticos, tais como, computação incorreta de "perdas de receita", dupla contagem de "resíduos" de reajustes passados e falta de abatimento da "receita virtual" negativa.

C) Conceitos Fundamentais Ignorados

O regime do contrato de concessão de serviço público funda-se numa política tarifária vinculada à manutenção do serviço adequado (9). O serviço adequado é o que satisfaz, entre outras condições, a "modicidade das tarifas" e a condição de eficiência segundo a Lei das Concessões (10). A ornar a ordem econômica, a eficiência é um princípio pelo qual -- diz Luís de Moncada (11) -- "fica a empresa obrigada a acomodar a sua gestão econômica a um aproveitamento racional dos meios humanos e materiais de que dispõe, minimizando os custos de produção, de modo a poder responder na maior escala possível às necessidades que se propõe satisfazer. Trata-se de um corolário do princípio da economicidade que visa criar as condições para que a rentabilidade empresarial seja possível."

O concessionário ou permissionário não tem direito adquirido ao valor real da tarifa, visto que esta, não se subordinando à "legislação específica anterior," poderá ser revista para mais ou para menos, nos termos da lei, "a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro (12)." Isso descredencia qualquer incorporação de custos passados, incorridos anteriormente à revisão de tarifa. A variação para menos decorrente do contrato poderá ser realizada pela autoridade reguladora que representa o poder concedente, num dado momento e no exercício do seu poder/dever de fiscalizar o contrato. Se o contrato não prever, mas decorrendo do regime legal, o presidente da República poderá fazê-lo por decreto. Isso é possível porque, ao contrário do contrato administrativo para construção de um hospital público pelo Estado, a concessão ou permissão é um contrato de intervenção (13).

A tarifa, enquanto elemento de uma política pública, é por natureza um conceito de preço módico e ao mesmo tempo função de serviço adequado, receita de equilíbrio e eficiência.

Antítese do lucro arbitrário ou excessivo, a receita de equilíbrio como produto da tarifa módica proporciona a cobertura dos custos atuais e específicos do serviço (14), mais uma margem ou taxa de retorno suficiente a remunerar ou premiar razoavelmente o capital investido. Esse preceito constitucional bastante em si, que encontra na lei explicitação sem par, antes de ser jurisdicizado era como é um conceito econômico que não mudou com a Constituição de 1988. Por isso a revisão tarifária por si pode significar intervenção "com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço" e, assim, restabelecer a modicidade da tarifa (15).

A modicidade deve corresponder a custos pertinentes, com riscos calculados e fiscalizados pelo poder concedente. Isso impede ajuste automático de tarifas para acudir a qualquer aumento de custo incorrido, sob pena de se estimular a ineficiência do prestador.

A modicidade de tarifa permite ainda que o preço regulado seja objeto de uma estratégia da competição. É o caso, por exemplo, da diminuição da tarifa em resposta a uma economia de escala, isto é, redução dos custos fixos com aumento da produção. Daí a tarifa poderá variar para mais ou para menos, como ocorre nos setores das telecomunicações e de eletricidade.

No caso em apreço, a perícia não foi fiel a esses conceitos. Abonar a metodologia que a sentença incorporou é perder o escopo da tarifa módica pela abstração da eficiência dos custos operacionais e pelo alheamento da prudência no investimento.

D) Defasagem e Resultados Líquidos: Ausência de Nexo Causal

Não se estabeleceu nexo causal entre a defasagem tarifária alegada e os resultados líquidos da empresa. Em concreto, tal liame, se houvesse, teria sido revelado pela análise comparativa da evolução dos resultados líquidos, em cada ano calendário, com a alegada defasagem. Essa análise não foi realizada.

E) Efeito Elasticidade-Preço Demanda

Pressupor que uma tarifa no nível pleiteado teria produzido em igual proporção maior receita é outro erro metodológico. Uma elevação nas tarifas no montante reclamado teria provocado uma redução no número de passageiros transportados. Dados calculados conforme metodologia recomendada pela Organização da Aviação Civil Internacional (OACI) indicam que cada aumento de 1% nos preços das passagens aéreas provoca uma queda de 0,43% na quantidade demandada pelos usuários (16). É o efeito elasticidade-preço demanda. Se esse efeito tivesse sido adequadamente considerado, o montante da alegada perda de receitas teria sido reduzido em 179 milhões de dólares.

F) Margem de Lucro Incompatível com o Regime de Concessão

Um ligeiro exame da margem de lucro mostra também o despropósito da indenização questionada. Se a receita efetivamente auferida fosse a pleiteada, a margem de lucro da Varig para operações domésticas teria crescido para 46,5% no ano de 1986. Seria um resultado arbitrário ou excessivo. Vejam-se as margens de lucro das maiores empresas do Brasil naquele ano (17): Shell - 2,36%, Mercedes Benz - 6,55%, Petrobrás - 14,8%, Fiat - 8.9%, Copene - 7.9%. Extremamente distante desses paradigmas, uma taxa de retorno de 46% contrastada com a modicidade tarifária revela conceitualmente uma contradição em termos.

G) Aplicação Automática de Índices

Um oportunismo no cálculo da alegada perda gerou também uma maximização indevida da indenização. Um reajuste de tarifas é sabidamente um procedimento que leva dias da apresentação do requerimento até a efetiva data de aplicação do reajuste. Além de calcular uma defasagem em cima de uma estrutura de custos agregados do setor, desprezados pois os custos específicos da empresa, o perito aplicou automaticamente os índices alegadamente devidos. É como se os reajustes, contra a prática então vigente, valessem nas datas da confecção dos respectivos índices. Isso faz muita diferença quando estão envolvidos milhões ou bilhões de reais.

H) Incorporação Indevida de Resíduos

Uma vez mais o perito elevou indevidamente a indenização, considerando duas vezes resíduos de reajustes passados. Por exemplo, num reajuste pleiteado de 23,91% incorporou-se 10,39% glosado em reajuste anteriormente pleiteado.

I) Falta de Abatimento de "Receita Virtual" Negativa

A perícia, enfim, não abateu a "receita virtual" negativa. A "receita virtual" que corresponderia às alegadas perdas foi calculada pela multiplicação da receita efetiva pelo índice de defasagem (diferença entre o reajuste solicitado e o concedido). Se o reajuste concedido fora inferior ao solicitado, tinha-se então uma receita virtual positiva. Se o reajuste concedido fora superior ao solicitado, a receita virtual negativa deveria por coerência metodológica ser abatida na computação da indenização, supondo-se que esta fosse devida. Isso não foi observado. Nos reajustes oficiais, em que o percentual de reajuste oficialmente concedido fora superior ao solicitado, a perícia considerou receita virtual zero. Ao longo de cinco anos, em três momentos houve receita virtual negativa; se abatida, teria reduzido em mais de 2 milhes de dólares o montante da indenização questionada.

J) Síntese: Perícia Imprestável

A perícia é imprestável ao fim a que se destina. A indenização arbitrada com base nela se revela afrontosa ao direito. A sua metodologia não é razoável porque confunde defasagem tarifária com rompimento de equilíbrio econômico-financeiro. Indenização a esse título, se devida, não poderá ser meramente estabelecida à base da indexação da moeda. A deterioração do poder aquisitivo do dinheiro é um fato que, de ordinário, atingiu a todos os agentes. Abonar a metodologia é aplicar mal o direito (18) cujas normas não estabelecem conceitos novos, mas apenas explicitam conceitos econômicos instrumentais às normas constitucionais bastantes em si. Não se pode investigar desequilíbrio econômico-financeiro sem responder àqueles conceitos.

4. O Direito, a Doutrina e o Contrato de Permissão

A) O Regime da Concessão: Aporte Constitucional e Legal

Mais comprometida com o cidadão consumidor, a Constituição vigente preferiu não usar a expressão "equilíbrio econômico-financeiro." Isso sugere que a velha equação tinha como tem contornos distintos quando aplicada ao contrato de concessão ou regulação. Esse regime, na explicitação da lei, tem como imperativo a adequação do serviço, noção ampla que inclui a modicidade tarifária conata à condição de eficiência.

Tarifa módica como função do serviço adequado exige baixa taxa de lucro ou razoável margem de retorno. Baixo lucro nunca foi apreciado pela cultura empresária brasileira. O frouxo controle jurídico das regras da regulação não somente combinava com essa cultura como também despertava pouca preocupação com a eficiência produtiva ou do serviço. O pleito da autora é um reflexo dessa prática, como se viu da manifestação da autoridade fiscalizadora.

A regra do serviço adequado está associada à noção de tarifa módica e margem de lucro razoável. Destinatários dessa regra são:

o Estado regulador e fiscalizador da atividade econômica (formulador de política pública) ao qual incumbe criar os instrumentos legais necessários à estruturação e fiscalização do serviço (19), de modo a assegurar os melhores resultados;

o concessionário a quem se impõe o dever de desenvolver as atividades necessárias ao cumprimento da lei e do contrato, mediante desempenho sob condições - entre outras - de eficiência e modernidade etc. (20);

o usuário ou consumidor, beneficiário final do serviço adequado (21).

A regra essencial da adequação do serviço, função do desempenho eficiente, é também disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) (22). Diz o CDC (23) que "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros..." O reverso dessa obrigação é o direito do consumidor ou usuário. A proteção dessa relação jurídica foi elevada à categoria de "ordem pública e interesse social" na dicção do CDC (24).

A implementação da cláusula do serviço adequado, na prestação do serviço público delegado, depende da intervenção do Estado, nascendo daí uma dupla relação jurídica: uma de direito público, entre aquele e o concessionário; outra de natureza privada, qualificada pelas questões envolvendo o usuário (consumidor) e o concessionário. Se no âmbito privado a defesa do consumidor é tocada pelo color da ordem pública e interesse social, com muito mais razão se manifesta o interesse público no âmbito da relação Estado/concessionário. Isso impõe uma avaliação criteriosa da questionada indenização.

B) De Olho na Doutrina

Não se pretende fazer um estudo completo da doutrina brasileira e estrangeira sobre tarifa como expressão do equilíbrio econômico-financeiro. Num rápido compulsar dos manuais, contudo, parece que essa doutrina está a exigir uma releitura, sobretudo à luz do direito moderno, a fim de evitar equívocos. Os desvirtuamentos podem servir para tudo, até como expedientes de improbidade, menos para beneficiar o consumidor e muito menos para alcançar a modicidade da tarifa.

Segundo a doutrina (25), a tarifa não é imutável; proporciona ao investidor uma justa remuneração do capital investido; e qualquer que seja a sua grandeza monetária, é sempre expressão de uma "igualdade matemática" originalmente estabelecida que deve manter-se incólume.

A tarifa é de fato um preço de intervenção fixado unilateralmente pelo poder público, assegurada margem de lucro, sob o pressuposto de que a sua livre fixação comprometeria o interesse geral. O contrato de concessão ou permissão é concluído para gerar certos fins de política econômica, sendo assim um instrumento de intervenção. A concessão não visa proporcionar à administração certo serviço ou bem. Isso reserva um poder unilateral de modificação, de origem extracontratual. O único limite a essa unilateralidade é uma garantia de uma taxa de retorno razoável ou adequada que acima de tudo representa um incentivo à atividade econômica.

Equilíbrio econômico-financeiro não é sinônimo de lucro. "A questão do equilíbrio -- diz Justen Filho (26) -- não reside no resultado econômico que o contrato gera para o particular (ou para a administração). O lucro, se porventura existir, é questão que se insere no âmbito do interesse peculiar e específico do particular (ou da administração). Poderá configurar-se como conseqüência de uma determinada equação econômica."

O equilíbrio é uma característica do contrato, não um direito do concessionário. "Não se pode afirmar que o particular teria direito ao pagamento e, além disso, à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Rigorosamente, a manutenção do equilíbrio é um princípio regulador do contrato administrativo. Não é nem direito nem dever de cada parte, mas uma característica do contrato. Pode-se aludir ao direito da parte de obter elevação da remuneração em virtude da ampliação de seus encargos. Isso será conseqüência da natureza jurídica do contrato administrativo (27)." Por isso uma alteração nos encargos não gera necessariamente e na mesma proporção uma alteração na remuneração.

A elevação da remuneração somente se justifica quando a ampliação dos encargos for de tal ordem que tornar impossível a continuidade do serviço com a razoável qualidade prometida ao consumidor ou usuário. Se houver ampliação de encargos decorrente, por exemplo, da desvalorização da moeda, poderá haver causa para elevação da remuneração, mas não necessariamente no mesmo nível da desvalorização.

A intangibilidade do princípio não impede que suas manifestações (valores devidos ao particular, prazos etc.) sejam modificáveis. Por isso na concessão de serviços públicos a administração, justificadamente, pode alterar as manifestações da equação econômico-financeira em nome do interesse público (28).

C) O Contrato de Permissão

Uma indenização decorrente de eventual defasagem tarifária, longe de fundar-se em dano civil, expressaria uma razoabilidade similar ao justo preço na desapropriação. A alegada defasagem exigiria prova de que as tarifas oficiais concedidas não foram razoáveis, consoante referência feita pelo contrato de permissão (30) que manda observar:

os custos das operações apurados segundo padrões de contabilidade aprovados pela autoridade fiscalizadora para cumprimento da equação econômico-financeira; e

os "fatores de custo" da empresa, de modo a impossibilitar a "viabilidade econômica" da sua atividade.

Contrastando-se, assim, os termos do contrato de permissão com o resumo doutrinário citado, observa-se que as teses aqui estabelecidas não parecem destoar de ambos paradigmas. Ponto a merecer atenção é que o contrato não estabelece, concretamente, uma equação matemática original, nem a doutrina esclarece o que é justa remuneração do capital. Esta, seja qual for o seu significado, deverá sempre se referir aos custos ou desempenho da empresa. Isso determina uma referibilidade à taxa de retorno ou margem de lucro.

A margem razoável de lucro pode ser qualquer grandeza superior a zero por cento. Mas o conjunto dos custos que a informa não deve incluir senão os encargos razoáveis e pertinentes, prudentemente incorridos. O contrato e o regulamento devem estabelecer indicadores de apropriação de custos. Na ausência, o poder judiciário arbitrará convenientemente. Se a empresa vai mal porque tem um alto índice de ociosidade, explora rotas ou vôos sabidamente antieconômicos, paga salário ou pro labore em valor muito superior aos padrões de mercado, é usada como cabide de empregos, financia campanhas políticas, distribui cortesias excessivas, a sua margem de lucro pode ficar abaixo de zero e tornar a sua atividade economicamente inviável. Aí tem-se que questionar a apropriação dos custos sob pena de se desvirtuar as normas jurídicas plena de executoriedade.

A aplicação correta dos princípios constitucionais e legais que regem a atividade econômica visa o bem do consumidor. Evitar o desvirtuamento desses princípios implica não satisfazer esbanjamento político e impedir locupletamento sem causa. Essa prática muito comum no passado (31), quiçá ainda presente, envolvendo empresas do governo e aquelas privadas sob liberdade de preço vigiada, não pode ser mais tolerada. Essa consciência orna todo um compromisso com a cidadania.

5. Conclusões: Reflexos da Decisão na Regulação Econômica

A) Expressão Jurídico-Econômica da Receita de Equilíbrio

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato de regulação ou concessão difere do contrato de construção de um prédio público ou prestação de um serviço contratado pelo Estado. No contrato de concessão a receita de equilíbrio é objetivamente expressa pela equação:

receita de equilíbrio = custos operacionais eficientes + remuneração do capital prudentemente investido

Este modelo permite repassar para o consumidor ganhos de eficiência conquistados pela concessionária, como resultado da combinação de política tarifária com manutenção de serviço adequado.

A manutenção do equilíbrio financeiro do contrato é um conceito bifacial de direito público e privado que não garante um nível perpétuo de rendimento do capital investido pela concessionária. Num período de adversidade econômica, é admissível ao poder concedente rever o nível de tarifa e fixar menor taxa de rendimento. Na circunstância, cabe ao concessionário adequar os seus custos à nova configuração tarifária.

Os investidores devem ser compensados de acordo com as opções razoavelmente disponíveis de sobrevivência econômica. Com a concessão, o governo transfere ao concessionário os riscos do negócio, quando não os divide. Daí, o conceito de base contratual não garante uma remuneração do capital empregado pelo concessionário livre de risco nem contra inflação passada ou futura. A experiência de mudança na taxa de retorno do capital é inerente ao contrato de concessão. O que o contrato garante é um retorno em linha abaixo da qual é impossível a continuidade do serviço com qualidade mínima aceitável. Se isso acontece, aí o governo poderá assumir parte dos encargos do negócio porque a sua manutenção, mesmo com alguma ineficiência, passa a ser do interesse da sociedade consumidora. Mas a ineficiência tolerada não pode ser confundida com ineficiência gerencial.

B) Mau Desempenho Por Que: Custos Ineficientes? Imprudência nos Investimentos?

Não se comprovou desequilíbrio econômico do contrato correlacionado com defasagem tarifária. Essa é uma conclusão lógica e razoável. Mas o que teria afetado o desempenho da empresa? A resposta tem a ver com a eficiência nos custos e prudência nos investimentos produtivos.

Não se pode culpar a política tarifária por resultados econômico-financeiros com abstração da gestão da concessionária. Vale lembrar alguns indicadores que podem comprometer essa gestão:

a Varig realizou em dezembro de 1987 dois contratos de leasing de três aeronaves, em valor superior a 79 bilhões em moeda japonesa que teve sua cotação elevada em 22% em relação ao dólar, aumentando a dívida no mesmo percentual;

no período 1986/1991, a força de trabalho da Varig sofreu uma elevação superior a cinco mil funcionários, indicando uma drástica redução da eficiência produtiva da empresa;

o staff geral da Varig recebe adicional de periculosidade e insalubridade como se todo pessoal da empresa, até o seu ascensorista de elevador, trabalhasse na área de tráfego do aeroporto;

1/3 da folha de pagamento é de pessoal no exterior que não recebe em real;

a empresa tem uma alta despesa com publicidade;

25% dos assentos da 1a classe e classe executiva correspondem a cortesia;

os diretores recebem generosas retribuições.

Esses indicadores (32) levam a questionar a prudência na gestão da Varig. Tome-se o primeiro item, do leasing de aeronaves em moeda japonesa. Para o ex-presidente do Banco Central do Brasil, Francisco Lopes (33), "empresas que fizeram endividamento totalmente em dólar foram imprudentes." A cotação da moeda americana em relação ao real sempre foi controlada pelo governo brasileiro, que sustentou essa política até o mês de janeiro do corrente ano. Essa política, não abandonada por completo, era muito clara e dava um certo conforto ao investidor nacional. Mesmo assim endividar-se totalmente em dólar era imprudente, nas palavras do especialista. Imagine endividar-se em moeda japonesa sobre cuja cotação o governo não tinha como não tem o menor controle.

C) Fim do Paternalismo? Corte de Custos em Direção à Competitividade

A subvenção paternalista do Estado por longo tempo sem qualquer objetivo racional parece ter sido um erro. Indenizar agora com abstração do desempenho da empresa é repetir o erro e retardar a transição para a competitividade. A esse respeito, a empresa só recentemente anunciou um plano para cortar custos. Isso inclui a devolução de 12 jatos e redução no número de empregados que hoje é de 17 mil. Outras companhias já suprimiram vôos deficitários. A Varig já suprimiu três vôos para o estrangeiro. Essas medidas foram anunciadas no jornal "Folha de São Paulo." No caso da Transbrasil, os analistas apontam que o "seu resultado operacional tende a ser negativo," apesar de já indenizada (34)por decisão da qual se pode dizer que não foi um avanço no direito público (35). Isso é mais uma prova de que o mau desempenho econômico das companhias não tem causa na alegada defasagem tarifária. A indenização pretendida vai na contramão da competitividade que o corte de custos, se for para valer, tende alcançar. A lição fundamental, todavia, deve ser esta: basta de ineficiência e da ajuda do Estado!

D) Mau Exemplo da Atribuição de Dano: Encargo Pesado Demais

A indenização reivindicada de fato se desponta como uma prebenda ao capital ineficiente. Não é justo que o contribuinte, já severamente contido nos seus ganhos, venha arcar com esse fardo adicional. Abonar a indenização criará uma desigualdade jurídica inconseqüente, tendo em vista o achatamento das tarifas de energia elétrica na vigência do Plano de 1986. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça considerou ilegais os atos (36) que estabeleceram majoração de tarifas de energia elétrica contra o congelamento instituído pelo Governo (37). A jurisprudência (38) da Corte, pouco tranqüila e pouco elaborada embora, abortou a pretensão das concessionárias do setor elétrico de majorar suas tarifas na vigência daqueles decretos-leis, ainda que à conta de um equilíbrio econômico-financeiro.

Confirmar a indenização será relegar às calendas os princípios impositivos da tarifa módica, da eficiência e dos custos específicos como instrumentais da receita de equilíbrio. Enfim, admitir a indenização será enfraquecer a política de regulação das novas agências reguladoras estruturada em cima desses princípios. É preciso impor às concessionárias a lição da eficiência, negando-lhes favores que depredam a consciência empresarial do vigor da competição.

E) Benefício Tarifário à Margem da Lei

Finalmente, a Varig que sequer experimentou o teste da licitação (39) não pode reivindicar um alegado direito de perda decorrente de uma política anti-inflacionária ou de planificação econômica cujos efeitos atingiram todas as empresas de todos os setores. Ademais, a União não dispõe de previsão orçamentária para bancar benefício tarifário singular (40) à conta de um reajuste sem revisão da estrutura de custos da permissionária.

F) Comentário Final

Ao longo deste trabalho, não se nega a possibilidade de indenização. Acusa-se, sim, a impropriedade do método de cálculo dos danos alegados. Desconfia-se que o resultado da pretensão visa perpetuar uma situação de privilégio contra a bandeira de reforma do Estado do atual governo, que pugna pela competição saudável, discrição nos gastos públicos e distribuição ótima dos recursos da sociedade. As falhas do processo, inclusive a ausência de oportunidade para o ministério público federal se manifestar, se revelam afrontosas às normas constitucionais e legais aplicáveis à regulação econômica, à defesa da competição e do consumidor. A se confirmar a ofensa, o processo judicial se converterá em mecanismo de legitimação de um privilégio espúrio (socorro financeiro à permissionária de um serviço público) em detrimento do orçamento social.

Reverter o resultado do processo é resgatar o compromisso com a justa implementação do direito público. Não se deseja ver aplicado em seu rigor o credo do "capitalismo comunitário" japonês do déficit como um delito. Mas a eficiência não pode ser um luxo dos países ricos. Sem eficiência, o serviço de aviação comercial continuará mais próximo das elites e menos acessível ao consumidor de baixa renda.

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(1) O presente artigo foi publicado no "Boletim Latinoamericano de Competencia," abril de 1999, pp. 19-29.

(2)PhD em Direito pela Universidade de Londres (Queen Mary and Westfield College), mestre pela Universidade de Brasília, membro do Ministério Público Federal, advogado e auditor concorrencial, professor do Curso de Pós-graduação em "Direito Público e Desenvolvimento" do ICAT/AEUDF, ex-conselheiro do CADE, ex-administrador de empresas. Áreas de interesse: anti-truste, informática, propriedade intelectual, fiscal e regulação econômica.

(3)Citação de Roberto Campos, Antologia do Bom Senso, p. 126.

(4)Antonio Benjamin, O Transporte Aéreo e o Código de Defesa do Consumidor, in Revista Ajuris, pp. 499-513 da edição especial, março de 1998.

(5)A avaliação jurídica da sentença de primeiro grau foi beneficiada pela análise econômica procedida pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF).

(6)O processo judicial correu na 17a Vara Federal da Seção Judiciária de Brasília sob o n.º 93.0002252-0. Atualmente está em grau de apelação que será apreciada pelo Tribunal Regional Federal da 1a Região. A apelação cível 95.0111458-0/DF foi distribuída para a Juíza ELIANA CALMON, relatora, que deverá levar o caso a julgamento muito em breve. Duas outras empresas, Vasp e TAM, também pleiteiam indenização em processos separados pendentes de julgamento.

(7)Mais do que a avaliação da eficiência econômica na interpretação e aplicação das normas jurídicas, o método econômico busca expressar o conhecimento em dados adequadamente produzidos e organizados como elemento auxiliar na administração de justiça e como necessidade à racionalidade do discurso jurídico.

(8)O método dos custos agregados enfraquece o princípio da eficiência e pode prejudicar a modicidade da tarifa na medida em que pode reduzir ou impedir a distribuição dos ganhos totais de eficiência ao usuário. De conseqüência, esse método tende a aplicar mal o art. 6o § 1o e art. 13 da Lei 8.987/95 e art. 35 da Lei 9.074/95.

(9)CF, art. 175, parágrafo único, incisos iii e iv.

(10)Lei n.º 8.987, art. 6o, § 1.º

(11)Dir. Econômico, p. 206, 2a Ed., Coimbra, 1988.

(12)Lei 8.987, art. 9o, §§ 1o, 2o e 3o.

(13)Essa distinção tem escapado à percepção da doutrina administrativa brasileira com reflexo na jurisprudência.

(14)Lei 8.987, art. 13.

(15)Lei 8.987, art. 32.

(16)Parecer SEAE/MF.

(17)Parecer SEAE/MF.

(18)Art. 175, parágrafo único, incisos iii e iv, da Constituição Federal, e as normas correlatas inscritas nos artigos 6o § 1o; 9o §§ 1o, 2o e 3o; 13 e 32 da Lei de Concessões (Lei 8.987) e art. 35 da Lei 9.074.

(19)CF, artigos 174 e 175.

(20)CF, art. 175, i.

(21)Art. 175, ii da CF e art. 7o, i da Lei 8.987.

(22)Lei 8.078/90.

(23)Art. 22.

(24)Art. 1o.

(25)Cf. Caio Tácito, Direito Administrativo (O Equilíbrio Financeiro na Concessão de Serviço Público nos Direitos Brasileiro e Estrangeiro), Saraiva, 1975; Celso Antonio Bandeira de Mello, Elementos de Direito Administrativo, RT, 1983; Marçal Justen Filho, Concessão de Serviços Públicos, Dialética, 1997; Mário Masagão, Natureza Jurídica da Concessão de Serviço Público, 1933.

(26)Ob. cit., p. 145, 1997.

(27)Justen, ob. cit., p. 146.

(28)Justen, p. 44.

(29)Justen, p. 46.

(30)Cláusula VI e Cláusula XI, parágrafo único.

(31)Cf. Roberto Campos, Antologia do Bom Senso, pp. 272-275, 301-304, 384-388 e 401-405, Topbooks, 1996.

(32)Parecer SEAE/MF e informações coletadas junto à autoridade fiscalisadora. Idem Revista "VEJA", 14 abr 99, seção "Radar", sob o título O doce acabou.

(33)Informativo da Abifina, março/1999, n. 132.

(34)Edição de domingo, dia 29/3/99. Informações adicionais na Gazeta Mercantil, edição de 13 abril 99, p. A-7, Caderno Nacional, sob a manchete "DAC reduzirá os subsídios à aviação comercial regional;" edição de 15 abril 99, p. A-3, sob o título "Ajustes nas empresas aéreas."

(35)O processo judicial exauriu todas as instâncias. Na Suprema Corte o recurso recebeu o n.º RE 183.380-4/DF. Questões relevantes não foram levantadas na primeira instância, impedindo assim a sua apreciação nos tribunais superiores.

(36)Portarias do DNAEE no 38 e no 45/86.

(37)Decretos-leis 2.283 e 2.284/86.

(38)Resp 176.310/RS (98/0039864-3), DJ 19 out 98.

(39)A concessão exige licitação prévia. A Varig tem um contrato de permissão, que denota uma precariedade de situação. O teste da licitação é obrigatório segundo a Constituição. A abertura do setor mediante licitação dificilmente ocorrerá antes de as companhias brasileiras alcançarem um determinado padrão de competitividade. Essas companhias têm uma grande desvantagem competitiva em comparação com as empresas estrangeiras que experimentam um desempenho muito superior.

(40)Art. 35 da Lei 9.074/95.