Panteão dos Clássicos

Novos métodos de interpretação do direito: A revelação científica do direito. Lacunas no direito.

A própria vida do direito na tarefa solucionadora de conflitos de interesses, que por natureza lhe está assinalada, mostrou que o juiz não podia permanecer como escravo da lei, adstrito ao respeito sacramental de seus textos, ao ponto de se sustentar, como fez BLONDEAU, que, achando-se o magistrado em face de leis contraditórias e não lhe sendo possível estabelecer a vontade do legislador, deveria considerar inexistentes tais normas, abstendo-se mesmo de julgar.

Era essa, em seus termos fundamentais, a posição clássica na interpretação das leis, elaborada nos começos do século XIX em reação contra os abusos e arbítrio dos parlamentos do antigo regime e ainda como conseqüência das grandes codificações, em que tudo parecia estar previsto. Essa concepção apresentava certas vantagens, pois oferecia segurança quanto às leis a serem observadas e reforçava a imparcialidade dos juízes, compelindo-os a aplicarem os mesmos textos a todos os cidadãos, o que era importante como negação do passado recente cheio de privilégios pessoais e de classe.

A esse passado, de que se saía através de duras lutas, negador da personalidade, da liberdade física intelectual da pessoa humana, em que o status imobilizava o indivíduo nas diversas categorias sociais em que se achava integrado, opunha-se agora uma situação social, que as teses do racionalismo iluminavam.

Mas, sem dúvida, da concepção clássica decorria uma forte tendência a imobilizar a lei, a torná-la impermeável à transformação dos fatos e das idéias.

Foi isto que exatamente se patenteou à luz da experiência jurídica vivida, de modo a deixar claro que muita coisa havia que os códigos só poderiam atender com trabalho de adaptação e construção.

O sentimento da justiça social em função das condições típicas da civilização moderna também concorreu para que a interpretação da lei se abrissem novas perspectivas, como se a justiça legal devesse suprir as deficiências sociais e morais da organização econômica, A noção de que a lei, obra do legislador, era algo de definitivo, cede lugar à idéia de que a lei, obra do legislador, era algo de definitivo, cede lugar à idéia de que a lei, como assinala CARDOZO, nunca está concluída porque tem de acompanhar a vida da sociedade.

Nessa moderna corrente do pensamento jurídico destacou-se FRANÇOIS GENY, que ajunta à posição clássica da interpretação alguma coisa nova, que a seguir exporemos. Realmente, GENY adotou o critério clássico, pois, segundo ele," a interpretação visa extrair do texto legal a plenitude das normas jurídicas nele contidas, com o fim de alcançar-se uma adaptação a mais perfeita possível às circunstâncias da vida social". Desse modo, ao intérprete cabe, em primeiro lugar procurar conteúdo da vontade legislativa na forma em que está expressa, examinando essa vontade à luz das condições reinantes no momento em que a norma foi estabelecida.

A solução não deve ser contrária à vontade legislativa desde que se encontre expressa. O juiz não poderá substituí-la porque isto feriria a segurança jurídica e a vontade legislativa. Se há obscuridade, o intérprete recorrerá ao costume, à tradição, à autoridade. Só depois de esgotados esses recursos, recorrerá primeiro à analogia, depois aos elementos da organização moral, religiosa, política e econômica.

Aqui situa-se a novidade da contribuição de GENY ao estabelecer que, para superar as lacunas da lei, o intérprete de socorrer-se daqueles elementos em função dos quais o próprio plano organizatório da vida social, especialmente protegido pelo direito, se processa. Estará assim o intérprete praticando, na base de dados objetivamente existentes, a investigação livre, porém científica do direito que deve regular situações não conhecidas.

Nessa ordem de conceitos, GENY classificou as fontes do direito positivo em formais como a lei, o costume, a autoridade da jurisprudência e da doutrina, a tradição; e fontes não formais, como "a natureza positiva das coisas", os elementos extraídos pelo estudo científico das situações.

A obra de GENY data de 1889 e sua primeira notável repercussão aparece em 1903 com a obra de ERLICH denominada "Livre determinação do direito e Ciência jurídica livre". Em 1912, HUBER adota no Código Civil Suíço a fórmula em que se consagrava a nova posição: "A lei rege todas as matérias às quais se referem a letra e o espírito de suas disposições. Nos casos não previstos na lei, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as regras que estabeleceria se fosse legislador, Inspirar-se-á para isto na doutrina e na jurisprudência mais autorizadas".

Adepto fervoroso da nova corrente, ocupando nela posição avançada, foi KANTOROWICZ, autor de um opúsculo que na tradução italiana tomou título de "LA lotta per la scienza Del diritto". A ordem jurídica possui lacunas que só podem ser preenchidas pela investigação livre ddo direito ou pelo direito livre. Ora, argumenta, por meio da livre investigação jurídica o intérprete, que será, ao mesmo tempo, homem de ciência, descobrirá o direito da sociedade e, desse modo, se chegará à livre criação do direito, nos casos concretos que o juiz tiver de resolver. Este decidirá normalmente pela letra da lei. Mas, em caso de dúvida ou quando, em consciência, se convencer de que o legislador mudaria de opinião se estatuísse, naquele momento, sobre o problema em debate, o juiz ditará a solução como se fosse legislador.

E os inconvenientes do subjetivismo na sentença do magistrado? KANTOROWICZ acha que pluralidade dos julgadores e a ordem das instâncias judiciárias remediaram o mal. PAULO LACERDA, que chama essas idéias de "genuínas extravagâncias doutrinárias", surge que o próprio KANTOROWICZ não esteve muito seguro delas ao declarar "que o direito livre que opera, de ordinário, praeter legem, porque a decisão contra legem é sempre um mal, embora, algumas vezes inevitável; que não se deve pôr obstáculos à analogia e que não aplicar a lei é questão dependente de condições históricas e racionais". Houve na França um famoso juiz MAGNAUD, partidário da teoria, que da mesma fez algumas aplicações sensacionais.

Os debates sobre o problema não cessaram, mas importa dizer que não há acordo acerca dos limites da criação livre do direito: para uns, o juiz possui tal poder quando a lei silencia e, portanto, apresenta lacunas; outros o reduzem aos limites da interpretação lógica; e há os radicais para quem o processo da livre criação deve ser aplicado normalmente.

Não é menos vivo o combate doutrinário às teorias do direito livre. Parece-nos fundamental a crítica que põe em relevo que o triunfo de tais tendências equivaleria a trocar firmeza objetiva das disposições legais pelo subjetivismo do julgador. Os tribunais existem para aplicar e defender as leis: como não obrigá-los ao respeito dessas mesmas leis? O direito insurge-se contra o arbítrio subjetivo, pouco importando que esse arbítrio se dê o nome de direito natural ou direito justo imperativo racional ou apreciação de interesses, disse LANDSBERG.

Eco da doutrina da livre criação do direito encontramos no art. 114 do Código Processual Civil: quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fôsse legislador.

Lacunas no direito

Muito debatida é a questão de saber se a ordem jurídica apresenta lacunas. Isto depende não só do modo de entender o que seja lacuna, como também de considerar que o problema não comporta a mesma e única solução no direito público e no direito privado.

De certa forma, "a existência de lacunas está implícita no caráter abstrato da norma".

Se se entende por lacuna falta irresgatável, vazio impreenchível que nenhuma norma poderá remediar, então o direito não tem lacunas, pois não há caso que, recaindo na sua esfera, não encontre regra para deslindá-lo. Assim sendo, diz FERRARA, "não se trata de lacunas porém de defeitos da lei apreciáveis segundo critérios extrínsecos de justiça ou de oportunidade prática".

Fala-se também em lacunas quando não existe disposição para regular especialmente determinada matéria ou problema. Nestas condições, o método analógico resolveria o assunto; onde não coubesse, é que a situação cairia numa esfera de liberdade extrajurídica ou juridicamente indiferente. De modo que tais lacunas são, a rigor, aparentes, pois graças à hermenêutica podem ser preenchidas, sem interrupção fatal no funcionamento da ordem que o direito assegura.

A vida social apresenta nuanças infinitas nas suas relações, os problemas surgem todos os dias, e, portanto, não seria possível ao direito prever completamente a modalidade dos interesses que é chamado a proteger e deslindar. Das omissões da lei não se conclui que o legislador quisesse deixar sem tutela jurídica as novas relações, sendo antes para considerar que "se o direito positivo não apresenta disposição especial para regular determinada matéria ou caso, tem, porém, a capacidade e a força latente de elabora-la, visto possuir os germes de uma série indeterminada de normas não expressas, mas que se acham contidas e vivas no sistema".

De uma disposição ou de um grupo de normas deduz-se o princípio jurídico, cuja ulteriores conseqüências serão válidas: é precisamente este delicado trabalho de abstração e indução que permite "extrair do sistema um conteúdo de pensamento jurídico não revelado, escreve FERRARA, o instrumento técnico para preencher lacunas da lei". As lacunas podem aparecer logo com o nascimento da lei, ou, então secundariamente, com a modificação das relações sociais decorrentes do decurso do tempo. As lacunas primárias procedem em grande parte da dificuldade na redação dos conceitos.

As lacunas podem ser intencionais e voluntárias, conforme tenham resultado ou da deliberação do legislador em não regular certas situações por não julgá-las amadurecidas para isso, deixando-as, portanto, entregues às decisões da jurisprudência, ou tenham resultado da insuficiência da própria lei, por omissão decorrente, não raro, da apoucada visão do legislador. A lacuna pode ainda referir-se a toda uma matéria ou instituto existente, como no caso da navegação aérea, e pode referir-se também a certo caso ou apenas à modalidade de uma relação. O juiz não pode dispensar-se de julgar alegando que a lei apresenta lacunas.

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FONTE: LIMA, Hermes. Novos métodos de interpretação do direito: a revelação científica do direito. Lacunas no direito. In: ________. Introdução à ciência do direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. cap. 19, p. 162-166.

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