Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
O Projeto de lei nº 10 do Senado Federal: Uma Proposta Hermenêutica Democraticamente Adequada
Christine Oliveira Peter da Silva
Mestranda em Direito Público da UnB
1. Considerações prévias
A adequada compreensão do fenômeno jurídico em toda a sua plenitude importa uma análise multidisciplinar e multifacetada da norma jurídica, da realidade que a condiciona e da que por ela será condicionada.
A hermenêutica jurídica filosófica impõe uma reflexão sobre as implicações que o significado constitutivo da pré-compreensão exige para o processo de compreensão e, simultaneamente, sobre a idéia segundo a qual interpretação e aplicação, bem como interpretação e construção formam um contexto inseparável.
O professor Gilmar Ferreira Mendes, prefaciando a obra do professor Inocêncio Mártires Coelho – Interpretação Constitucional – afirma que a desmistificação do afazer hermenêutico realizado sobretudo por Gadamer teve ampla repercussão no universo da Ciência Jurídica, iniciando o processo de reflexão crítica sobre a pré-compreensão, com o intuito de investigar não só a formação dos mecanismos de pré-compreensão, como também de definir regras que evitem a influência de uma pré-compreensão irracional e ideológica sobre a escolha do método interpretativo da norma jurídica.
A preocupação com a racionalidade da interpretação constitucional constitui o tema central da obra do professor Inocêncio Mártires Coelho, bem traduzida no seguinte trecho:
"Se não existe interpretação sem intérprete; se toda interpretação, embora seja um ato de conhecimento, traduz-se, afinal, em uma manifestação de vontade do aplicador do direito; se a distância entre a generalidade da norma e a particularidade do caso exige, necessariamente, o trabalho mediador do intérprete, como condição indispensável ao funcionamento do sistema jurídico; se no desempenho dessa tarefa resta sempre uma insuprimível margem de livre apreciação pelos operadores da interpretação; se ao fim e ao cabo, isso tudo é verdadeiro, então o ideal de racionalidade, de objetividade e, mesmo de segurança jurídica, aponta para o imperativo de se fazer recuar o mais possível o momento subjetivo da interpretação e reduzir ao mínimo aquele resíduo incômodo de voluntarismo que se faz presente, inevitavelmente, em todo trabalho hermenêutico." (Coelho, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1997, p. 13)
A partir dessas considerações, revela-se importante investigar a possibilidade de emancipação de uma teoria hermenêutica, que sendo razoavelmente objetiva, porque informada por vários seguimentos da sociedade, possa legitimar a atividade de interpretação constitucional em padrões aceitáveis no contexto de um Estado Democrático de Direito.
Neste trabalho, tem-se o objetivo de expor a teoria proposta por Peter Häberle, ainda na década de 70, de uma abertura procedimental do processo de interpretação constitucional, ressaltando seu caráter essencial para a interpretação dos direitos fundamentais. O intuito principal é defender a tese de que somente a partir de uma razoável participação dos segmentos da sociedade organizada tem-se a possibilidade de vislumbrar um controle objetivo da inconstitucionalidade por omissão.
O pressuposto principal de nossas considerações será a afirmação de que o processo de controle da omissão inconstitucional, no âmbito da jurisdição constitucional, para assegurar a desejável eficácia dos direitos fundamentais, deve estar pautado na idéia de pluralismo e abertura da participação dos vários seguimentos da sociedade na formação da compreensão dos intérpretes oficiais.
Intenta-se trazer à consideração pontos da reflexão sobre o papel da jurisdição constitucional para a proteção e concretização dos direitos fundamentais. A motivação principal para tal empreitada é a convicção de que não se pode afirmar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito sem vislumbrar, nesta democracia, o pleno respeito aos direitos fundamentais..
A fim de estabelecer um paradigma teórico-dogmático para a nossa reflexão, sentimos a necessidade de optar por uma teoria dos direitos fundamentais, uma vez acreditamos não ser possível defender uma teoria hermenêutica adequada, ou razoavelmente adequada, à máxima concretização dos direitos fundamentais se não se optar, previamente, por uma das concepções de tais direitos.
Dentre as teorias apresentadas pela doutrina, a que, na nossa opinião, revela-se mais adequada ao ordenamento jurídico brasileiro é a democrático-funcional, ou seja, aquela segundo a qual os direitos fundamentais são consagrados enquanto direitos de bem-estar geral. Está expressamente consagrado no texto constitucional brasileiro de 1988 que o Brasil constitui um Estado Democrático de Direito. Assim, a interpretação de todos os direitos consagrados no texto constitucional deve estar atrelada a tal proposição, existindo a obrigatoriedade de serem considerados os postulados de um Estado Democrático de Direito.
Ora, a partir desse raciocínio os direitos fundamentais só existem para beneficiar o indivíduo enquanto membro de uma comunidade e só podem subsistir se não perderem essa sua função e não degradarem o próprio contexto para o qual se projetam.
Muito embora diversos doutrinadores dirijam severas críticas a esta teoria dos direitos fundamentais, afirmando que ela acaba por esvaziar a própria essência dos direitos fundamentais - por operar-se uma despersonalização-funcionalização dos direitos para se tentar salvaguardar a própria ordem que os reconhece - é de reconhecer-se a coerência de tal proposição para um sistema que se pretende democrático.
A teoria democrático-funcional acentua particularmente o momento teleológico-funcional dos direitos fundamentais no processo político-democrático, ou seja, os direitos são concedidos aos cidadãos para serem exercidos como membros de uma comunidade e no interesse dessa comunidade.
Com essas considerações parece que se fundamenta a particular adequação de tal teoria para um sistema de jurisdição constitucional que se insere num contexto democrático, ou melhor, parece que com ela se fundamenta a racionalidade de reconhecer-se que o direito fundamental não consiste em liberdade pura e simples, mas a liberdade como meio de prossecução e segurança do processo democrático, pelo que se torna patente o seu caráter funcional. Segundo Canotilho "esta teoria parte da idéia de cidadão activo, com direitos fundamentais postos ao serviço do princípio democrático."(Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra : Almedina, 1991, p. 520).
Vejamos mais detidamente a fundamentação para a imposição de uma interpretação democrática e plural, procedimentalmente adequada aos direitos fundamentais.
2. Exigências impostas por uma interpretação constitucional específica para os direitos fundamentais.
Esclareça-se que a idéia básica de nosso estudo é a de que uma interpretação constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais deve ser garantida pela influência democrática. Isso significa que se vai empreender uma reflexão direcionada à justificação da seguinte assertiva: o processo de interpretação das normas consagradoras de direitos fundamentais deve ser informado e influenciado por aqueles que vivem no contexto regulado por essas normas, de modo que todos, direta ou indiretamente, terão a oportunidade de converterem-se em intérpretes da Constituição, fornecendo ao seu intérprete oficial conteúdos parciais para a formação de sua compreensão total.
No âmbito dos direitos fundamentais, a tese defendida neste trabalho ganha relevo evidente, porquanto todas as pessoas já processam, de modo consciente ou inconsciente, uma interpretação do âmbito de proteção de tais direitos. Assim sendo, nada mais coerente do que chamar os seguimentos organizados da sociedade civil a participar do processo de interpretação desses direitos no âmbito da jurisdição constitucional.
A discussão acerca da especificidade de um interpretação constitucional remonta a necessidade (ou não) de serem estabelecidos princípios hermenêuticos adequados à interpretação dos direitos fundamentais. Tal constatação decorre da própria natureza dos direitos fundamentais os quais, porque conformados historicamente, possuem âmbito de proteção alargado dependendo do momento histórico e das circusntâncias sociais em que estejam sendo interpretados.
O professor Inocêncio Mártires Coelho assinala, a propósito, que existe grande discussão acerca da necessidade de uma interpretação especificamente constitucional, mas que tal alarde deve ser balizado em paradigmas doutrinários sólidos:
"(...) qualquer levantamento realizado entre os doutrinadores contemporâneos mais conceituados envidenciará que é grande esse entusiasmo, muito embora, a rigor, a especificidade da interpretação constitucional se restrinja à parte dogmática das constituições, ou seja, àquela parte onde estão compendiados os direitos fundamentais, interpretando-se os preceitos restantes de acordo com os "métodos" da hermenêutica tradicional" (Coelho, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1997, p. 27)
Para reforçar esse entendimento vem a lume a obra do jurista alemão Ernst Böckenförde (Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993.), a qual se dedica a estudar a interpretação dos direitos fundamentais e enfrenta o tema pertinente às peculiaridades da interpretação constitucional. Não é por acaso que este autor escolheu os direitos fundamentais como pano de fundo para embasar a sua teoria da intepretação especificamente constitucional. Böckenförde tem consciência, embora não o diga explicitamente, que uma intepretação constitucional específica toma lugar evidente no contexto da dogmática dos direitos fundamentais.
O mesmo se diga em relação à obra de Robert Alexy, quando traça a distinção entre regras e princípios – regra preciosa para os defensores da especificidade da interpretação constitucional – ensinamentos que foram desenvolvidos com maior profundidade na obra dedicada aos direitos fundamentais e não no trabalho que enfrentou o tema da argumentação jurídica em sentido amplo.
Diante dessa constatação é de se afirmar que antes de falar-se em interpretação especificamente constitucional é de se falar em interpretação constitucional específica dos direitos fundamentais.
E aqui vale fazer uma advertência nesse sentido: a interpretação constitucional destinada à parte dogmática das constituições, e portanto aos direitos fundamentais, é informada por princípios que devem ser aplicados exclusivamente às normas constitucionais de caráter principilógico, ou seja, aquelas em que o âmbito de proteção é amplo, de modo que as chamadas regras constitucionais devem seguir os métodos hermenêuticos clássicos. Nesse sentido, são esclarecedoras as palavras do professor Inocêncio Mártires Coelho:
"Talvez seja por isso que, mesmo entre os publicistas mais entusiasmados com a autonomia da interpretação constitucional, jamais se encontrou alguém que estivesse disposto a sustentar que, não apenas os princípios, mas também as regras constitucionais – e.g. as normas de organização e as de atribuição de competências – exigiriam métodos e critérios hermenêuticos distintos dos adotados para a interpretação das leis em geral" ( Coelho, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1997, p. 29)
Colocadas as premissas básicas de nossa considerações, já se tem liberdade para analisar os fundamentos de uma hermenêutica dos direitos fundamentais adequados à máxima concretização desses direitos.
Segundo o ilustre autor alemão Ernst Böckenförde, a vigência dos direitos fundamentais - como direitos diretamente aplicáveis - tem ínsita a idéia de aplicabilidade imediata de tais direitos, de modo que quase todas as constituições contemporâneas (na Constituição Brasileira expressa no art. 5º, §1º) possui um dispositivo expresso a esse respeito, o que confere à interpretação constitucional dos direitos fundamentais uma importância relevante e especial.
Assim, conforme ensina esse jurista alemão, a interpretação dos direitos fundamentais, muito mais do que explicar o sentido e o significado desses direitos, tem que os decifrar e, mais do que isso, concretizá-los por meio da atividade interpretativa.
Surge, nesse contexto, a discussão sobre a necessidade do estabelecimento prévio de uma teoria dos direitos fundamentais que sirva de parâmetro dogmático à atividade de interpretar tais normas. Entenda-se por teoria dos direitos fundamentais uma concepção sistematicamente orientada acerca do caráter geral, da finalidade normativa e do alcance material de tais direitos.
A lição de Böckenförde é precisa nesse sentido:
"La interpretacion de los derechos fundamentales a partir de una teoria de los derechos fundamentales no es por tanto un ingrediente "ideologico" del respectivo interprete, que seria evitable com un correcto empleo de los medios juridicos de intepretación. Tiene su fundamento em el ya mencionado caracter lapidario y del todo fragmentário, desde el punto de vista de la tecnica legal, de los preceptos de derechos fundamentales. En última instancia, tanto una interpretación teleologica del sentido, como una interpretación sistematica de estos preceptos no pueden resultar mas que de una determinada teoria de los derechos fundamentales." (Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 45-46).
É verdade que constatamos a total impossibilidade de sustentar-se uma teoria da neutralidade do intérprete da norma jurídica em geral, e das normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais em particular, mas, por outro lado, sinalizamos a necessidade de racionalização do processo de interpretação de tais preceitos. Com isso, avançamos no nosso raciocínio ressaltando a imperiosa exigência de que esteja clara, no processo de interpretação, a opção do intérprete pela teoria dogmática que o inspira.
Em outras palavras: se não se pode fugir da influência da pré-compreensão no processo de compreensão é de se buscar que o intérprete esclareça, o máximo quanto possível, os fatores informam o seu universo de pré-concepções, pois a partir dele é possível verificar-se a utilização de critérios de verdade ou não-verdade no processo intelectivo.
A interpretação dos direitos fundamentais necessita, portanto, do esclarecimento e da motivação histórica que a teoria dogmática de tais direitos contém, para que se justifique as opções do intérprete a partir de paradigmas teóricos que devem ser expressamente revelados pela atividade cognitiva. Isso porque, se da interpretação dos direitos fundamentais, muitas vezes, resulta o próprio conteúdo de tais direitos, e mais, resulta a própria eficácia de tais direitos no meio social, revela-se imprescindível a justificação teórico-dogmática que inspira o intérprete no momento da interpretação.
E seguindo esse pensamento, há um outro ponto que deve ser considerado nesta reflexão. Uma vez aceita a idéia de que a atividade interpretativa é indissociável da pré-compreensão do intérprete, impõe-se a exigência de que o processo de interpretação seja aberto. É imprescindível seja dada a possibilidade daqueles que são legitimados, porque sofrerão as conseqüências da compreensão que se fizer da norma – seus destinatários – a participarem do processo, ao menos indiretamente, para que venham a ser consideradas as suas próprias pré-compreensões.
Já que se está admitindo – até porque não admitir seria negar a própria natureza das coisas – que a norma é o próprio resultado do processo de sua interpretação, revela-se importante que sejam introduzidos mecanismos de abertura do procedimento de intepretação de tais normas para que os destinatários de tais normas possam participar ativamente da conformação de tais direitos. É uma visão pluralista que se converte em instrumento de fortalecimento do Estado Democrático de Direito entre nós.
Nesse sentido, a lição de Peter Häberle é de inegável importância:
"Em suma, deve-se indagar como os direitos fundamentais há de ser interpretados em sentido específico. Em um sentido mais amplo, poder-se-ia introduzir aqui uma interpretação orientada pela realidade da moderna democracia partidária, a doutrina da formação profissional, a adoção de um conceito amplo de liberdade de imprensa ou de sua atividade pública ou da intepretação da chamada liberdade de coalizão, desde que ela considere a concepção de coalizão. A relevância dessa concepção e da correspondente atuação do indivíduo ou de grupos, e também dos órgãos estatais configuram uma excelente e produtiva forma de vinculação da interpretação constitucional em sentido lato ou em sentido estrito. Tal concepção converte-se num elemento objetivo dos direitos fundamentais." (Häberle, Peter. Hermenêutica constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição par uma interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1997, p. 16-17)
Desse modo, para reforçar a tese de Häberle, deve-se destacar aquilo que este autor chama de elemento objetivo dos direitos fundamentais, pois tal elemento objetivo converte-se na concepção plural daquilo que os destinatários da norma trazem ao processo interpretativo por meio da sua intervenção no procedimento aberto. Em outras palavras: se o intérprete dos direitos fundamentais ouve os diversos seguimentos naquilo que eles têm a dizer sobre o âmbito de proteção do direito fundamental a ser interpretado, a conclusão dessas opiniões formará uma concepção objetiva (porque formada de diversos pontos de vista) do âmbito de proteção daquele direito.
Deve-se aqui relembrar, para não se perder a coerência da argumentação, que toda a formulação levada a cabo neste estudo parte do dogma de uma teoria democrático-funcional dos direitos fundamentais, pois, em virtude da proposta do trabalho de defender a tese de que uma interpretação constitucionalmente adequada aos direitos fundamentais deve ser garantida pela influência democrática, está-se pressupondo que a concepção mais adequada aos direitos fundamentais é aquela segundo a qual os direitos fundamentais são postos a serviço do princípio democrático.
Na verdade, a teoria democrático-funcional dos direitos fundamentais é o pressuposto dogmático de nossa reflexão. Entendemos que os direitos são reconhecidos e conferidos aos cidadãos para serem exercidos como membros de uma comunidade e no interesse de toda essa comunidade, e que somente nesse sentido é possível compreender e concretizar os direitos fundamentais entre nós.
3. Pressupostos filosóficos da hermenêutica de direitos fundamentais
Ainda que sucintamente, revela-se imprescindível que se façam algumas considerações acerca dos pressupostos filosóficos de uma teoria hermenêutica voltada para o direito constitucional, e especificamente para os direitos fundamentais.
A hermenêutica filosófica é tema instigante, mas, no contexto de nossas reflexões, tem importância apenas acidental, de forma que as considerações a serem feitas servirão tão-somente como premissas teóricas para o desenvolvimento do raciocínio a que nos propusemos.
Os expoentes da hermenêutica filosófica de nossos tempos são Dilthey, Heidegger e Gadamer. Gadamer não se afasta dos pontos de partida segundo os quais a compreensão é ligada ao contexto vital do ser humano e o ato de compreender é uma realidade existencial. Este autor é interessante para os nossos objetivos imediatos porque ele procura realizar uma síntese do pensamento de Dilthey e o de Heidegger.
A reflexão hermenêutica do século XIX, representada principalmente pelo pensamento de Dilthey, colocou o problema da compreensão em termos de um modo de conhecimento. Já Heidegger mostrou que a compreensão não tem um caráter epistemológico, mas, sim, existencial, ou seja, não é um modo de conhecer mas a própria existência.
Para Gadamer, existem dois mundos de experiência no processo da compreensão: o mundo da experiência no qual o texto foi escrito e o mundo da experiência no qual está inserido o intérprete. Segundo este autor, o objetivo da interpretação deve ser uni-los. (Estes ensinamentos são apresentados por Diniz, Márcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte : Mandamentos, 1998, p. 219)
Afirma Gadamer que o projetar um horizonte histórico é um passo para a compreensão, o que, uma vez realizado pelo intérprete, dá origem a um novo horizonte no presente. O presente vem a ser como uma evolução do limitado horizonte histórico para um novo horizonte superador, vale dizer: uma fusão de horizontes.
É interessante ressaltar do pensamento de Gadamer que ele tem a consciência de que o intérprete não pode impor ao texto a sua pré-compreensão, devendo confrontá-la criticamente com as possibilidades contidas neste pré-conceito. Segundo este autor, o intérprete deve por a prova seus pré-juízos e desse modo acrescentar à sua pré-compreensão outras idéias do contexto histórico e social que o circunda.
Gadamer formula uma concepção de interpretação como concretização e tal é apresentada por Márcio Diniz: "A tarefa da interpretação é a de concretização da lei em cada caso, o que é também tarefa da aplicação. A função de complementação produtiva do Direito que acontece na interpretação está, desde logo, reservada ao juiz, o qual está, todavia, sujeito à lei, exatamente do mesmo modo que todo membro da comunidade jurídica."(Diniz, Márcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte : Mandamentos, 1998, p. 225.)
A idéia de aplicação do Direito enquanto concretização, cujos reflexos são profundos no plano da hermenêutica jurídica, adquiriu um especial relevo no âmbito da hermenêutica constitucional: todos os problemas que as normas constitucionais suscitam são compreendidos como "problemas de concretização".(Cf. Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra : Almedina, 1991, p. 220). Segundo este autor a hermenêutica constitucional é uma compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efetua uma atividade prático-normativa, concretizando a norma e a partir de uma situação histórica concreta.
Konrad Hesse abona esta idéia sustentando que a interpretação constitucional se desenvolve em função de um problema concreto, sendo manifesta a impossibilidade de que ela se realize desprovida de uma pré-compreensão do intérprete. Ora, o caráter histórico da compreensão faz com que o intérprete atue como um mediador entre o texto constitucional posto no passado e as exigências que sua aplicação suscita no presente, realizando uma atividade ao mesmo tempo prática e normativa. (Hesse, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1991).
E de tudo o que foi exposto nesse contexto, deve ficar a conclusão apresentada por Márcio Diniz segundo a qual no tocante ao diálogo entre intérprete e objeto, a hermenêutica filosófica demonstra que a Constituição, enquanto lei fundamental do Estado e da sociedade, incorpora, sob os pontos de vista cultural e político, uma série de valores fundamentais, sobretudo no plano dos direitos fundamentais, os quais fornecem um parâmetro objetivo de interpretação, de forma que o órgão incumbido oficialmente da tarefa de interpretação do texto constitucional não pode dele se afastar, estando sua atividade condicionada por esta ideologia constitucional que é pressuposto essencial de sua realização.
A partir dessas anotações já se tem clareza das principais premissas que serão utilizadas no desenvolvimento do raciocínio que se segue no presente estudo. Vamos a ele.
4. A abertura procedimental do processo de interpretação dos direitos fundamentais e o controle da omissão. Projeto de Lei nº 10/99.
Diante das considerações já apresentadas, é de se esclarecer que a proposta de uma interpretação constitucional, partindo de um paradigma democrático, só se torna funcionalmente possível se se pensar na abertura procedimental do processo de interpretação por meio de intervenções de seguimentos organizados da sociedade civil.
Isso porque não se pode falar em processo democrático, se não forem viabilizadas, procedimentalmente, formas de participação da vontade da sociedade civilmente organizada na formação da vontade geral – do intérprete oficial da norma jurídica.
Uma proposta hermenêutica adequada a garantir máxima eficácia aos direitos fundamentais há que necessariamente estabelecer um mínimo de participação dos diversos seguimentos da sociedade, a fim de que o intérprete possa perceber o elemento objetivo do direito fundamental a ser interpretado.
Aqui há de se ressaltar que o elemento objetivo dos direitos fundamentais constitui a fusão de diversas concepções sobre o âmbito de proteção desses direitos. E quanto mais amplo for tal âmbito de proteção, mais necessário se faz ouvir a pré-compreensão (opinião) dos destinatários desses direitos, a fim de que se racionalize com transparência os argumentos que levarão à própria conformação do direito no meio social.
Está-se aqui a tentar justificar a importância, e mais do que a importância: a imposição de que se busque na sociedade civil (organizada, é óbvio) as influências, as expectativas, as objeções e as concepções comuns para a conformação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais.
A neutralidade do juiz já é um mito do passado e, portanto, "a vinculação judicial à lei e a independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade" (Häberle, Peter. Hermenêutica constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição par uma interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1997, p. 17-18).
As palavras de Häberle são acertadas nesse sentido: "Seria errôneo reconhecer as influências, as expectativas, as obrigações sociais a que estão submetidos os juízes apenas sob o aspecto e uma ameaça a sua independência. Essas influências contêm também uma parte de legitimação e evitam o livre arbítrio da interpretação judicial." (Häberle, Peter. Hermenêutica constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição par uma interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1997, p. 31)
A imparcialidade dos juízes não pode sobrepor-se à legitimação da sociedade e seu direito de ser ouvida sobre o produto de sua atitude democrática. Lembra Häberle que uma Constituição que estrutura não apenas a máquina estatal em sentido estrito, mas também dispõe sobre a organização da própria sociedade, e sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. A ordem constitucional tem a obrigação de integrar essas forças sociais ativamente enquanto sujeitos do processo de conformação das normas.
Segundo a teoria democrático-funcional dos direitos fundamentais, tais direitos alcançam seu sentido e seu principal significado como fatores constitutivos de um livre processo de formação democrática do Estado e de um processo de formação da vontade política. (Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 60-63). Esta teoria informa que o conteúdo e o alcance dos direitos fundamentais são determinados pela função a que servem.
Se a atividade interpretativa, em última análise, define o próprio conteúdo do direito fundamental, não seria razoável que se deixasse essa atividade ao livre arbítrio do intérprete. A sociedade para a qual se destina a norma deve participar do seu processo de conformação para que o direito não se esvazie em si mesmo. Ora, se o direito fundamental existe para cumprir deteminada função no meio social e esta função não serve à sociedade, de que adianta a garantia de tal direito?
O direito fundamental só tem razão de ser se cumprir a sua função de promover o bem da comunidade como um todo, ou pelo menos, de promovendo individualmente o bem de cada um, acabar por promover o bem de todos. Se tal direito for conformado à revelia ou mesmo em sentido contrário ao bem de todos ele acaba por esvaziar-se em si mesmo.
E é exatamente nesta perquirição do bem de todos que ganha relevância a tese segundo a qual a sociedade civil organizada deve participar do processo de interpretação das normas consagradoras de direitos fundamentais.
Esta proposta, inclusive, já se encontra na pauta de discussão dos juristas brasileiros. Em 1997, foi encaminhado ao Parlamento Nacional Projeto de Lei, elaborado por uma Comissão de ilustres constitucionalistas, com a finalidade institucionalizar-se um procedimento de controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro. Tal projeto já fora aprovado na Câmara dos Deputados e encontra-se atualmente na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal.
Em princípio, dentro do controle abstrato de normas, cujo procedimento perfaz o objeto do Projeto sob comento, encontrava-se inserido o controle abstrato da omissão inconstitucional. Porém, em virtude de algumas opiniões divergentes entre os membros da Comissão que elaborou o Anteprojeto, decidiu-se deixar de fora da proposta a menção à inconstitucionalidade por omissão.
Acredito ter sido esta uma opção política, a qual não terá o condão de desnaturar a própria essência da regulação jurídica que se propõe. Parece cristalino que uma vez regulado o procedimento do controle abstrato da inconstitucionalidade por ação, não se poderá negar tal procedimento ao mesmo controle abstrato da inconstitucionalidade por inação.
Portanto, para fins de nossas reflexões, vai-se considerar as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão inseridas neste procedimento, o qual, em grandes linhas, formalizará, se aprovado, a abertura do procedimento de interpretação das normas constitucionais à intervenção da sociedade civil organizada.
Trata-se do Projeto de Lei nº 2.960/97(Câmara dos Deputados), atualmente Projeto de Lei nº 10/99 (Senado Federal) que, entre outras coisas, estabelece:
"Art. 7º _______________
§1º Os demais titulares referidos no art. 2º poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.
§2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades."
Note-se que com tais disposições legais, vai-se ter a possibilidade de abertura do processo de controle abstrato de normas para a participação daqueles que, porque destinatários e maiores interessados no comando normativo, irão poder informar o intérprete oficial (órgão da jurisdição constitucional) sobre suas respectivas pré-compreensões.
A proposta que se sobressai nesse contexto é a de que a abertura procedimental à participação institucionalizada também nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão adensará o processo democrático, na linha do que ensina Häberle.
Sustento que ao se chamar setores organizados e interessados da sociedade civil e o órgão que tenha a competência de encaminhar o projeto de lei, cuja ausência está gerando a inconstitucionalidade, para o debate no âmbito da jurisdição constitucional vai-se ter uma maior legitimidade para impor ao órgão competente (que está em mora legislativa) a obrigação de cumprir com o seu mister e fazer a norma necessária à execução do direito resguardado constitucional.
Dessa forma, no próprio âmbito da jurisdição constitucional, estabelecer-se-ia o equilíbrio democrático, a partir da transparência do debate democrático e do controle da atividade legislativa. A transparência restará latente, porque cada um trará as suas justificativas práticas acerca do objeto da discussão – a sociedade traria os seus anseios e o órgão com competência da iniciativa do processo legislativo traria os motivos da sua inércia. O controle legislativo também será priorizado, tendo em vista que o órgão com competência legislativa terá que justificar os motivos de sua inércia.
Vale ressaltar, entretanto, que a simples participação da sociedade no processo de controle abstrato da omissão inconstitucional, perante o órgão incumbido da jurisdição constitucional, não se revela suficiente para a resolução da complexa problemática que envolve a eficácia dos direitos fundamentais, em face da omissão do legislador. Revela-se importante, para não dizer imprescindível, o desenvolvimento de técnicas de decisão adequadas a esta realidade dos ordenamentos jurídicos modernos.
Resta evidente que a principal dificuladade neste âmbito é encontrar uma técnica de decisão que não atinja a separação de poderes, pois o Judiciário não pode solapar a competência do Legislativo, sob pena de desnaturar a própria essência da divisão de poderes preconizada na própria Carta Magna.
Um dos caminhos que pode ser vislumbrado para este primeiro passo em direção a uma proposta para este problema, conduz ao estudo da tópica, ou seja, a idéia de um modo de raciocinar cujo desenvolvimento dá-se pela criação de quem está envolvido no processo. Assim, os limites da discussão são estabelecidos pelos próprios interlocutores a partir de suas próprias convicções e critérios por eles trazidos à lume em função do objeto de que tratam.(Diniz, Márcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte : Mandamentos, 1998, p.249.)
Segundo Márcio Diniz o método tópico constitui a técnica de um pensamento que atua para solucionar problemas concretos partindo de diretrizes que não são princípios lógicos, nem axiomas formulados aprioristicamente, ou seja, pontos de partida revelados pela experiência. A atividade do intérprete converte-se no âmbito do problema concreto e somente a partir dele é que se chega à solução. (Diniz, Márcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte : Mandamentos, 1998, p. 252)
É este o método que deve orientar a do Supremo Tribunal Federal neste particular, pois tendo em vista que serão chamados e admitidos no processo os atores diretamente envolvidos com a problemática posta, a discussão vai-se orientar, naturalmente, para o problema enfrentado no caso concreto.
Em outras palavras: a ausência de determinado comando normativo há de ser enfrentado e justificado por aqueles que tinham o dever de legislar e por aqueles que estão sofrendo algum tipo de restrição pela ausência da norma legal. Ainda que de forma reduzida, porque procedimentalizada em prazos rígidos, a discussão democrática vai-se implementar e o resultado será uma decisão judicial do órgão legitimado pela Constituição (o Supremo Tribunal Federal), de forma que o Legislativo veja-se compelido a iniciar o processo de discussão legislativa daquela norma cuja ausência está ferindo direitos fundamentais dos cidadãos. Seria a atuação do Judiciário no equilíbrio do próprio processo democrático.
5. Conclusão
As reflexões doutrinárias devem, o tanto quanto possível, acentuar a relação da Constituição com a realidade constitucional para a qual se projetam seus dispositivos. Em outras palavras: é preciso que a doutrina jurídica discuta e reflita sobre como os métodos interpretativos têm servido ao propósito de atender ao interesse público e ao bem-estar geral.
Este questionamento remonta meados da década de 70, na Alemanha, quando Peter Häberle dedica-se ao estudo da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, propondo a seguinte idéia: "No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição."
A idéia de abertura do processo constitucional à participação de toda a sociedade não quer dizer que a jurisdição constitucional perderá o seu papel dentro do sistema, pois subsiste a responsabilidade da Corte no que tange ao oferecimento da última palavra sobre a interpretação da Constituição. O que se intenta introduzir é uma idéia de democratização da interpretação constitucional, garantindo com isso a influência da teoria democrática no processo constitucional.
Ao se defender a idéia de democratização do processo constitucional, intenta-se estabelecer uma abertura do processo constitucional à informação daqueles que são diretamente interessados na interpretação da norma. Segundo afirma Häberle: "Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição"
Na interpretação dos direitos fundamentais esta nova concepção toma relevância mais evidente, pois no preenchimento do âmbito de proteção destes direitos a participação da consciência geral do povo revela-se imprescindível, sob pena de esvaziar-se o próprio direito. Vale lembrar, entretanto, que não basta a abertura do processo de controle abstrato de constitucionalidade das normas para que se tenha consagrada a máxima eficácia dos direitos fundamentais. Revela-se imprescindível o desenvolvimento de técnicas de decisão adequadas a fim de que, na prática, prevaleçam os cânones doutrinários apresentados na reflexão da doutrina jurídica moderna.